Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN – SEDIAN Accionado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y otros Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Tutela contra sentencia de tutela / Vinculación de terceros con interés a un proceso de tutela / Se modifica la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, se declara la improcedencia frente a los reparos contra la sentencia del 15 de diciembre de 2023 y se niega el amparo en todo lo demás. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sala resuelve la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2024 mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por miembros del Sindicato de Empleados DIAN – SEDIAN contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Juzgado 17 Administrativo de Cali y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante DIAN.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 2 I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 7 de junio de 2024 miembros del Sindicato de Empleados DIAN – SEDIAN, nombrados en provisionalidad en el cargo de facilitador III, código 103, grado 31, presentaron, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, información, defensa, acceso a la administración de justicia, trabajo, igualdad y seguridad social.
Los accionantes consideran que esas garantías constitucionales fueron vulneradas por el Juzgado 17 Administrativo de Cali, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la DIAN, al no ser vinculados al proceso de tutela con radicado 76001-33-33-017- 2023-00295-00/01, adelantado por la señora Maritza Guampe Ballesteros contra la DIAN. 2.- Los accionantes formularon las pretensiones que se transcriben a continuación: <<1.- Solicito se sirva conceder el AMPARO CONSTITUCIONAL DEFINITIVO DE MIS REPRESENTADOS, POR LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO DE LOS TERCEROS CON INTERESES LEGITIMO EN EL PROCESO DENUNCIADO. 1.1.- Solicito se sirva conceder el AMPARO CONSTITUCIONAL DEFINITIVO DE DECLARAR SIN EFECTOS JURÍDICOS LA SENTENCIA TUTELA NO. 227 DE FECHA 26-11-2023, proferida por el JUZGADO 17 ADMINISTRATIVO DE CALI – VALLE DEL CAUCA Y LA SENTENCIA DE IMPUGNACIÓN DE FECHA 15-12- 2023, proferida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, POR LOS VICIOS DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO DE LOS TERCEROS CON INTERESES LEGÍTIMO EN EL PROCESO DENUNCIADO. 2.- Solicito se sirva conceder el AMPARO CONSTITUCIONAL DEFINITIVO DE MIS REPRESENTADOS, ordenando a la U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y 1John Edward Lozano Patiño, Johanna José Navas Díaz, Faride Mateus Alvarado, Johnatan Castaño González, Aderlys Patricia Ospino Almanza, Milcíades Alberto Ardila Ardila, Ana Milena Gutiérrez Arias, Sugeidy Esther Orozco Zarco, Julio Armando Ruiz Cabrera, Sandra Milena Nieto Reina, Kasandra López España, Jesús David Rodríguez Guarín, Óscar Arcadio Trejos Trejos, Fernando Benigno Fonseca Arias, Silvia Mercedes Salazar Sánchez, Ángela María Hurtado Trejos, Juan Camilo Escobar Giraldo, Deisy Ospina Gaitán, Harol Enrique Cristancho Betancur, Wershi Rodríguez Guerra, Leidy Johanna Lozano Salinas, Kevin Alexander Mora Caicedo, Niny Johana Giraldo Arbeláez, Leonardo Mosquera Andrade, Martha Cecilia Fontanila García, Ricardo Hernández Aguirre, Fernando de Jesús Martínez Morales, Oneida Esther Escorcia Calle, Carlos Andrés Osorio Quintana, Wiston Eugenio Zúñiga Gamboa, Cruz David Valencia Delgado, Yeisiño Carvajal Gómez, Luz Dary Gómez Triana, Shirly Milena Arrieta Martínez, Luis Roberto Salas Palmar y Angie Ximena Murillo Murillo.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 3 ADUANAS NACIONALES – DIAN, ABSTENERSE DE DAR CUMPLIMIENTO A LA LISTA DE ELEGIBLES CONTENIDA EN LA Resolución No. 11409 del 20 de noviembre de 2021, POR VENCIMIENTO DEL TÉRMINO DE VIGENCIA DE LA LISTA Y POR VENCIMIENTO DEL TÉRMINO LEGAL PARA PROVEER CARGOS CREADOS POR VIRTUD DEL DECRETO 0419 DE 2023 (HASTA 31 DE DICIEMBRE DE 2023)>>.
