Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el demandante en contra de la sentencia del 13 de diciembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que declaró improcedente el amparo constitucional incoado por el señor Pablo Arturo Polanía Franco quien actúa en condición de agente oficioso de la señora Heidy Vivian Polanía Franco.

I.

ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el actor frente a la providencia judicial objeto de censura. Luego, se revisará lo relativo a la procedencia general de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá en torno a las pretensiones de la parte actora. La demanda de tutela.

El señor Pablo Arturo Polanía Franco quien actúa en condición de agente oficioso de la señora Heidy Vivian Polanía Franco, demanda el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital presuntamente vulnerados por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander y Arauca.

En consecuencia, solicitó revocar el auto del 21 de septiembre de 2023 que dio apertura a la acción disciplinaria en contra de la señora Heidy Vivian Polanía Franco y ordenó la suspensión provisional de sus funciones como Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, asimismo, la interrupción del proceso (radicado 54001-25-02-000-2023-00897-00) hasta tanto, se encuentre en condiciones óptimas de salud «para poder ejercer su defensa».

Hechos. Relata el señor Pablo Arturo Polanía Franco, quien funge como agente oficioso de la señora Heidy Vivian Polanía Franco, que su hermana se desempeña como Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta en carrera. Que, el 22 de septiembre de 2023, fue incapacitada por síndrome depresivo, enfermedad que padece «hace aproximadamente dos 2 años», la cual le fue diagnosticada como «depresión grave por estrés agudo», a causa de la alta carga laboral ejercida, las amenazas de grupos al margen de la ley, como las “Bacrim”, y las investigaciones disciplinarias que se le han adelantado al expresar su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Afirma que la señora Polanía, fue incapacitada del 21 de septiembre al 27 de octubre de 2023, fecha durante la cual ha sido valorada por múltiples profesionales de la salud en psiquiatría y hospitalizada por la misma razón, manifestando «graves episodios de depresión y estrés agudo que han ocasionado síntomas médicos graves como tensión alta, pérdida de la movilidad temporal de mandíbula y piernas, que acarreó una fuerte caída que generó múltiples hematomas en el cráneo, rostro, pecho, brazos y piernas, fiebre, pérdida de la voz, vómitos frecuentes, temblor generalizado, entre otros, además de profundos sentimientos de tristeza, llanto, desesperanza y temor».

Que, el 22 de septiembre de esa anualidad, encontrándose incapacitada, le fue notificada por correo electrónico una sanción correspondiente a la suspensión provisional del cargo, en virtud del proceso disciplinario 54001-25-02-000-2023-00897-00, dados los acontecimientos del 15 de ese mes y año, concierne al baile presentado por un joven en la celebración del día del amor y amistad, presuntamente propiciado por ella.

Que la agenciada no tuvo oportunidad de interponer los recursos debido a su incapacidad mental. Conforme a lo expuesto, señala que las providencias objetos de reproche adolecen de los defectos «[…] 1) procedimental absoluto por no haberse adelantado trámite alguno tendiente a subsanar el respeto al debido proceso y defensa de mi hermana incapacitada,2) desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional (T-400 de 2004), entre otras y 3) violación directa de la constitución, especificadamente del articulo 13 y aquéllos relacionados con los sujetos de especial protección constitucional».

Que a la señora Polanía Franco se le vulneró el debido proceso, en atención a que cuando se le notificó la decisión de suspensión del cargo por tres meses, a través de correo electrónico del 21 de septiembre de 2023, se encontraba incapacitada por una grave afectación en su salud mental; no estando en capacidad de ejercer directamente la defensa de sus intereses, ni designar un apoderado para tal labor.

Relata que su agenciada es sujeto de especial protección constitucional en atención a que, por su incapacidad mental temporal, no está en capacidad de acudir al proceso disciplinario, debiendo el Estado proceder a su protección. Esgrima que las normas aplicables al proceso disciplinario no contemplan la figura de la interrupción, por lo que se debe aplicar el artículo 159 del Código General del Proceso en lo atinente a la interrupción del mismo por enfermedad grave de quien no intervenga a través de apoderado judicial.

