11001032500020130138300 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-25-000-2013-01383-00 y 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) No. interno: 3496-2013 y 4783-2013 Demandante: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C, 20 de octubre de 2022 Radicación: 11001-03-25-000-2013-01383-00 y 11001-03-25-000-2013- 01800-00 (acumulados) Nro.

Interno: 3496-2013 – 4783-2013 Medio de control: Nulidad simple Demandante: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones1 Asunto: Súplica de auto interlocutorio – Medida Cautelar de suspensión provisional – liquidación y topes de pensiones reconocidas en virtud de la Ley 33 de 1985 y los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976 _____________________________________________________________________ Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala 2 el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada contra el auto de ponente proferido el 15 de noviembre de 20183 por el Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, que accedió a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los apartes de la Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 20134 expedida por COLPENSIONES, a través de los cuales se impartieron directrices para el reconocimiento de pensiones con fundamento en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976, en desarrollo de la sentencia C-258 de 2013. 1 En adelante COLPENSIONES 2 Informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 24 de junio de 2022, visible a folio 210 del expediente 3496-2013. 3 Ver folios 171 al 181 cuaderno 2, ibidem. 4 Suscrita por el vicepresidente jurídico y secretario general de COLPENSIONES.

REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 2 ANTECEDENTES RELEVANTES Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación, la Sala presenta de manera resumida los antecedentes relevantes del caso en relación con el acto acusado y las actuaciones procesales surtidas. 1.

COLPENSIONES expidió la Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 20135, a través de la cual estableció criterios jurídicos para el reconocimiento de prestaciones pensionales previstas en el Decreto Ley 546 de 1971, Decreto 929 de 1976, y Ley 33 de 1985, dando aplicación a la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional que declaró inexequible parcialmente el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. 2.

El señor Mauricio Eljach Galofre, a través del medio de control de simple nulidad presentó demanda de nulidad, identificada con el radicado No. 11001-03-25-000- 2013-01383-00 (3496-2013), en donde solicitó la nulidad de algunos apartes contenidos en la Circular Interna 04 de 26 de julio de 2013, en lo que atañe a las directrices respecto del reconocimiento pensional a los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 y la aplicación de los efectos de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, solicitando además la suspensión provisional de dicho acto como medida cautelar. 3.

COLPENSIONES6 se opuso a la medida cautelar fuera del término de traslado, razón por la cual, sus argumentos no fueron considerados. 4. La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado a través de auto de ponente proferido el 31 de marzo de 20147, suspendió provisionalmente los efectos de la mencionada Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 2013, acogiendo los planteamientos de violación normativa expuestos por la parte demandante, en el sentido de que la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional indicó que la decisión adoptada no podía ser aplicada a otros regímenes especiales o exceptuados, reconociendo que cada uno contaba con características y una naturaleza específica, pues eran distintos entre sí, por lo que ameritaban un análisis diverso.

En ese sentido, se precisó que la suspensión provisional estaría limitada a 5 Ver folios 1 al 22 cuaderno 2 ib. 6 Ver folios 73 al 133 cuaderno 2 ib. 7 Ver folios 54 al 69 cuaderno 1, decisión signada como ponente por el entonces Consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero. REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro.

Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 3 los efectos de la referida Circular respecto del régimen especial consagrado en el Decreto Ley 546 de 1971. 5. Contra la decisión cautelar, COLPENSIONES interpuso recurso de súplica, al considerar que el acto acusado no extendió los efectos de la sentencia C-258 de 2013 a otros regímenes pensionales y, mucho menos, al especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para la Rama Judicial y el Ministerio Público, pues su expedición simplemente sirvió de instrumento jurídico para dar cumplimiento a la citada providencia como precedente judicial de las altas cortes, en la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas que se encontraban en las condiciones allí descritas, esto es, obtener la pensión por ser beneficiarios del régimen de transición. 6.

Mediante providencia del 3 de febrero de 20158, la Sala a la que pertenece el ponente9 confirmó la suspensión provisional en la forma como fue decretada, argumentando que la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional no podía hacerse extensiva al régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público, ya que éste no fue objeto de análisis ni de pronunciamiento en sede de constitucionalidad, siendo inviable afectar situaciones consolidadas.

(Decisión cautelar que está en firme) 7. Entre tanto, la Procuraduría General de la Nación, por conducto del procurador judicial II para asuntos del trabajo y la seguridad social, también ejerció el medio de control de nulidad, identificado con el radicado No. 11001-03-25-000-2013-01800- 00 (4786-2013), en donde solicitó la nulidad y suspensión de la Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 2013, expedida por COLPENSIONES, al estimar que de manera equivocada se extendieron los efectos de la sentencia C-258 de 2013 a otros regímenes pensionales aplicables en virtud del régimen de transición; desconociéndose que el contexto de la providencia fue la demanda de inconstitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4° de 1992, precisándose expresamente que: «en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas». 8 Ver folios 171 al 176 cuaderno 1. 9 Al tratarse del recurso de súplica, participaron los 2 miembros restantes con exclusión del ponente, esto es los entonces Consejero de Estado Gustavo Gómez Aranguren y Alfonso Vargas Rincón. REF.

Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 4 8. La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, en providencia del 15 de noviembre de 201810 acumuló este proceso con el radicado No. 11001- 03-25-000-2013-01383-00 (3496-2013) –antes enunciado y, así mismo, decretó la suspensión de los apartes de la Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 2013, en lo relativo a los reconocimientos pensionales gobernados por el Decreto 929 de 1976 y en la Ley 33 de 1985. 9.

Para esta medida cautelar, la subsección A también en decisión de ponente, estimó que la Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 2013, en lo que atañe a los regímenes pensionales consagrados en el Decreto 929 de 1976 y Ley 33 de 1985, extendió los efectos de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional a los pensionados regidos por las normas señaladas, lo cual consideró improcedente por cuanto la misma sentencia precisó que se limitaría al régimen pensional establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, sin que se pudiera extender a otros regímenes pensionales.

De este modo concluyó que, «en principio la entidad asumió competencias propias de la Corte Constitucional establecidas en el artículo 241 de la Constitución Política de 1991 y el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 en lo que a la fijación de los efectos de la providencia C-258 de 2013 se refiere, razón por la cual amerita su suspensión provisional». 10.

Contra la decisión anterior, COLPENSIONES interpuso recurso de súplica, al estimar que con ella se desconoció que el acto acusado se ajustó al ordenamiento jurídico y a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional frente la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los beneficiarios del régimen de transición, que solo amparó respecto de la norma anterior, la edad, tiempo de servicio y la tasa de reemplazo, pidiendo así la revocatoria de la medida cautelar. 11.

Correspondería el conocimiento de la súplica al resto de miembros de la subsección A de la sección segunda. No obstante, mediante auto del 22 de mayo de 202211, se declararon fundados los impedimentos manifestados por los magistrados William Hernández Gómez por tener interés indirecto en las resultas del proceso y, por Gabriel Valbuena Hernández quien informó tener amistad íntima con uno de los demandantes; quedando así el conocimiento del asunto en el pleno 10 Ver folios 171 al 181 cuaderno 2.

Decisión de ponente proferida por el Consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente 4786-2013. 11 Folios 207 a 209 del cuaderno 2. REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 5 de la subsección B de la sección segunda, al tenor de lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 131 del CPACA. 12.

De acuerdo con lo expuesto, queda claro que dos procesos de simple nulidad persiguen la nulidad de algunos apartes de la Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 2013 expedida por COLPENSIONES, en lo que atañe a las directrices para el reconocimiento pensional en virtud de los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976 y, de la Ley 33 de 1985.

Esas causas fueron acumuladas conforme al artículo 150 del CGP, encontrándose suspendida la actuación más adelantada, a efecto de que todas lleguen al mismo estado procesal y, ser decididas en una sola sentencia. Así las cosas, el segundo proceso, esto es, el presentado por la Procuraduría General de la Nación, tiene pendiente resolver el recurso de súplica contra el proveído interlocutorio dictado por el ponente que decretó la suspensión provisional.

RECURSO DE SÚPLICA OBJETO DE PRONUNCIMIENTO. 13. En busca de la revocatoria de la decisión cautelar de suspensión provisional, el extremo suplicante indica que la Corte Constitucional a través de la Sentencia C- 258 de 2013 resolvió la demanda de inconstitucionalidad promovida contra el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y luego de realizar el control de validez, indicó que la decisión era aplicable a los Congresistas y demás servidores beneficiarios de su régimen pensional, al señalar que: La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legitima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometidos a la transición, como se aprecia claramente que el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.

De otro lado, tal como ocurre con el tema de factores, la regla que se viene aplicando de Ingreso Base de Liquidación conduce a la concesión de beneficios manifiestamente desproporcionados, con desconocimiento de los principios de solidaridad e igualdad. En efecto, el cálculo de las pensiones en ciertos casos con base en dicha interpretación del Ingreso Base de Liquidación condujo a pensiones de una cuantía muy elevada que sólo podían ser financiadas con subsidios públicos REF.

Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 6 más altos, en términos absolutos y porcentuales, que los asignados a las demás pensiones reconocidas en el sistema. El caso extremo es el de las pensiones basadas en el ingreso mensual promedio de un periodo muy breve en comparación con toda la vida laboral del beneficiario.

Por último, de conformidad con lo antes expuesto, la transferencia de recursos a la regla de Ingreso Base de Liquidación conduce, también impone un sacrificio claramente desproporcionado de los principio y finalidades de la seguridad social. 14. También alega el suplicante, que la Corte Constitucional con posterioridad expidió la sentencia SU-230 de 2015, en donde reseñó: (…) Así, pues, la sentencia C-258 de 2013, fijo parámetros determinados para el régimen especial dispuesto en la Ley 4° de 1992, pero, además, estableció una interpretación sobre la aplicación del IBL a los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100.

(…) La Sala también decidió que, las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 demandado, con abuso del derecho o con fraude a la ley, se debían revisar por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrían revocarlas o reliquidarlas, según correspondiera, a más tardar el 31 de diciembre de 2013.