B. Hechos 3.- Mediante Resolución 11409 del 20 de noviembre de 2021, proferida por la Comisión Nacional de Servicio Civil, se conformó y adoptó la lista de elegibles <<para proveer dieciséis (16) vacantes definitivas del empleo denominado FACILITADOR III, código 103, grado 3, identificado con el código OPEC No. 126457>> de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN.
La lista de elegibles venció el 1º de diciembre de 2023. 3.1.- El Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023 amplió la planta de personal de la DIAN e incluyó 154 cargos de facilitador III, código 103, grado 3, en cumplimiento de compromisos adquiridos por el ingreso de Colombia a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).
El artículo 3º de dicho decreto dispuso: <<Distribución y provisión. La provisión de los empleos se efectuará de conformidad con lo establecido en la ley y en el sistema específico de carrera de la DIAN, y la distribución se hará de conformidad con lo previsto en el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, el director general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, distribuirá y proveerá los empleos de la fase “empleos por compromiso ingreso a la OCDE 2018 en el año 2023”>>. 3.2.- La señora Maritza Guampe Ballesteros presentó una acción de tutela2 contra la DIAN para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos, los cuales consideró vulnerados, pues hace parte la lista de elegibles contenida en la Resolución 11409 del 20 de noviembre de 2021 y ocupa la posición número 41.
En su concepto, esa lista de elegibles debía considerarse para proveer los 154 cargos de facilitador III, código 103, grado 3, antes de que perdiera vigencia el 1º de diciembre de 2023. 3.3.- Mediante auto del 7 de noviembre de 2023 el Juzgado 17 Administrativo Oral 2 76001-33-33-017-2023-00295-00. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 4 del Circuito de Cali admitió la acción de tutela y (i) vinculó al trámite <<a todas las personas que específicamente forman parte de la Convocatoria Proceso de Selección DIAN 1461 de 2020 para el Cargo Empleo OPEC No. 126457>> y (ii) notificó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la DIAN.
A su vez, ordenó a la Comisión Nacional de Servicio Civil notificar a todas las personas que forman parte de la Convocatoria Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020 para que intervinieran en el trámite de tutela. 3.4.- Mediante sentencia del 16 de noviembre de 2023, el Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Cali declaró la improcedencia de la acción de tutela.
Dicha decisión fue impugnada por la señora Maritza Guampe Ballesteros, y mediante sentencia del 15 de diciembre de 2023 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, amparó el derecho fundamental de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos por mérito de la señora Guampe Ballesteros.
En consecuencia, dispuso: <<TERCERO: ORDENAR a la DIAN que al momento de proveer las 154 vacantes de facilitador III, código 103, grado 3 de la planta global, compromiso OCDE, tenga en cuenta la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 11409 del 20 de noviembre de 2021. Debe hacerlo conforme al procedimiento de asignación de vacantes propio de la entidad y tener en cuenta que existen personas con mejor derecho que la demandante por posición en la lista y/o situaciones administrativas especiales.
Hasta el 31 de diciembre de 2023 la entidad demandada debe informar a los miembros de la lista de elegibles que integra la demandante y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que esa lista será tenida en cuenta al momento de proveer las referidas 154 vacantes>>. 3.4.1.- El tribunal señaló que con el parágrafo transitorio del artículo 36 del Decreto 927 del 7 de junio de 20233 surgió para la señora Guampe Ballesteros el derecho a que la DIAN utilice su lista de elegibles para proveer los 154 cargos de facilitador III, código 103, grado 3, creados por el Decreto 0419 de 2023 en cumplimiento de los compromisos por el ingreso de Colombia a la OCDE. 3.4.2.- Afirmó que se trataba de un derecho y no de una expectativa, pues el 3 <<Las listas de elegibles resultantes de los concursos realizados en virtud del parágrafo transitorio del artículo 32 del Decreto Ley 071 de 2020, luego de que los empleos ofertados sean provistos en estricto orden de méritos, deberán ser utilizadas dentro del término de su vigencia para proveer vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias, así como aquellas derivadas de la ampliación de la planta de personal>>.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 5 parágrafo transitorio impuso la obligación de acudir a las listas de elegibles vigentes, sin condicionamientos y, además, para la fecha de expedición del Decreto Ley 927 estaba vigente la que integraba la señora Guampe Ballesteros. 3.4.3.- Expuso que, no obstante, la lista de elegibles venció sin que la DIAN iniciara el procedimiento para proveer los 154 cargos de facilitador III, código 103, grado 3 con el argumento de que no eran prioritarios y por falta de gestión presupuestal.