Señala que efectuó dicha solicitud [sin que se evidencie en el expediente], pero que la Comisión Seccional accionada, no emitió pronunciamiento al respecto; continuando con el procedimiento a pesar de conocer la situación de salud y sin representación judicial, en los términos del artículo 15 de la Ley 1952 de 2019. Que la incapacidad al momento de efectuar la notificación de la providencia que ataca por este medio, afecta el derecho a la defensa de la disciplinada, constituyendo una razón suficiente para la declaratoria de nulidad procesal.

Alega que la decisión carece de motivación, pues no establece la calificación de la misma como grave o gravísima, se establece la reiteración de la conducta en perjuicio de su derecho a la presunción de inocencia, atendiendo que no cuenta con antecedentes disciplinarios ni judiciales. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

Argumenta su posición en cuatro aspectos, a saber; (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que no vulneró los derechos precisados en precedencia, puesto que la decisión censurada fue tomada por la Comisión Seccional; (ii) falta de carga argumentativa como requisito excepcionalísimo de tutela contra sentencia de Alta Corte, pues «[…] es clara la ausencia de fundamentos del accionante, pues en lo atinente al actuar de esta Corporación, dichos argumentos solo muestran su inconformidad con la decisión tomada por este órgano de cierre y no una violación a sus derechos fundamentales»;

(iii) improcedencia de la acción, al debatirse asuntos que ya fueron resueltos en grado jurisdiccional de consulta; y (iv) falta de competencia del Tribunal para estudiar la acción. 2.1.2 Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander y Arauca. Pide que la solicitud de amparo sea declarada improcedente, al referir que, el 20 de septiembre de 2023 se dictó auto, debidamente motivado, que dio apertura al proceso disciplinario contra la servidora Heidy Vivian Polanía Franco, y con el del 21 de ese mismo mes y año, resolvió suspenderla provisionalmente por el término de tres (3) meses y ordenó enviar la decisión en grado de consulta a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la cual mediante proveído del 9 de noviembre siguiente rechazó el recurso formulado y confirmó la decisión adoptada.

Que, en cuanto a los cargos de desconocimiento de defensa técnica, no es cierto, habida cuenta que la tutelante tuvo la posibilidad de designar defensor de confianza, asunto que queda a discrecionalidad del disciplinable, lo cual no sucedió al haber ejercido su defensa en nombre propio. 1.3. Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante fallo del 13 de diciembre de 2023, declaró improcedente el amparo constitucional incoado por el señor Pablo Arturo Polanía Franco quien actúa en condición de agente oficioso de la señora Heidy Vivian Polanía Franco, toda vez que, no se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción, como es la carga mínima argumentativa que indica de forma clara como las actuaciones jurisdiccionales son contrarias al orden jurídico y al no haberse agotado los mecanismos de defensa judicial dispuestos dentro del proceso disciplinario. 1.4.

Impugnación. Inconforme, la parte actora actuando como agente oficioso, impugnó la decisión para que el libelo introductorio sea revisado en su integridad y se adviertan las irregularidades del trámite surtido en primera instancia. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 Cuestión preliminar.

En el asunto sub examine el demandante pide se dejen sin efectos las providencias del 20 y 21 de septiembre de 2023, expedidas por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander y Arauca, a través de las cuales se dio apertura al proceso disciplinario 54001-25-02-000-2023-00897-00, contra la funcionaria Heidy Vivian Polanía Franco, y se decretó la suspensión provisional por tres (3) meses del cargo de Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cúcuta, respectivamente.

No obstante, señala la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander y Arauca en su escrito de contestación que, ordenó enviar la decisión en grado de consulta a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que mediante proveído del 9 de noviembre siguiente rechazó el recurso formulado y confirmó la decisión. 2.3 Análisis general de procedencia de la acción de tutela.