(…) 15. De la anterior posición, precisa quien recurre que posteriormente fue ratificada por la misma corporación en el sentido de que el IBL no formó parte del régimen de transición, y así lo dejo ver en sentencia SU-395 de 2017, cuyo tenor es: (…) Esto quiere decir que la garantía del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, permite que i) la edad para consolidar el derecho a la pensión de vejez, ii) el tiempo de servicio – o número de semanas cotizadas-, y iii) el monto de la misma, sean los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas. […] 8.6.

En síntesis, son tres los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993, los que a su vez constituyen el régimen de transición: (i) La edad para consolidar el acceso al beneficio prestacional. (ii) El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para el efecto. (iii) El monto de la misma. 8.7.

Vistas así las cosas, el artículo 36 de a Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación (…). 16.

De este modo, manifiesta que la Corte Constitucional estableció una línea jurisprudencial para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde la sentencia C-258 de 2013, siendo ratificada con las SU- 230 de 2015, 427 de 2016, 210 de 2017, 395 de 2017 y 023 de 2018. REF.

Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 7 17. También alega que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto de 2018, señaló que el ingreso base de liquidación es ajeno a la transición y, por tanto, solo se permite la aplicación del régimen anterior única y exclusivamente respecto de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.

Es decir, que conforme a la directriz jurisprudencial, el ingreso base de liquidación es el señalado en el inciso 3º del artículo 36 o el 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso. 18. Por lo anterior, indica que la Circular Interna No. 04 de 26 de julio de 2013, atendió las reglas establecidas en la sentencia C-258 de 2013, que posteriormente fueron reafirmadas por la misma Corte, parámetros que también fueron acogidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, con lo que se puede observar que dicho acto no vulneró los supuestos normativos señalados por el accionante, pues se ciñó a la línea jurisprudencial de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al ingreso base de liquidación y factores salariales para ser tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional de los beneficiarios del régimen de transición. CONSIDERACIONES COMPETENCIA 19.

De conformidad con la Ley 1437 de 2011, artículos 125, 131 y 236, esta Sala es competente para decidir el recurso de súplica formulado por la demandada contra el auto de ponente proferido por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, el 15 de noviembre de 2018 que decretó la suspensión provisional, parcial del acto acusado en el proceso 11001-03-25-000-2013-01800-00 (4783- 2013).

PROBLEMA JURÍDICO 20. De acuerdo con los antecedentes expuestos, el problema jurídico que debe resolver la Sala es establecer, si la medida cautelar adoptada por el ponente, consistente en suspender provisionalmente «[…] los apartes de la Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 2013 que regulan el reconocimiento pensional de quienes se rigen por el Decreto 929 de 1976 y en la Ley 33 de 1985 solicitada en el proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2013-01800-00 (4786-2013) incoado por la Procuraduría General de la Nación […]», cumple sí o no los requisitos para ser decretada.

REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 8 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 21. De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.

Veamos: Requisitos de procedencia, generales o comunes de Índole Formal 22. La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,12 de índole formal,13 son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;14 (2) debe existir solicitud de parte15 debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio.16 Requisitos de procedencia, general o comunes de índole material 23.

La Sala los denomina «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes,17 de índole material,18 son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;19 y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.20 12 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 13 En la mediad en que estos requisitos únicamente exigen una corroboración formal y no un análisis valorativo. 14 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 15 De conformidad con el parágrafo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las únicas medidas que pueden ser declaradas de oficio por el juez son las “medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 16 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 17 En la medida que se exigen para todas las medidas cautelares. 18 En la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. 19 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 20 Artículo 230, Ley 1437 de 2011.

REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 9 24. Respecto del primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, esto es, que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso, la Sala aclara, que el «objeto del proceso», desde un primer nivel de significación, que se corresponde con la teoría procesalista clásica, es la materia o cuestión del litigio, el «thema decidendi» que se somete a consideración de la jurisdicción, e involucra, no sólo las pretensiones, sino que también hace referencia a los hechos, normas y pruebas en que estas se fundan. 25.

Ahora bien, desde un punto de vista constitucional de aplicación del principio de primacía del derecho sustancial,21 el «objeto del proceso», y en general «de todo proceso que se adelante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo», también comprende, en armonía con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, la finalidad de asegurar la «efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la Ley y la preservación del orden jurídico».

Dicho de otro modo, el objeto de todo proceso judicial es en últimas, garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales. En se sentido, el decreto y ejecución de una medida cautelar también debe conciliarse con el postulado superior relativo al respeto de los derechos fundamentales de las personas, siempre que estos no estén en discusión, aclara la Sala. 26.

Así pues, es claro para la Sala, que el juez contencioso debe evaluar con especial cuidado si la medida cautelar solicitada en verdad está orientada a garantizar el objeto del proceso, puesto que, al ordenar su decreto, también se pueden lesionar las prerrogativas fundamentales de los perjudicados con las medidas cautelares. Ante tales circunstancias, las autoridades judiciales deben propender por aplicar las normas pertinentes al caso concreto, de manera tal que logre el menor perjuicio posible a los derechos fundamentales, siempre que estos no estén en discusión, se reitera. 27.