Añadió que el Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023 que creó tales cargos desvirtuó dicho argumento, en tanto sí existía presupuesto para ello y debían proveerse hasta el 31 de diciembre de 2023. 3.4.4.- Señaló que se transgredió el derecho fundamental de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos por mérito de la señora Guampe Ballesteros, porque la lista de elegibles de la que hacía parte venció, pese a que estaba vigente cuando el Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023 ordenó utilizarla.
Agregó que surtir vacantes con nombramientos provisionales desconocía los derechos fundamentales de los concursantes e implicaba un detrimento del erario público que agotó recursos en los procesos de convocatoria y selección. 3.5.- Mediante Resolución 001687 del 29 de febrero de 2024 la DIAN dio cumplimiento al fallo de tutela del 15 de diciembre de 2023 y nombró en periodo de prueba por un término de seis meses a los integrantes de la lista de elegibles adoptada a través de la Resolución 11409 del 20 de noviembre de 2021 en los cargos de facilitador III, código 103, grado 3. 3.6.- El 7 de mayo de 2024 los señores Adrián Alcides Acuña Martínez y otros, quienes se desempeñaban, en provisionalidad, en el cargo de facilitador III, código 103, grado 3, presentaron una solicitud de nulidad del fallo proferido en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca.
Alegaron que se configuró la nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, pues son terceros con interés en el proceso y no fueron vinculados a este para ejercer su defensa. 3.7.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la solicitud de nulidad mediante auto del 21 de mayo de 2024. Señaló que a lo largo del trámite de tutela la DIAN sostuvo que los 154 cargos de facilitador III, código 103, grado 3, creados por el Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023, no habían sido provistos por falta de disponibilidad presupuestal y negó la existencia de provisionales que podrían Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 6 afectar a la sentencia por estar vacantes. 3.8.- Por lo anterior, afirmó que no había elementos en el expediente que obligaran al tribunal a vincular a terceros con interés, por lo que no se configuró la causal de nulidad invocada.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes señalan que: 4.1.- Se transgredió su derecho fundamental al debido proceso, pues fueron directamente afectados por el procedimiento de retiro adelantado por la DIAN bajo el supuesto cumplimiento del fallo de tutela. 4.2.- Sus empleos, que ostentan en provisionalidad, no han sido ofertados.