Para determinar la procedencia de esta acción constitucional, se debe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido para tal propósito los siguientes requisitos generales: Esbozado el anterior panorama, debe examinarse si los anteriores presupuestos se configuran en el asunto bajo estudio, para proseguir así con el estudio de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, de la siguiente manera: Por lo tanto, esta Corporación debe reiterar que, la solicitud de amparo es un mecanismo de protección de carácter residual y subsidiario que tiene como objeto la protección de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa o que el mecanismo existente no resulte eficaz u oportuno y se requiera acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Al respecto la Constitución Política de 1991 en el artículo 86 dispone que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario conforme lo dispone el inciso 3°:

ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Lo anterior norma fue desarrollada en el Decreto 2591 de 1991 numeral 1° del artículo 6° que establece: ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA.

La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […] Por otro lado, es del caso resaltar, tal como lo consagra la norma en cita, existe una salvedad entorno a la subsidiariedad de la acción de amparo, como lo es que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable [artículo 8° ibidem]; el cual, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido como “el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”.

Es por lo anterior, que el juez constitucional en el caso concreto, debe determinar la existencia o no de este perjuicio, el cual pueda superar el requisito de la subsidiariedad; por lo que la Corte ha indicado que debe ser: (i) inminente, esto es, que no basta solo con la existencia de una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) que sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad al afectado;

(iii) que las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción sea impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna. 2.4 Solución al caso concreto. En la solicitud de amparo el actor indica que se deben dejar sin efectos las providencias censuradas y se interrumpa el proceso, toda vez que comportan defecto procedimental, desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional y por violación directa de la Constitución, puesto que al momento en que se dio la apertura de la investigación disciplinaria con el auto del 20 de septiembre de 2023 y la suspensión provisional con providencia del 21 siguiente, a la señora Heidy Vivian Polanía Franco, le había sido prescrita una incapacitada por depresión, situación que no le permitía asumir su defensa adecuadamente e interponer los recursos legales para ello, es decir, «[…] a las 5:37 pm del 21 de septiembre de 2023 ya se encontraba incapacitada, precisamente por una afectación en su salud mental, relacionada con síndrome depresivo grave y estrés agudo, la cual fue comunicada de forma inmediata […]», sin embargo, durante el curso del proceso y el cumplimiento de las etapas, ejerció su defensa a nombre propio con la presentación de los respectivos recursos como el de reposición; por lo que tampoco era exigible a las autoridades judiciales enjuiciadas, proceder conforme lo establece el artículo 15 de la Ley 1952 de 2009, respecto a la designación de un defensor, pues no está acreditado que la señora Polanía Franco lo haya solicitado, ni se trató de un juzgamiento como persona ausente; pues se itera, la disciplinada, que por demás es abogada, acudió directamente en la defensa de sus intereses.

Sumado a lo anterior, la Sala advierte que en la solicitud de amparo el agente oficioso manifiesta que en el procedimiento disciplinario 54001-25-02-000-2023-00897-00 planteó aseveraciones encaminadas a interrumpir el curso del proceso conforme al artículo 159 del Código General del Proceso (CGP), pues existían incapacidades médicas que imposibilitan a la disciplinada, no obstante, de los elementos probatorios allegados a la acción, se visualizan sendas certificaciones, órdenes de procedimientos e incapacidades expedidas por la EPS Sanitas y otras IPS de fechas 22, 27 y 29 de septiembre y de 3, 9, 11 y 12 de octubre de 2023, cuyas incapacidades tenían como duración 5, 7 y 29 días, en atención a distintas dolencias derivadas de episodios de depresión; enfermedades que fueron sobrevinientes a la apertura del proceso disciplinario y no con anterioridad a este como se afirma en el acápite de los hechos, pues refiere que el síndrome depresivo lo padece «hace aproximadamente dos 2 años».