Finalmente, en lo que tiene que ver con el primer requisito de procedencia, general o común, de índole material, la Sala precisa que respecto de la exigencia de que la medida cautelar solicitada esté orientada a garantizar la efectividad de la sentencia, ello se explica en razón de que con las cautelas se busca asegurar el cumplimiento de las decisiones del juez, es decir, que propenden por la seriedad de 21 Artículo 228 de la Constitución Política de 1991.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 10 la función jurisdiccional, y por esta vía, guardan relación directa con los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva, en la medida que con las medidas cautelares también se asegura que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 28. La Sala los denomina «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado –medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud;22 y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.23 SENTENCIA C-258 DE 2013 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 29.

El Acto Legislativo 01 de 2005 en su artículo 1º, que modificó el artículo 48 de la Carta Política, estableció ciertos requisitos para el acceso a la pensión, y ciertos límites a las pensiones reconocidas con cargo a recursos públicos, así: «Artículo 1º. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo.

Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. (…) 22 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 23 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro.

Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 11 Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública (…).». 30.

El máximo tribunal constitucional, al estudiar los argumentos de los demandantes, señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005 buscó homogeneizar los requisitos y beneficios pensionales, en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad financiera del sistema y de permitir una cobertura efectiva a todos los afiliados, especialmente a aquellos ciudadanos en condición de mayor vulnerabilidad. 31.

Así las cosas, para dicha corporación, la mencionada reforma constitucional previó, entre otros aspectos: i) La eliminación de los regímenes pensionales especiales. ii) La obligación de que sólo se tuvieran en cuenta las cotizaciones efectuadas por el afiliado para realizar la liquidación de la pensión. iii) La importancia del principio de sostenibilidad financiera con el fin de obtener una cobertura universal en materia pensional. iv) El respeto por los derechos adquiridos. v) La anticipación de la finalización del régimen de transición contenido en la Ley 00 de 1993. vi) El establecimiento de un tope a las pensiones a cargo del erario, las cuales no pueden exceder el monto de los 25 SMLMV a partir del 31 de julio de 2010. 32.

En la Sentencia C-258 de 2013 se declararon inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», del inciso 1º del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, al igual que «por todo concepto», consagrada en su parágrafo, pues permitían que para determinar la liquidación de la pensión de los Congresistas, se tuvieran en cuenta ingresos sobre los cuales no se hicieron aportes al sistema y que no constituían salario, en detrimento del principio de solidaridad.

REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 12 33. Para garantizar la protección de los principios de sostenibilidad financiera y de igualdad, se declararon exequibles las demás expresiones del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en el entendido que: «(i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.

(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. (iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013.». 34. Según lo anterior, en cuanto al tope pensional, las pensiones reconocidas de acuerdo con el régimen contenido en la Ley 4ª de 1992, no podrían sobrepasar de 25 SMLMV a partir del 1º de julio de 2013, tal como se aprecia en el numeral 3º ordinal iv) de la Sentencia C-258 de 2013: «Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que: (…) (iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013.

(…).». 35. Si bien en la Ley 4ª de 1992 no se especificó un límite al monto de las pensiones reconocidas bajo dicho régimen, debía darse aplicación al límite fijado en el Acto Legislativo 01 de 2005. Así, lo manifestó la Corte: «Tal como se señaló en las sentencias C–089 de 1997 y C–155 de 1007, debe acudirse a las reglas de tope contenidas en la normativa legal y constitucional vigente, pues ellas reflejan la decisión democrática del Congreso en ejercicio de su facultad de establecer leyes y de reformar la Constitución. Así, tanto la Ley 797 de 2003 como el Acto Legislativo 01 de 2005 coinciden en una regla de tope de 25 smmlv, ese ha sido el criterio razonable fijado por el Congreso a partir de amplios debates y con fundamento en diferentes estudios aportados por el Ministerio de Hacienda y otros organismos públicos encargados de velar por la sostenibilidad del sistema de pensiones.

De igual manera, y como se explicó en precedencia, en ausencia de norma expresa en el régimen especial, rige la del sistema general de pensiones, conforme a la cual las pensiones sí están sujetas tope y, ese tope es 25 smlmv. Para la Sala, ese criterio razonable debe tomarse en consideración en esta oportunidad con miras a eliminar los obstáculos que la inexistencia de topes en el régimen derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 genera.».

REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 13 36. En conclusión, la Corte Constitucional al analizar el asunto puesto a su consideración examinó los principios fundantes del Estado Social de Derecho y, en relación con el derecho pensional anotó que no es absoluto y con base en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso de «Cinco pensionistas vs. Perú», concluyó que imponerle topes máximos a las mesadas pensionales no constituye una medida regresiva, a menos que dicho tope fuese manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derecho, y por tanto las reformas que se realicen sobre los mencionados topes no constituyen medidas regresivas si son para asegurar la viabilidad del sistema, como sucede en el caso colombiano. 37.