Además, ni la DIAN ni la Comisión Nacional de Servicio Civil les ha informado que sus cargos fueron sometidos a concurso de méritos. Afirman que dichos cargos no fueron creados mediante el Decreto 0419 de 2023 ni eran vacantes hasta después del concurso de méritos. 4.3.- Afirman que <<se ordenó nombrar otras personas en su empleo, bajo la falsa premisa de ser el mismo cargo que fue ofertado en un concurso legal, y/o de haber sido creados los empleos por el Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023, siendo totalmente falsas las dos premisas>>. 4.4.- Se indujo en error al operador judicial <<bajo el ocultamiento de información correspondiente a la naturaleza de los empleos preexistentes al Decreto 0419 de 2023 y que además no fueron ofertados>>. 4.5.- El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia indican que en las acciones de tutela deben ser vinculadas todas las personas que tengan interés en ellas, lo cual no fue atendido por los accionados al no vincularlos al proceso de tutela adelantado por la señora Guampe Ballesteros. 4.6.- Se encuentran bajo un riesgo inminente de ser declarados insubsistentes y retirados del empleo público que ostentan en provisionalidad, <<a pesar de que sus cargos no fueron ofertados en el citado concurso de méritos, ni tampoco fueron creados en el año 2023>>.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 7 D. Oposiciones e intervenciones 5.- La DIAN (accionada) señaló que, en cumplimiento del fallo judicial, dicha autoridad profirió las Resoluciones 001687 del 29 de febrero de 2024 y 000069 del 17 de abril de 2024, mediante las cuales nombró a las personas que aparecían en la lista de elegibles contenida en la Resolución 11409 del 20 de noviembre de 2021 en el empleo de facilitador III, grado 103, código 03, en empleos del compromiso OCDE sin proveer, es decir, sin realizar desvinculación de provisional alguno, como erradamente se hace ver en la acción de tutela. 6.- Añadió que el actuar de dicha autoridad producto del cumplimiento del fallo de tutela no vulneró ningún derecho de la organización sindical accionante ni generó perjuicio irremediable alguno que configurara la procedencia de la acción constitucional. 7.- El Juzgado 17 Administrativo Oral del Circuito de Cali (accionado) solicitó que se le <<exonerara de responsabilidad>> en el asunto. 8.- La Comisión Nacional del Servicio Civil (tercero con interés) solicitó su desvinculación de la acción de tutela, pues si bien dicha autoridad llevó a cabo el proceso de selección para proveer los empleos vacantes de la planta de personal de la DIAN, lo cierto es que la comisión no tiene competencia para administrar la planta de personal de dicha entidad, y no tiene la facultad nominadora ni incidencia en la expedición o modificación de sus actos administrativos. 9.- La señora Maritza Guampe Ballesteros (tercera con interés) solicitó que se negara el amparo.
Afirmó que los provisionales no son sujetos con un interés legítimo para haber sido parte del proceso de tutela, pues esta figura no genera la estabilidad laboral para el funcionario que lo desempeñe. 10.- Ángela María Escobar Rivera y Nicolás Maceto Navia (terceros con interés) indicaron que ningún provisional que ocupaba el cargo de facilitador III, código 103, grado 3 fue retirado del servicio, pues los concursantes enunciados en la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021 fueron designados en las plazas creadas con el Decreto 419 de 2023, los cuales estaban vacantes. 11.- Andrea Ospina Gaitán (tercera con interés) expuso que no es cierto que en la acción de tutela se hubiese omitido vincular a los terceros con interés, pues en el Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 8 auto admisorio se ordenó la publicación en la página web de la DIAN y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que los accionantes conocieron la existencia de dicha providencia. 12.- Los demás integrantes de la lista de elegibles4 integrada a través de Resolución 11409 del 20 de noviembre de 2021 (terceros con interés) expusieron que quienes ocupaban en provisionalidad el cargo de facilitador III, código 103, grado 3 en la DIAN no gozaban de estabilidad en el empleo, en tanto prevalecen las prerrogativas de quienes superaron el concurso de méritos, por lo que no tenían interés alguno en la acción de tutela. 13.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (accionado) afirmó que en el proceso de tutela adelantado ante dicha autoridad, la DIAN indicó que los cargos de facilitador III, código 103, grado 3 creados a través del Decreto 419 de 2023 se encontraban vacantes por falta de presupuesto, de manera que no se evidenció que fuese necesario vincular a los aquí accionantes, pues no ocupaban esos empleos.