En relación con lo anterior, la accionante por intermedio de agente oficioso, también asegura que «[…] la interrupción del procedimiento de suspensión provisional fue solicitada por mi hermana, pese a su grave estado de salud y a la evidente disminución de su condición mental, misma que no le fue ni siquiera resuelta por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Norte de Santander y Arauca», actuación de la cual no se tiene certeza, por lo que se colige que no adosó los medios de prueba necesarios para acreditar ese supuesto, así las cosas, resulta oportuno precisar que el artículo 167 del CGP, aplicable en las solicitudes de amparo por remisión del artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, establece; «Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen». De lo expuesto, queda claro, que si bien la agenciada no ha presentado los mecanismos ordinarios previstos para discutir las irregularidades procesales de la supuesta indebida notificación de la providencia que causó su suspensión por el término de tres (3) meses y la imposibilidad de continuar en el proceso debido a su padecimiento, lo cierto es que, ejerció directamente el mecanismo de tutela, como una tercera instancia para debatir los asuntos que ya han sido o deben definirse por la jurisdicción, verbi gracia, presentar la nulidad procesal para discutir en el trámite interno del proceso, ya que es una medida de saneamiento que presuntamente invalida la actuación irregular, tal como lo advirtió el a quo.

Además, el argumento consignado en el escrito de amparo también puede alegarlo en las diferentes etapas del asunto disciplinario, como en las audiencias de pruebas y calificación provisional y de juzgamiento, de que tratan los artículos 104 y 106 de la Ley 1123 de 2007, en su orden, o en una solicitud de nulidad, en virtud del artículo 98 ibidem, y tampoco lo expuso, lo cual se extrae de las pruebas aportadas, circunstancia que no es dable subsanar en esta instancia judicial, puesto que el juez de tutela no está facultado para analizar puntos de derecho que no fueron puestos en conocimiento del juez ordinario.

Así las cosas, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición del amparo. De tal manera que, la falta de diligencia de la actora (quien se presenta al proceso por intermedio de agente oficioso), entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia frente al caso particular, como sucedió en primera instancia. Frente a la improcedencia de la tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 2014, indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […].

En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. De lo dicho, se concluye que en este asunto el ejercicio de la acción de tutela es improcedente en razón a que se encuentra gobernada por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «[c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]» Es decir, si los medios ordinarios pudieron ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente, además, de la insuficiente argumentación para hacer valer la infracción de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, estabilidad laboral reforzada y mínimo vital, como también lo expuso el Tribunal en el fallo impugnado.

En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]».

Ahora bien, es del caso resaltar que, no estima la sala que en el presente y dada la intervención de la agenciada en el proceso disciplinario adelantado en su contra, así como la omisión en el uso de los mecanismos legales a su disposición dentro del proceso ordinario, como lo es acudir mediante apoderado, solicitar la asignación de un defensor, o la solicitud de nulidad procesal; no se evidencia el riesgo de consumación de un daño a sus derechos fundamentales, el cual tenga la entidad de inminente, grave, urgente o impostergable, que desplace la subsidiariedad de este mecanismo constitucional, para el amparo de los derechos como mecanismo transitorio.

Conforme a todo lo anotado, la Sala observa que la accionante cuenta con mecanismos judiciales para garantizar el derecho de defensa y contradicción, así las cosas, la acción de tutela no está prevista para ser una tercera instancia en los procesos ordinarios, y menos sustituir los mecanismos judiciales previstos en el proceso disciplinario, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, que la declaró improcedente.

III. DECISIÓN En virtud de lo expuesto, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone confirmar la sentencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, así las cosas, la acción de tutela no está prevista para corregir.

FALLA: 1º. CONFIRMAR la sentencia del 13 de diciembre de 2023, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.

NOTIFÍQUESE esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

COMUNÍQUESE el presente fallo al Tribunal Administrativo de Norte de Santander y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase,