CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Asunto: Resuelve pruebas en segunda instancia. AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de pruebas en segunda instancia presentada por la parte actora, a través de apoderado, en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Primera, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1.

I.- LA SOLICITUD La parte actora solicita tener como pruebas en esta instancia, lo siguiente: “[…] PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 212.3 del CPACA permite pedir pruebas en la segunda instancia cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, como en efecto ocurre en este caso. 1 En adelante el TRIBUNAL.

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Por ello, muy respetuosamente solicito que, en la presente oportunidad, se incorporen al proceso, y se tengan como pruebas, las siguientes providencias, proferidas después de la presentación de la demanda: - Laudo proferido por el Tribunal del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, en el procedimiento de arbitraje entre GLENCORE INTERNATIONAL A.G. y C.I. PRODECO S.A., como demandantes y la REPÚBLICA DE COLOMBIA como demandada.

Caso CIADI No. ARB/16/6. Enviado a las partes el 27 de agosto de 2019. La diferencia entre las partes surgió de la suscripción del Otrosí No. 8 al contrato minero No. 044/89. Se aportan en copia digital tanto la versión original en idioma inglés, como su versión en español. […] - Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el medio de control de controversias contractuales, de referencia 25000-23-26-000-2012-00591-00, en el que se debatió, por demanda presentada por el SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO, antes INGEOMINAS, contra C. I. PRODECO, la nulidad absoluta, o solicitud de revisión, del Otrosí No. 8 al contrato de gran minería No. 044/89, suscrito entre el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS- y C.I. PRODECO.

Las dos providencias solicitadas como prueba tienen relevancia jurídica para el examen del presente caso, en tanto que con ellas se pretende desvirtuar la existencia del detrimento patrimonial indebidamente sancionado por la Contraloría General de la República […]”. II.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA SOLICITUD DE PRUEBAS II.1.- La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA2, parte accionada, no hizo ningún pronunciamiento respecto de la solicitud de pruebas en segunda instancia presentada por la parte actora. 2 En adelante la CONTRALORÍA. Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 II.2.- La AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO3, parte interviniente, manifestó que no haría ningún pronunciamiento respecto de la solicitud de pruebas presentada por parte de la actora en segunda instancia, toda vez que las mismas aún no se han incorporado al proceso y que se debía esperar a que el Despacho sustanciador decidiera sobre la admisibilidad de las mismas.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Le corresponde al Despacho determinar si se debe decretar o no las pruebas solicitadas en segunda instancia por la parte actora. Sea lo primero advertir que el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA-, prevé la oportunidad y los requisitos para decretar pruebas en segunda instancia, así: “[…]

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la 3 En adelante la AGENCIA. Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles […]”. (Resaltado y subrayado fuera de texto) Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De igual forma, los artículos 164, 165, 167 y 168 del Código General del Proceso -CGP-, antes Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 del CPACA4, establecen lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. […]

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o 4 “[…]

ARTÍCULO 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. Sobre los requisitos para decretar pruebas, esta Corporación5 ha sostenido lo siguiente: “[…] Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica6.

Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba conducente para probar el parentesco. Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan al debate7, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver. Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso, y por ende, a la resolución del litigio.

Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva8[…]”. Conforme a lo anterior, se evidencia que los presupuestos para solicitar pruebas en segunda instancia, son los siguientes: i) que se 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-28-000-2018- 00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00). 6 LÓPEZ BLANCO, ob cit.

Pág. 108 7 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 110. 8 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 112. Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 pidan de común acuerdo; ii) que sean negadas o dejadas de practicar en primera instancia; iii) que versen sobre hechos nuevos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; iv) que se hayan dejado de solicitar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; y v) que las pruebas a decretar no deben ser notoriamente impertinentes, inconducentes ni contener manifiestamente superfluas.

En ese entendido y una vez revisado el expediente, se advierte que el Laudo Arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, -allegado por la parte actora con el escrito contentivo del recurso de apelación-, por medio del cual se resolvió una controversia entre Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. y la República de Colombia dentro del “Caso CIADI núm. ARB/16/6”, fue proferido con posterioridad a la etapa probatoria en primera instancia del proceso de la referencia, lo que acredita el cumplimiento del presupuesto previsto en el numeral 3 del artículo 212 del CPACA.

En efecto, la oportunidad procesal para que la parte actora allegara pruebas lo fue con la demanda, la cual se radicó el 5 de abril de Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2016, y el documento aportado en esta instancia fue expedido el 27 de agosto de 2019.

Además, cabe señalar que dicho documento contiene un Laudo Arbitral que resuelve una diferencia surgida entre las sociedades Glencore International A.G. y C.I. Prodeco S.A. y la República de Colombia, con ocasión a la suscripción del Otrosí núm. 8 al Contrato Minero 044/89 celebrado entre C.I. Prodeco y Carbones de Colombia -CARBOCOL-, para la exploración, construcción y explotación en el área inscrita en el Registro Minero Nacional denominada Calenturitas, lo que, en principio, evidencia una relación con los hechos que dieron lugar al presente proceso judicial, si se tiene en cuenta que lo que se debate es la legalidad de unos actos administrativos expedidos en un proceso de responsabilidad fiscal por la presunta lesión de los intereses patrimoniales de la Nación originada en la suscripción del mencionado Otrosí. Por tal razón, se tendrá como prueba en esta instancia, en cuanto fuere conducente y por el valor que en derecho le corresponda, el Laudo Arbitral aportado por la parte actora con el recurso de Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 apelación, pues se cumple con los requisitos del artículo 212 del CPACA.

Ahora, en cuanto a la solicitud de tener como prueba la sentencia de 13 de diciembre de 20219, el Despacho advierte que al tratarse de una providencia judicial debidamente notificada el Juez puede consultarla y/o referirse a ella, si lo considera pertinente, sin necesidad de decretarla como prueba. Además, cabe señalar que, una vez revisado el expediente en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia, SAMAI, dentro del cual se profirió el referido fallo, se observa que actualmente en esta Corporación se encuentra en trámite el recurso de apelación interpuesto contra dicha decisión, lo que da cuenta que la misma no se encuentra en firme.

En ese entendido, el Despacho se abstendrá de decretar como prueba la sentencia referida, sin perjuicio de que la Sala pueda consultarla al momento de proferir el fallo que en derecho corresponda, si así lo considera pertinente. 9 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera -Subsección “C”-, fallo de controversias contractuales de 13 de diciembre de 2021, expediente identificado con el número único de radicado 25000-23-26-000-2012-00591-00, M.P. José Élver Muñoz Barrera.

Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Finalmente, se tendrá a la doctora LILIANA PALACIO ÁLVAREZ como apoderada de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles en el índice núm. 8 del expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: TENER como prueba el Laudo Arbitral proferido por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, aportado por la parte actora con el recurso de apelación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De dicho documento córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días.

SEGUNDO: ABSTENERSE de decretar como prueba, en segunda instancia, la sentencia de 13 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Número único de radicación: 25000-23-41-000-2016-00769-01 Actor: MARIO BALLESTEROS MEJÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Subsección “C”, proferida dentro del proceso de controversias contractuales identificado con el número único de radicado 25000- 23-26-000-2012-00591-0010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: TENER a la doctora LILIANA PALACIO ÁLVAREZ como apoderada de la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, de conformidad con el poder y los documentos anexos visibles en el índice núm. 8 del expediente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera 10 Magistrado ponente José Élver Muñoz Barrera.