E. Sentencia impugnada 14.- Mediante sentencia del 30 de agosto de 2024 la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no cumplió con la carga argumentativa requerida, en tanto los argumentos expuestos no evidenciaron una vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes. 14.1.- Señaló que, como lo indicó el tribunal accionado en el auto del 21 de mayo de 2024, quienes desempeñaban en provisionalidad el empleo de facilitadores III, código 103, grado 3 en la DIAN no fueron afectados por lo decidido en el expediente de tutela 76001-33-33-017-2023-00295-00/01, a saber, designar a los integrantes de la lista de elegibles de que trata la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 4 Abigail Plata Hernández, Ángela Mercedes Mattar Cano, Anggie Mabel Caicedo Salazar, Carlos Fernando Zapata Campos, Claudia Ximena Quenorán Rivera, Daniela Alfonso Figueroa, Edwin Eduardo Quiroga Romero, Egor Mario Puerta Martínez, Ena Maritza Leidy Fabiola Peñaloza Peñaloza, Luis Felipe Salazar Arias, Miguel Antonio Cárdenas Huertas, Mónica Noriega Velazco, Paola Andrea Dorado Palechor, Rubén Darío Ditta Salazar, Rubén Darío Gil Pérez, Sandra Milena Castellanos Torres, Sara Suleima Urrea Guzmán, Simón Pedro Martínez Vallejo, Yeimi Yadira Díaz Meléndez, Yenny Andrea Zapata Vanegas, Yenyérez Bonilla, John Aníbal Rodríguez, Jorge Iván Ferrer Díaz, Juan Camilo Rubiano Serna, Juan Guillermo Sáenz Pereira, Julio César Martínez Mariño, Julio Enrique Galindo Pizarro, Katerine Gallego Chaparral, Leidy Fabiola Peñaloza Peñaloza, Luis Felipe Salazar Arias, Miguel Antonio Cárdenas Huertas, Mónica Noriega Velazco, Paola Andrea Dorado Palechor, Rubén Darío Ditta Salazar, Rubén Darío Gil Pérez, Sandra Milena Castellanos Torres, Sara Suleima Urrea Guzmán, Simón Pedro Martínez Vallejo, Yeimi Yadira Díaz Meléndez, Yenny Andrea Zapata Vanegas, Yeny Urbano Bolaños y Mónica Alejandra Valencia López.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 9 2021 en los cargos de esa denominación que creó el Decreto 419 de 2021, pues estos no eran ocupados por los actores y estaban vacantes. 14.2.- Sostuvo que los empleados provisionales no han sido desvinculados por la orden proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo de tutela del 15 de diciembre de 2023.
Por el contrario, estos continúan vinculados en provisionalidad como facilitadores III, código 103, grado 3, pues así se consignó en las certificaciones laborales que allegaron al presente proceso de tutela. Esas certificaciones fueron proferidas por el director de Gestión de Empleo Público de la DIAN. 14.3.- Adicionalmente, los accionantes remitieron los documentos al presente proceso de tutela desde sus correos institucionales, por lo que se presume que laboran en la entidad y, además, con la Resolución 1687 del 29 de febrero de 2024 los integrantes de la respectiva lista de elegibles se nombraron en periodo de prueba, sin disponer el retiro de provisional alguno. F. Impugnación 15.- Los accionantes impugnan la anterior decisión. Señalan que <<lo aquí denunciado es el procedimiento de la entidad para nombrar otros cargos diferentes, que actualmente son ocupados en provisionalidad por los actores, que son preexistentes al concurso, que no fueron ofertados, que no fueron creados por el Decreto 419 de 2023, que la entidad abusiva e ilegalmente pretende nombrar con la lista denunciada como caducada.
Este es el objeto jurídico presentado en el amparo constitucional>>. 15.1.- Afirman que <<ordenar nombrar con una lista viciada por caducidad de ley y el cumplimiento caprichoso de la entidad para nombrar la lista en cargos no ofertados, cargos que no fueron creados por el Decreto 419 de 2023, constituye una actuación inconstitucional e ilegal>>.
Además, se encuentran en riesgo inminente de ser retirados de sus cargos por aplicación ilícita de la lista. 15.2.- La sentencia de tutela de primera instancia no se pronunció sobre los hechos que constituyen el objeto de la acción de tutela. Igualmente, tampoco se pronunció respecto de que los cargos son prexistentes al concurso, y que no fueron ofertados ni creados por el Decreto 419.
Señalan que lo anterior se probó mediante el comunicado de prensa No. 29 de la DIAN expedido el 17 de mayo de 2024. Afirman Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 10 que en dicho comunicado la entidad expuso que <<la DIAN acatará fallo de tutela que obliga al retiro de funcionarios provisionales de la entidad>>. 15.3.- Exponen que la providencia de primera instancia erró al momento de establecer el objeto jurídico de la acción de tutela, el cual es <<(i) si resulta constitucionalmente lícito ordenar nombrar con una lista viciada por caducidad de ley, en cargos no ofertados, no creados por el Decreto 419 de 2023, que afecta a los provisionales que ostentan esos cargos;
(ii) es constitucionalmente lícito del cumplimiento caprichoso de la entidad para nombrar la lista en cargos no ofertados ni creados por el Decreto 419 de 2023 y (iii) es lícito que los accionantes sean afectados por el inminente procedimiento de nombramiento de la lista denunciada>>. 15.4.- Adicionalmente, reiteran los argumentos presentados en la acción de tutela.
II. CONSIDERACIONES 16.- La sala modificará la decisión de primera instancia y (i) declarará la improcedencia de la acción de tutela frente a los reparos contra la sentencia del 15 de diciembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, porque estos se dirigen contra una sentencia de la misma naturaleza y (ii) negará el amparo frente a todo lo demás. G. Los reparos contra la sentencia del 15 de diciembre de 2023 resultan improcedentes, pues se controvierte una sentencia de tutela y no se advierte la existencia de una cosa juzgada fraudulenta 17.- En el escrito de impugnación, los actores afirman que en la providencia de primera instancia la Sección Cuarta de esta corporación omitió pronunciarse sobre los hechos que constituyeron el <<verdadero objeto jurídico de la acción de tutela>>.
En relación con este punto, afirman que la DIAN <<nombró otros cargos diferentes, que son ocupados en provisionalidad por los actores, que son preexistentes al concurso, que no fueron ofertados, que no fueron creados por el Decreto 419 de 2023>>. 17.1.- Adicionalmente, exponen que no resulta <<constitucionalmente lícito>> que se ordenen los nombramientos <<con una lista viciada por caducidad de ley, en cargos no ofertados, no creados por el Decreto 419 de 2023>>.
Afirman que fueron Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 11 afectados por el fallo de tutela proferido el 15 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual <<ordenó nombrar a otras personas en su empleo, bajo la falsa premisa de ser el mismo cargo que fue ofertado en un concurso legal y/o haber sido creados los empleos por el Decreto 0419 del 21 de marzo de 2023, siendo totalmente falsas las dos premisas>>. 17.2.- Añaden que se indujo en error al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca <<bajo el ocultamiento de información correspondiente a la naturaleza de los empleos preexistentes al Decreto 0419 de 2023 y que además no fueron ofertados.
También le fue ocultada la verdadera identificación e individualización de los empleos creados en el año 2023, error inducido al despacho judicial, pero que ahora la entidad se vale de la confusión para nombrar otros empleos diferentes a los ofertados mediante la lista de elegibles que perdió vigencia el 1º de diciembre de 2023>>. 17.3.- La sala evidencia que dichos argumentos se dirigen a atacar los fundamentos de la sentencia de tutela proferida el 15 de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la orden dispuesta en ella, a saber: << ORDENAR a la DIAN que al momento de proveer las 154 vacantes de facilitador III, código 103, grado 3 de la planta global, compromiso OCDE, tenga en cuenta la lista de elegibles contenida en la Resolución 11409 del 20 de noviembre de 2021.
Debe hacerlo conforme al procedimiento de asignación de vacantes propio de la entidad y tener en cuenta que existen personas con mejor derecho que la demandante por posición en la lista y/o situaciones administrativas especiales. Hasta el 31 de diciembre de 2023 la entidad demandada debe informar a los miembros de la lista de elegibles que integra la demandante y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que esa lista será tenida en cuenta al momento de proveer las referidas 154 vacantes>>. 17.4.- No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, por regla general, no es admisible controvertir un fallo de tutela a través de una nueva acción de tutela, pues esa situación se volvería interminable y afectaría el principio de seguridad jurídica; además, la tutela perdería su efectividad como mecanismo de protección inmediata de derechos fundamentales.
Sin embargo, se ha admitido su procedencia excepcionalísima en los casos en los que se acredite que el fallo de tutela acusado haya sido producto del fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 12 17.5.- Pese a que los actores presentan reproche contra la sentencia de tutela de segunda instancia proferida dentro del proceso 76001-33-33-017-2023-00295-01, lo cierto es que no alegaron que esta fuera producto de una cosa juzgada fraudulenta, sino que presentan inconformidades contra la sentencia y lo ordenado en ella, por lo que es claro que la presente acción resulta improcedente.
H. No se evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales de los accionantes al no haber sido vinculados al proceso de tutela 76001-33-33-017- 2023-00295-00/01 18.- De otro lado, los accionantes afirman que se transgredieron sus derechos fundamentales al no haber sido vinculados al proceso de tutela 76001-33-33-017- 2023-00295-00/01 adelantado por Maritza Guampe Ballesteros contra la DIAN. 18.1.- Como se expuso en la providencia de primera instancia, en sentencia SU-627 de 2015 la Corte Constitucional dispuso que la acción de tutela es procedente cuando se dirige contra una actuación anterior a la sentencia, que consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la tutela y, además, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la misma. 18.2.- Así, la sala coincide con lo expuesto en la decisión de primera instancia, pues no se evidencia vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados por los actores con ocasión de la omisión de vinculación al referido trámite de tutela.
Tal como lo expuso el tribunal accionado en el auto del 21 de mayo de 2024, en el cual se resolvió la solicitud de nulidad de todo lo actuado en el proceso de tutela, quienes desempeñaban en provisionalidad el cargo de facilitadores III, código 103, grado 3 en la DIAN no fueron afectados por lo debatido en el proceso de tutela, esto es, designar a los integrantes de la lista de elegibles de la Resolución 11409 de 20 de noviembre de 2021 en los cargos creados por el Decreto 419 de 2023, pues estos cargos no eran ocupados por los accionantes y se encontraban vacantes. 18.3.- Adicionalmente, como se indicó en la sentencia de primera instancia, los accionantes no han sido desvinculados con ocasión de la orden dispuesta en la sentencia del 15 de diciembre de 2023.
Si bien en el comunicado de prensa proferido por la DIAN el 17 de mayo de 2024 se estableció que <<un fallo judicial ordenó agotar la lista de elegibles de facilitador III, lo que impacta a los funcionarios provisionales que están en esos cargos en la planta actual>>, en las Resoluciones Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 13 001687 de 29 de febrero de 2024 y 000069 del 17 de abril de 2024, mediante las cuales la DIAN dio cumplimiento al fallo de tutela, únicamente se nombró en periodo de prueba por el término de seis meses a los elegibles que integraban la Resolución 11409 del 20 de noviembre de 2021, sin disponer desvinculación alguna. 18.4.- Así las cosas, la sala advierte que a los accionantes no les asistía interés alguno en la acción de tutela presentada por la señora Guampe Ballesteros, máxime cuando, como lo indicó el tribunal accionado, en el informe rendido en dicho proceso de tutela la DIAN indicó que el cargo no había sido provisto por falta de disponibilidad presupuestal, es decir, que se encontraba vacante. 18.5.- Cabe agregar que en el informe rendido por la DIAN en el presente proceso de tutela, esta autoridad manifestó que en cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, procedió a efectuar el uso de las listas de elegibles hasta su agotamiento, nombrando 95 empleos de facilitador III, sin que ello generara algún tipo de retiro directo de provisionales actualmente nombrados. 18.6.- Añadió que los eventuales retiros del cargo de facilitador III a los cuales se hizo referencia en la acción de tutela son producto de la oferta de cargos realizada en la convocatoria en 2022 y no corresponden a los empleos creados mediante el Decreto 419 de 2023.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia de primera instancia proferida el 30 de agosto de 2024 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, (i) DECLÁRASE la improcedencia de la acción de tutela frente a los reparos presentados contra la providencia del 15 de diciembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y (ii) NIÉGASE el amparo, en todo lo demás. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02994-01 Accionante: Sindicato de Empleados DIAN - SEDIAN Se modifica la decisión de primera instancia 14 SEGUNDO:
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Una vez notificada, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado