Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá D.C, tres (3) de mayo dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual confirmó el fallo del 28 de junio de 2017, dictado por el Juzgado Cincuenta y dos Administrativo de Bogotá, que accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor Jaime Briceño Pinzón.
ANTECEDENTES 1. Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1. 1. La demanda El señor Jaime Briceño Pinzón, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de obtener: 1.
Que se declare la nulidad de la Resoluciones RDP 007952 del 23 de febrero de 2016, la cual niega la solicitud de reliquidación de la pensión y otorga el recurso de reposición y apelación. 2. Que se declare la nulidad de la resolución RDP 015114 del 11 de abril de 2014 la cual resuelve un recurso de apelación contra la resolución No. RDP 007952, confirmándola en todas y cada una de sus partes y declarando agotada la vía gubernativa. 3.
Que se declare la nulidad del auto ADP PP 002942 del 29 de febrero de 2016 mediante el cual se ordena archivar la solicitud de reliquidación de la mesada pensional del señor JAIME BRICEÑO PINZÓN sin otorgar recurso alguno. A título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la UGPP reliquidar y pagar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios; ii) cancelar la diferencia de mesadas dejadas de percibir; iii) indexar las sumas adeudadas; iv) al pago de intereses moratorios si la UGPP no cumple el fallo en los términos del artículo 192, numeral 2 del CPACA; y v) al pago de costas y agencias en derecho.
Las pretensiones de la demanda se fundaron en los siguientes hechos: El demandante nació el 15 de diciembre de 1942 y prestó sus servicios de manera ininterrumpida por un periodo superior a 20 años de servicios oficiales, en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC). El señor Jaime Briceño Pinzón cumplió el estatus jurídico de pensionado por edad, el 15 de diciembre de 1999 y se retiró definitivamente del servicio a partir del 1 de octubre de 1998.
La Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución 023470 del 3 de septiembre de 1998, reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $ 948.301.83, efectiva a partir del 18 de junio de 1998, en la que se incluyeron como factores salariales la asignación básica y la bonificación por servicios prestados devengados en los últimos 3 años de servicios, con desconocimiento de la totalidad de los factores devengados.
Sostuvo que, el 6 de noviembre de 2015, solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año y la UGPP negó la solicitud. 1.2. La sentencia de primera instancia El Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.
Argumentó que de conformidad con el fallo de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 25 de febrero de 2006 precisó que el monto de las pensiones no solo está integrado por el porcentaje de la pensión, sino también por el ingreso base de liquidación, siendo este a la vez conformado por los factores salariales devengados por el titular pensional durante el último año de servicios, conformado por todos aquellos conceptos que el trabajador percibe de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.
Señaló que el señor Jaime Briceño Pinzón es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de entrada en vigencia de esta normativa tenía 51 años de edad (nació el 15 de diciembre de 1942); por ello, el régimen aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985. Indicó que, de acuerdo con la posición adoptada por el Consejo de Estado, reiterada en la sentencia de remplazo proferida por la Sección Segunda el 9 de febrero de 2017, la liquidación pensional se debe realizar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, toda vez que los consagrados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de ese año, son meramente enunciativos.
Sostuvo que la UGPP, al reconocer la pensión de jubilación aplicó la Ley 33 de 1985, en lo que se refiere a la edad y tiempo de servicios, dejando de lado el ingreso base de liquidación, pues este lo aplicó en los términos de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 3 años, 3 meses y 15 días, con inclusión de los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, por lo que concluyó que no se aplicó en su integridad el régimen de transición. Por ello, como el demandante devengó en el último año de servicios (1º de octubre de 1997 a 30 de septiembre de 1998): asignación básica, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, vacaciones en dinero y bonificación por recreación Sin embargo, la UGPP al liquidar la pensión solamente reconoció como factores la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, por ello, consideró que quedan por reconocer: el auxilio de alimentación, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, vacaciones en dinero y bonificación por recreación. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión del señor Jaime Briceño Pinzón, con estos factores salariales, pero con exclusión de la bonificación por recreación y las vacaciones en dinero. 1.3.
Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho La UGPP presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al señalar que el señor Jaime Briceño Pinzón no tiene derecho a la reliquidación de la pensión en los términos ordenados, porque debe darse aplicación a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional C-258 de 2013 y la sentencia de unificación SU-230 de 2015, esto debido a que su juicio el IBL no es sujeto a transición y; en consecuencia, debe conformarse con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.4.
Sentencia de segunda instancia, objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2017, confirmó el fallo recurrido. Indicó que acoge lo señalado por la sentencia de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación al precisar que para liquidar la prestación pensional habrá de tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Explicó que, en este caso, por medio de la Resolución No. 023740 de 3 de septiembre de 1998, le fue reconocida pensión de vejez, en cuantía de $948.301,83; efectiva a partir del 19 de junio de 1998, supeditada al retiro del servicio, sin que se le hubiere reconocido la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Por lo anterior, confirmó la sentencia, cuestionada. 2. La acción especial de revisión La UGPP solicitó la revisión de la sentencia del 16 de noviembre de 2017 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Invocó revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que confirmó el fallo de primera instancia dictado el 17 de abril de 2017 por el Juzgado Cincuenta y Dos Administrativo de Bogotá. En su lugar, pidió declarar que no le asiste el derecho a la parte demandada a que se reliquide la pensión de vejez con la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios.
Frente a la causal invocada, indicó que la sentencia resulta contraria a lo establecido legal y jurisprudencialmente, porque para la determinación de la mesada pensional debía atenderse a la regla establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando solo la lista de factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994, al tenor de lo expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-0203 de 2018.
Afirmó que el señor Jaime Briceño Pinzón nació el 15 de diciembre de 1942, por ello, al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, por esta razón es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993. Que, además, estuvo vinculado por más de 20 años al IGAC (desde el 1º de junio de 1971 hasta el 1º de octubre de 1998) y su estatus pensional se consolidó al cumplir la edad el 15 de diciembre de 1997.
Sostuvo que de acuerdo con el inciso 2 de esa norma las prerrogativas de la transición consisten en que las personas que queden cobijadas les asiste el derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la prestación, en todos lo demás, esto es, el ingreso base de liquidación, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
Adujo que la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015, refiriéndose al precedente vertido en la sentencia C-258 de 2013 fijó los términos de interpretación del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, en el sentido de que dichas prestaciones se liquidan conforme con las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pero conservando los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior.
Indicó que, en otras providencias, como la sentencia C-168 de 1995, el auto 326 de 2014, la sentencia SU 427 de 2016, el auto 229 de 2017, la sentencia SU-210 DE 2017, la sentencia SU-395 de 2017 y SU-631 de 2017 aplicadas en sentencias proferidas en sede de tutela como la T- 497 de 2017, T- 661, T-039 de 2018, T-034 de 2018, T-018 de 2018; se ha establecido un precedente constitucional inequívoco sobre la materia. 2.1.
Trámite de la acción especial de revisión La acción especial de revisión fue admitida por este Despacho mediante auto del 1º de septiembre de 2020. Por medio de auto de 31 de enero de 2024, se dio valor probatorio a los documentos allegados con la acción y al expediente con radicado 11001-33-42-052-2016-00421-00 (medio de control nulidad y restablecimiento del derecho de Jaime Briceño Pinzón contra la UGPP) enviado en calidad de préstamo por la oficina de apoyo para los juzgados administrativos del circuito de Bogotá. 2.2.
Oposición a la acción especial de revisión El accionado se opuso a las pretensiones, al considerar todas las providencias enunciadas por el recurrente en la acción y sobre las cuales soporta su argumentación fueron motivadas por hechos en particular muy diferentes a la situación fáctica y jurídica del accionado. Sostuvo, además, que el accionante se equivoca al solicitar solamente que se revise la sentencia de segunda instancia, dejando de lado que el fallo dictado por el Juzgado Cincuenta y dos Administrativo de Bogotá reconoció aspectos sustanciales, sin que hayan sido atacados, por ello, de acceder el Consejo de Estado a infirmar la decisión de segunda instancia, la primera decisión quedaría incólume y, por ello, haría tránsito a cosa juzgada, sin que haya más oportunidades para impugnarlo.
Agregó, que tal como se demostró en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionado se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello, la norma a aplicar para el reconocimiento y la reliquidación para los empleados públicos corresponde a las Leyes 33 y 62 de 1985.
Sostuvo que esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó el criterio en cuanto a los factores que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, llegando a la conclusión de que la Ley 33 del año 1985, no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de la liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios, Indicó que el Juzgado Cincuenta y Dos de la Oralidad del Circuito de Bogotá, al igual que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyeron que no es procedente aplicar las sentencias proferidas por el Corte Constitucional, traídas por el accionante en razón a que debe prevalecer la decisión adoptada en el fallo de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, del 4 de agosto de 2010; el cual constituye un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento.
Solicitó condenar en costas y gastos a la parte recurrente. 2.3. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto de fondo en el presente asunto. CONSIDERACIONES 2.1. Régimen jurídico aplicable En el sub lite se tiene que el recurso fue presentado el 5 de septiembre de 2018 contra la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de noviembre de 2017, ejecutoriada el 29 de enero de 2018.
Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la Sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una providencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el CPACA se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia» (2 de julio de 2012).
Entonces, dado que el recurso extraordinario de revisión no comporta una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso, este se rige bajo la norma que esté en vigor al momento de su presentación. Por lo tanto, como esta acción especial de revisión se presentó el 5 de septiembre de 2018, el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA, en armonía con el artículo 20 (inciso 3°) de la Ley 797 de 2003, según el cual «La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código […]». 2.2.
Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 5 de septiembre de 2018, pues conforme el artículo 251 del CPACA, y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza en el presente caso a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia cuestionada.
De otra parte, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. 2.3.
Competencia. La Subsección es competente para conocer de esta acción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del CPACA y el artículo 20, inciso 1°, de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019. 2.4. Problema Jurídico La Sala de Subsección debe establecer si la sentencia del 16 de noviembre de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, Subsección D), incurrió en la causal de revisión b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, si la cuantía del derecho reconocido al señor Jaime Briceño Pinzón excedió lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: i) el objeto de la acción especial de revisión, ii) el alcance de la causal invocada por la parte demandante; iii) análisis del caso concreto; y vi) condena en costas. 2.5. Objeto y alcance de la acción especial de revisión Esta Corporación ha considerado que la finalidad de la acción especial de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; una decisión que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto de la cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.
Ahora bien, el artículo 250 del CPACA incorporó a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado. En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: «[…]
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables […]».
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, «que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite y sus causales generales le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia», como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar.
Así mismo, es importante precisar que como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es ser una tercera instancia. 2.6.
Alcance de la causal invocada por la entidad recurrente La causal invocada es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que dispone que «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 2.7.
Análisis del caso concreto La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual argumentó que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Jaime Briceño Pinzón, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues el pensionado es beneficiario del régimen de transición del SGSSP, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo prevista en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
Debe señalarse que, en el asunto de la referencia, no se discute el derecho pensional reconocido por la CAJANAL a favor del señor Jaime Briceño Pinzón en la Resolución 023470 del 3 de septiembre de 1998, sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos y ordenó la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
En el citado acto administrativo, la extinta CAJANAL reconoció la pensión de jubilación a favor del señor Jaime Briceño Pinzón por valor de $948.301.83 m/cte., con el 75% de la totalidad de factores salariales de 3 años, 3 meses, 15 días, conforme a lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 19 de junio de 1998.
Por medio de la Resolución RDP 007952 del 23 de febrero de 2016, la UGPP negó una solicitud de reliquidación pensional presentada por el señor Briceño Pinzón. A través de Resolución RDP 015114 del 11 de abril de 2016, la UGPP resolvió el recurso de apelación presentado contra el anterior acto administrativo, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.
El señor Jaime Briceño Pinzón instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de obtener la nulidad de los anteriores actos administrativos. Así, se observa que en la sentencia censurada el Tribunal ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, con fundamento en los siguientes argumentos: «[…] No es procedente aplicar las sentencias proferidas por la Corte Constitucional esbozadas por la demandada, en razón a que debe prevalecer la decisión adoptada en el fallo de unificación de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, citada atrás, el cual constituye un precedente jurisprudencial de obligatorio acatamiento para este Tribunal, en cuanto se refiere al régimen de transición pensional, en este caso de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior también en virtud de lo ordenado por los artículos 10, 102, 269, y 270 de la Ley 1437 de 2011, que le otorgaron el carácter predomínate a las sentencias de unificación emanadas del Consejo de Estado. Dado que son decisiones unificadoras al interior de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por tanto, no son de recibo estos argumentos de la accionada.
En cuanto a la normatividad del régimen pensional, se tiene que la Ley 100 de 1993, estuvo inspirada en un criterio unificador, por cuanto se expidió con la finalidad de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes, no obstante lo anterior y con el objetivo de no menoscabar ciertos derechos a las personas que ya estaban próximas a ser pensionadas, estableció un régimen de transición que permitía la aplicación de la normatividad anterior al nuevo sistema, para aquellos empleados que a la fecha de su entrada en vigencia, contaran con 35 años de edad, en caso de mujeres o 40 años para los hombres, o que tuvieran 15 o más años de servicio[…] Se encuentra probado que el demandante nació el 15 de diciembre de 1942 (Fl.31), prestó sus servicios al Estado, en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, desde el 1º de junio de 1971 hasta el 30 de septiembre de 1998, (Fl.2) siendo su último cargo el de Profesional Especializado en a Subdirección de Agrología (Fls. 29 y 30).
Acorde con lo anterior, al entrar en vigor la Ley 100 de 1993 para los empleados del nivel nacional 1º de abril de 1994, como la parte actora contaba con las de 40 años de edad, pues nació el 15 de diciembre de 1942, y con más de quince (15) años de servicio, pues ingresó a laborar el 1º de junio de 1971, quedó cobijado con el régimen de transición previsto en la Ley, y por lo tanto su derecho pensional, podría dilucidarse a la luz de las normas anteriores que estaban contenidas en las leyes 33 y 62 de 1985. […] Teniendo en cuenta que el demandante acredita los requisitos para la aplicación del régimen de transición, que para el caso en estudio es la Ley 33 de 1985, dicha ley dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º los factores que serían considerados para la determinación de la base de aportes.
No obstante, el máximo órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en sentencia Unificada de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-7509, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, señaló “(…)que en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es valido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios (…) De conformidad con la jurisprudencia antes citada, la Sala acoge lo señalado por el Consejo de Estado al considerar que para liquidar la prestación pensional habrá de tenerse en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios. […] De manera que encontrando establecidas las disposiciones que debieron aplicarse al caso sub lite y al llenar los requisitos exigidos por la ley, debió liquidarse el monto de su pensión con base en los factores salariales por él devengados durante el último año de servicio, del 30 de septiembre de 1997 hasta el 30 de septiembre de 1998, esto es, asignación básica, prima de antigüedad, doceava (1/12) parte de bonificación por servicios, auxilio de alimentación, doceava (1/12) parte de la prima de servicios, doceava (1/12) de la prima de navidad y la doceava (1/12) parte de la prima de vacaciones […] » En este orden de ideas, es claro que la UGPP considera que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, razón por la cual la Sala procede a exponer el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia cuestionada, con el fin de establecer si procede infirmarla.
Pues bien, según dice la recurrente “la sentencia genera un pago periódico de una mesada pensional que excede lo debido legalmente, que calculado, conforme con la orden objeto de revisión se tendría que la mesada ascendería a la suma de $ 1.035.625.72, generándose un incremento injustificado del 9.20%, que genera un pago retroactivo injustificado desde la efectividad fiscal (6 de noviembre de 2012) a la fecha $20.636.574.75. para demostrar este dicho, aporta la siguiente tabla: Ahora bien, como quiera que el acto administrativo que da cumplimiento a la sentencia que ordenó la reliquidación del demandado no se encuentra en el expediente, no es posible determinar si el incremento fue desproporcionado, porque este solamente se podría establecer revisando la decisión de la administración, por medio de la cual ejecuta la orden del tribunal de reliquidar la pensión. Aun cuando la recurrente anexó la tabla anterior, no es posible conocer los conceptos incluidos para realizar una comparación. La Sala observa que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era en su integridad la Ley 33 de 1985, de acuerdo con los factores establecidos en el artículo 3 de la misma norma, acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010 como criterio interpretativo vigente para el momento en que se dictó la providencia aquí censurada.
En efecto, la Sala estima que si bien la providencia cuestionada aplicó el criterio jurisprudencial adoptado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, que disponía que la reliquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tasar con el 75% de los factores devengados en el último año de servicio, lo cierto es que los supuestos fácticos y jurídicos que acreditan la presunta configuración del abuso del derecho en materia pensional, deben ser valorados en cada situación particular, toda vez que la referida sentencia de unificación no analizó las diversas circunstancias que pueden incidir en la configuración de casos de abuso del derecho, los cuales ameritan necesariamente la intervención por parte del juez de revisión. Con el objeto de resolver la acción especial de revisión, la Sala advierte que al analizar la historia laboral del pensionado se encuentra acreditado que prestó sus servicios al IGAC desde el 1 de junio de 1971 hasta el 30 de septiembre de 1998 en el cargo de profesional especializado; de allí que, no se advierte la configuración de una situación de abuso del derecho, por el contrario, de la historia laboral en la institución, se observa que ocupó el mismo cargo al interior de la entidad.
Lo anterior evidencia que el accionado mantuvo una continuidad en la institución y que, si bien hay una variación en la asignación básica recibida en los últimos años, no se puede inferir que se presentó un incremento injustificado de su mesada pensional. Sobre la procedencia de la acción especial de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades.
Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó: «[…] 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]» A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció: «[…] 65.
Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar […]»”.
En esos términos, en el caso bajo estudio como se mencionó en líneas anteriores no es posible determinar si la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, sobre la pensión de vejez reconocida al señor Jaime Briceño Pinzón, muestra un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional del accionado.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó que «La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados».
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, situación que no aconteció en el caso bajo análisis.
En consecuencia, comoquiera que en el sub examine no se encuentra acreditado que el incremento que se presentó en la mesada pensional reconocida al señor Jaime Briceño Pinzón fuera con abuso del derecho se declarará infundado el presente recurso. 2.8. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que si bien el inciso final del artículo 255 del CPACA dispone que «Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurre.», también lo es que la condena no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundada la acción especial de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), sin condena en costas a la entidad recurrente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 16 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sección D, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.