De acuerdo con lo anterior, para la Sala resulta inequívoco que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-258 de 2013, a partir de los lineamientos superiores desarrollados en el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció unas reglas hermenéuticas para el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentido de que no hace parte de él, el ingreso base de liquidación, esto es, los factores de liquidación ni tampoco el periodo base para su cálculo.

Del mismo modo, dejó fijada la obligatoriedad de someter las pensiones públicas a los topes fijados por la Constitución y la ley. ASUNTO MATERIA DE DEBATE 38. Como viene expuesto, en el presente caso, a través del auto de ponente proferido el 15 de noviembre de 201824, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, entre otros aspectos, decretó la suspensión de los apartes de la Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 2013 relativos al reconocimiento pensional de quienes se rigen por el Decreto 929 de 1976 y en la Ley 33 de 1985 solicitada en el proceso con radicado No. 11001-03-25-000-2013-01800-00 (4786- 2013) incoado por la Procuraduría General de la Nación, acumulado. 38.

De cara a la verificación de los requisitos de la medida, encuentra la Sala, que en el presente caso: (i) se efectuó en el marco de un proceso declarativo de los que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues, como viene expuesto, la demanda principal fue presentada por el señor Mauricio Eljach Galofre, a la que se acumuló la incoada por la Procuraduría General de la Nación, ejercitándose en ambos casos el medio de control de Nulidad;

(ii) la medida cautelar fue solicitada junto con el escrito de demanda y está debidamente sustentada en los motivos por 24 Ver folios 171 al 181 cuaderno 2. REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 14 los cuales en juicio del demandante, se debe suspender el acto administrativo acusado y;

(iii) fue presentada dentro de una etapa permitida, esto es, con la presentación de la demanda. Por ello se tiene, que la medida cumple con los requisitos de procedencia formal. 39. El primer requisito de procedencia de índole material, para decretar cualquier medida cautelar en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es que con ella se persiga de manera necesaria y directa proteger el objeto del proceso y garantizar la efectividad de la sentencia. En tal virtud, La Sala encuentra que el objeto del presente proceso comprende, el juicio de legalidad de la Circular Interna No. 04 del 26 de julio de 2013 proferida por COLPENSIONES, a través de la cual, en lo que atañe a este caso, se fijaron directrices para el reconocimiento pensional a la luz de la Ley 33 de 1985 y del Decreto 929 de 1976 a beneficiarios del régimen de transición, acogiendo las reglas de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 40.

En cuanto a la medida cautelar, la Sala encuentra que para adoptarla el ponente consideró que la circular en controversia «en lo previsto frente a los regímenes pensionales consagrados en el Decreto 929 de 1976 y Ley 33 de 1985, extendió los efectos previstos en la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013 a los pensionados regidos por las normas señaladas, lo cual resulta ser improcedente por cuanto la misma sentencia precisa que esta se limita al régimen pensional establecido en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, sin que se pueda extender a otros regímenes pensionales». 41.

Como el argumento de la decisión cautelar, fue la falta de relación sustancial entre el régimen pensional analizado por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-258 de 2013, con los que fueron afectados por COLPENSIONES a través del acto acusado, la Sala estima necesario dejar expresamente sentado el ámbito del pronunciamiento, que correspondió: (…) Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de los congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable, en el entendido que: REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 15 (i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013. Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013.

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero, quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo, aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los términos del apartado de conclusiones de esta sentencia. (…) 42.

Claramente observa la Sala, que la sentencia anterior luego de analizar el régimen pensional especial de los Congresistas contenido en el artículo 17 de la Ley 4° de 1992, estableció unas reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que posteriormente sirvieron de sustento para que la misma Corte Constitucional expidiera entre otras las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU- 395 de 2017 y SU-023 de 2018, que a su vez también fueron acogidas por esta Corporación. 43.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación de jurisprudencia25, respecto de los criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, tuvo en cuenta: 81. Sobre las pensiones reconocidas con abuso del derecho o fraude a la ley, la Corte Constitucional aplicó la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013, entre otras, en las siguientes sentencias: (i) la sentencia SU-427 de 2016, para régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 197126) en un caso de vinculación precaria de encargo (1 mes y 6 días) con lo cual se obtuvo un aumento 25 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación, Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 26 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”.

REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 16 desproporcionado de la prestación (de $3.935.780 pesos m/cte. a $14.140.249 pesos m/cte.); (ii) la sentencia SU-210 de 2017 en la que se consideró que “Permitir que alguien se vea favorecido con las ventajas de un régimen pensional especial, como el de Congresistas, constituye un claro desconocimiento del principio de solidaridad al perpetuar exigencias y beneficios desproporcionados a personas que no tenían una expectativa protegible al 1° de abril de 1994”; y (iii) la sentencia SU- 631 de 2017, sobre régimen de la Rama Judicial, caso que se trató de la obtención de una ventaja individual irrazonable, fundada en una vinculación precaria, entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo.

En estos pronunciamientos determinó que el IBL para liquidar las pensiones reconocidas bajo la transición en los regímenes especiales era el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibídem, según el caso. 82. Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.

Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. 44. De igual manera, sobre el mismo tema, es decir, el ingreso base de liquidación pensional de las pensiones que deban liquidarse a quien cumple con los requisitos del Decreto 929 de 1976 por virtud de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la sección segunda también en sede de unificación27 expresó lo siguiente: 55.

En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 201328, indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y pago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de unificación por Importancia jurídica, Sentencia CE-SUJ-SII-XXX-2019, Bogotá D. C., 11 de junio de 2020, Expediente: 05001- 23-33-00-2012-00572-01, No. Interno: 1882-2014, Demandante: Olga Lucía Bermúdez Parra, Demandados: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, Asunto: Sentencia de unificación ingreso base de liquidación – régimen pensional del Decreto 929 de 1976 a quienes son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 28 Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.

REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 17 Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación pensional-.

De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.

Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C-168 de 1995 y C-258 de 2013. 56.

Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda atenderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

(…) 107. Considerando el tema que fue avocado para unificación, y lo disertado en esta sentencia, la Sala fija la siguiente regla jurisprudencial: 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. 45.

Claramente se puede observar que la sentencia C-258 de 2013 tuvo un efecto reflejo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que permitió interpretar de un mismo modo los alcances del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en el sentido de que es ajeno a él, el ingreso base de liquidación en sus variables de periodo y factores, indistintamente de la norma general o especial que REF.

Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 18 hubiere definido el derecho a la pensión. Por tanto, las reglas hermenéuticas del régimen de transición resultan plausibles para cualquier norma que gobierne el reconocimiento del derecho, aun tratándose de una distinta a la que motivó el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de constitucionalidad a través de la plurimencionada providencia. 46.

Como si no fuera suficiente lo antes expuesto, la Sala debe manifestar que respecto del otro tema desarrollado en la sentencia C-258 de 2013, es decir, los topes pensionales, esta Corporación también ha admitido la influencia de dicho fallo de constitucionalidad en los límites que deben tener las pensiones, sin que importe la norma que determinó su reconocimiento. 47.

Existe así una pacífica y reiterada línea jurisprudencial destacando los siguientes razonamientos de la subsección A29 de la sección segunda: Conforme a lo expuesto en acápites precedentes, en consonancia con los documentos aportados al plenario, la Sala concluye que la UGPP no desconoció el ordenamiento superior al determinar que la mesada pensional del actor estaba sujeta al monto de 25 SMLMV.

Esta tesis se funda en los siguientes razonamientos: i) Cajanal le reconoció al demandante la pensión de jubilación al amparo del régimen especial previsto por el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio público. ii) ii) Cajanal estaba facultada para acudir al régimen general en cuanto a la aplicación de topes pensionales, toda vez que el régimen especial no reguló dicho aspecto.

En tal sentido, las Sentencias C-089 y C-155 de 1997 precisaron que cuando la normativa especial no establece el límite máximo de las mesadas pensionales, es posible aplicar las reglas generales previstas para esos efectos, pues de lo contrario se permitiría que algunos pensionados gozaran de privilegios injustificados. iii) Los límites pensionales se han previsto en el ordenamiento en aras de materializar los principios de sostenibilidad financiera, igualdad, solidaridad, eficiencia, universalidad y progresividad que orientan el sistema de seguridad social integral. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 76001-23-31-000-2011-00645-01 (3454-2018), Demandante: Carlos Tulio Trujillo Bravo, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Temas: Topes pensionales - Decreto 546 de 1971 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación: 25000-23-42-000-2013-06955-01 (1426-2017), Demandante: Alicia Ramírez de Traslaviña, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, Temas: Topes pensionales - Decreto 546 de 1971 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso - Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 44001 23 31 000 2011 00105 02 (3150-2015) Demandante: Ciro Rodolfo Habib Manjarres Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Seguridad Social (UGPP) Temas: Reliquidación pensional beneficiarios del régimen previsto en el Decreto 546 de 1971.

Límites pensionales. REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 19 iv) Aunque el demandante consolidó su estatus pensional antes del 31 de julio de 2010,30 fecha a la que aludió el Acto Legislativo 1 de 2005 para evitar que se causaran pensiones por encima de 25 SMLMV, tal situación no es razón suficiente para afirmar que la cuantía de su prestación estaba exenta de límites máximos, toda vez que para ese momento también existían topes pensionales, pues estos fueron previstos en el ordenamiento desde la Ley 4 de 1976 y se siguieron reiterando en las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003. v) Mediante las Sentencias T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018 y T- 073 de 2019 la Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del límite al monto pensional resulta imperativo para las entidades encargadas del pago de estas prestaciones, pues los topes han sido consagrados por el legislador y el constituyente para todas las pensiones que se paguen con recursos públicos, incluyendo las reconocidas al amparo del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971.

En igual sentido, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:31 36. Por cuanto resulta evidente, que la intención de legislador siempre ha sido la de establecer límites inequívocos a la cuantía de la pensión, y así han quedado expresamente contenidos en los diversos regímenes pensionales por lo que la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutelas y de constitucionalidad, y también en su labor unificadora de la interpretación de los derechos fundamentales, ha decantado una uniforme jurisprudencia alrededor de los topes pensionales, estableciendo que están en consonancia con la Constitución Política por sustentarse en los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional, igualdad y de solidaridad, y por ello los encuentra aplicables a todas las pensiones que se financian con recursos públicos, aun siendo especiales y sin distinguir que su reconocimiento hubiere sido por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 37.

Tal como ha sido planteado en las providencias T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018, T-073 de 2019, SU 230 de 2015, SU 210 de 2017 y C-258 de 2013, en donde la ratio decidendi es el tope pensional establecido por el legislador para limitar la cuantía de la pensión, inclusive para aquellas personas que la obtuvieron por norma especial aplicable por la transición de la Ley 100 de 1993.

(…) vi) El legislador fijó límites máximos pensionales con el propósito de reducir los subsidios del Estado a las pensiones más altas, garantizar que los pensionados de menores ingresos también tuvieran acceso al pago oportuno de sus prestaciones y el derecho a la igualdad. Estas razones son las que impiden concebir un régimen pensional sin topes en las mesadas y las que han inspirado al legislador para establecerlos desde la Ley 4 de 1976.

Así las cosas, se concluye que el Decreto 546 de 1971 no estableció un tope pensional para sus beneficiarios, pero ello no impide acudir a la normativa general. En consecuencia, la sentencia impugnada será revocada, pues inaplicó dicho límite. En su lugar, se negarán las súplicas de la demanda. 48. También de esta Sala32 al indicar que: 30 Conforme a la Resolución 018517 del 4 de septiembre de 2000, el actor consolidó el estatus pensional el 28 de enero de 1999 (folios 42 a 46 del expediente administrativo). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 13 de noviembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2016-01911-01 (5824-2018). 32 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 25 de febrero de 2021, Radicación: 25000-23-42-000-2015- 05374-01.

N° Interno: 2583-2017. Demandante: Ana Margarita Olaya Forero, Demandado: Unidad REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 20 (…) 31. Ahora bien y teniendo en cuenta que en principio la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 dispuso que sus efectos no podrían trasladarse en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados diferentes al de los congresistas, conforme se analizó, dicho criterio fue replanteado en la sentencia SU- 210 de 2017 en la que expresamente al pronunciarse sobre unos fallos de esta corporación, relacionados con la aplicación del tope pensional a un ex funcionario de la Rama Judicial, señaló que a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, el parámetro de control constitucional cambió al señalar expresamente que la regla del límite del monto de las pensiones a los 25 SMLMV, aplica no solo para el sistema general de pensiones, sino también para el régimen especial de Congresistas y Magistrados. 32.

Así mismo, expuso que tampoco es procedente considerar que la decisión de la sentencia C-258 de 2013 no cobija a las pensiones reconocidas con anterioridad a dicha sentencia de constitucionalidad, en virtud de que los límites de las mesadas pensionales han sido consagrados, al menos, desde la Ley 4ª de 197633, la Ley 71 de 198834 y la Ley 100 de 199335. 33.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que los efectos de dicho fallo de constitucionalidad resultan aplicables a la situación pensional de la actora, como quiera que si bien se acreditó que le fue reconocida pensión de jubilación en aplicación de lo establecido por el Decreto 546 de 1971 como beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dicha circunstancia no la exime de ello en virtud de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-210 de 2017 en la que determinó que dicho mandato es imperativo y categórico, y cobija a todas las prestaciones reconocidas bajo los regímenes pensionales especiales36. 34.

Así las cosas y teniendo en cuenta la obligatoriedad de las decisiones contenidas en la sentencias de constitucionalidad a la luz de lo previsto por el artículo 241 de la Carta Política, para la sala no son de recibo los planteamientos de la accionante en cuanto a que los efectos de la sentencia C-258 de 2013 le resultan inaplicables y a que la UGPP desantendió las consideraciones de la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 12 de septiembre de 2014 por esta sección del Consejo de Estado en el proceso con radicación 250002342000201300632-01 (1434-2012), en la que se reiteró que el fallo C-258 de 2013 excluyó de su objeto a regímenes diferentes al contemplado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 que tiene como únicos destinatarios a los ex congresistas. 35.

Puesto que en la sentencia SU-210 de 2017, la Corte Constitucional señaló que el límite del monto de las pensiones a los 25 SMLMV aplica para el sistema general de pensiones, incluyendo el régimen especial del Decreto 546 de 1971 e igualmente advirtió que, no es dable alegar que la decisión de la sentencia C-258 de 2013 no cobija las pensiones reconocidas con anterioridad a que ésta última fuera proferida, en virtud de que dichos limites han sido consagrados desde las Leyes 4ª de 197637, 71 de 198838 y 100 de 199339, y aclaró que la dispersión en cuanto a su aplicación se resolvió en el sistema actual regido por el artículo 5° de la Ley 797 de 200340, que lo fijó en 25 SMLMV.

(…)” Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social., Tema: Topes pensionales sentencia C-258 de 2013. 33 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones. 34 Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones. 35 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 36 Conforme lo ha señalado esta sala de decisión en las sentencias proferidas el 30 de octubre de 2020 y el 4 de febrero de 2021 en los procesos con radicación interna 2832-2018 y 3645-2018, cuya ponencia correspondió a la suscrita consejera. 37 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones. 38 Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones. 39 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 40 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.

REF. Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 21 49. Esta Sala, consecuente con lo disertado, es del criterio que tanto en materia de determinación del ingreso base de liquidación como para la fijación de los topes pensionales, indistintamente de la fuente normativa, se deben acatar las directrices y reglas sentadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013; aspectos que han sido acogidos sistemáticamente por la jurisprudencia en general, y que de manera válida suponen un hito de consideración obligatorio para las entidades públicas al momento de resolver los asuntos de su competencia. 50.

Debe reiterarse además, que la Corte Constitucional41, en sede de revisión de tutela y de constitucionalidad, pero también en su labor unificadora de interpretación de los derechos fundamentales, ha decantado una uniforme jurisprudencia alrededor de los topes pensionales, en donde partiendo de su conformidad con la Constitución Política por sustentarse en los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional, igualdad y de solidaridad, los encuentra aplicables a todas las pensiones que se financian con recursos públicos, aun siendo especiales y sin distinguir que su reconocimiento hubiere sido por virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 51.

En consecuencia, la conclusión de que las normas especiales que definen un derecho pensional no contemplan tope alguno, se ha superado en criterio de la Corte Constitucional y de esta Corporación, con la prevalencia de la solidaridad, de la igualdad, de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y de la distribución equitativa de los recursos públicos; y por tanto, las pensiones reconocidas en virtud de aquella norma especial, deben limitarse cuantitativamente con las previsiones de las normas generales. 52.

Los anteriores razonamientos, vertidos en esta providencia en el contexto del respeto de la autonomía e independencia judicial que le asiste al ponente y a su Sala, están orientados a llamar la atención en el sentido de que uno de los propósitos de las medidas cautelares es la preservación del orden jurídico, para lo cual, el juez podrá modificar o revocar la que fuere decretada, de oficio o a petición de parte, cuando se advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento, en el caso de la suspensión provisional la ausencia de violación normativa, siendo innecesario para tal propósito prestar caución42. 41 Sentencias T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018, T-073 de 2019, SU 230 de 2015, SU 210 de 2017 y C-258 de 2013 42 Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 235 del CPACA establece: (…) La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento REF.

Expedientes Nro. 11001-03-25-000-2013-01383-01 11001-03-25-000-2013-01800-00 (ACU) Nro. Interno: 3496-2013 Demandantes: Mauricio Eljach Galofre y Procuraduría General de la Nación Demandado: COLPENSIONES 22 53. De esta manera, se privilegia el carácter material que tienen las medidas cautelares dentro del proceso de conocimiento o declarativo más aún cuando media acumulación, que como se sabe se encuentra inspirada entre otros, en los principios de eficacia y de seguridad jurídica; que así como permiten garantizar el objeto del proceso y la ejecución de la sentencia, también impiden que se gesten o consoliden situaciones sin amparo en el ordenamiento positivo, como lo sería una pensión liquidada fuera de los parámetros establecidos en la Constitución y en la ley, o superior en su tope. 54.

Por todo lo expuesto, se revocará el auto de ponente proferido por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2018, a través del cual se decretó la suspensión provisional de la Circular No. 04 del 26 de julio de 2013, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, respecto de los apartes relativos al reconocimiento, reliquidación y topes de las prestaciones consagradas en la Ley 33 de 1985 y Decreto 929 de 1976 y, en su lugar, se negará la medida cautelar solicitada por la demandante Procuraduría General de la Nación dentro del proceso acumulado11001-03-25-000- 2013-01800-00 (4783-2013). 55.

La anterior decisión, por tratarse de aspectos normativos diferentes a los que fueron analizados en la medida cautelar decretada en el proceso principal, que como quedó expuesto, atañe a la relación entre la mencionada sentencia C-258 de 2013 con la liquidación y límites cuantitativos de las pensiones de acuerdo con lo regulado en el Decreto Ley 546 de 1971 a los beneficiarios de la transición. 56.

Por último, debe manifestar la Sala que pese a la extensión de los razonamientos, justo por lo sui generis del asunto, conforme al artículo 229 del CPACA esta decisión no implica prejuzgamiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Segunda, Subsección B o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.

PRIMERO: REVOCAR el auto de ponente proferido por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2018, a través del cual se decretó la suspensión provisional de la Circular No. 04 del 26 de julio de 2013, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, respecto de los apartes relativos al reconocimiento, reliquidación y topes de las prestaciones consagradas en la Ley 33 de 1985 y Decreto 929 de 1976 y, en su lugar, NEGAR la medida cautelar solicitada por la demandante Procuraduría General de la Nación dentro del proceso acumulado11001-03-25-000- 2013-01800-00 (4783-2013).

SEGUNDO: Por secretaría de la sección segunda, devolver el expediente al doctor Despacho del doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, para que prosiga con el trámite del proceso. Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Con aclaración de voto (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador