05001233300020170241101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL 1 Temas: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3.°, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004. Nivel ejecutivo. Costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia del 5 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 El señor José Gregorio Ayala Torres, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló en síntesis las siguientes: 1.1. Pretensiones Inaplicar por inconstitucional e ilegales los artículos 25 del Decreto 4433 de 2004 y 2 del Decreto 1858 de 2012, relativos al tiempo 1 En adelante CASUR 2 Folios 1 a 10.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 exigido para el reconocimiento de la asignación de retiro y en virtud en ello, la nulidad del Oficio sin número del 9 de mayo de 2017, expedido por la Dirección General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, que negó el reconocimiento de la asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a CASUR (a) reconocer la asignación de retiro, efectiva a partir del momento de la destitución o retiro, el 4 de diciembre de 2013, con su respectivo retroactivo, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre de esa anualidad; (b) cumplir la sentencia;

(c) indexar las sumas adeudadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; (d) en caso de incumplimiento, pagar intereses comerciales y moratorios según los artículos 192 y 195 del CPACA y (e) sufragar costas. 1.2. Fundamentos fácticos relevante. El demandante relató que (i) ingresó a la Policía Nacional desde el 23 de agosto de 1993 y fue retirado por separación absoluta el 3 de diciembre de 2013, mediante resolución emitida por la Dirección General de la Policía Nacional;

(ii) laboró por más de 20 años; (iii) el 23 de enero de 2017, solicitó de CASUR el reconocimiento y pago de la asignación de retiro y (iv) mediante el Oficio S/N del 9 de mayo de 2017, la aludida caja le negó la aludida prestación. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: los artículos 2, 5, 13, 47, 48 y 53 de la Constitución Política; 144 del Decreto 1212 de 1990, y 2 y 3 de la Ley 923 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación, afirmó que el oficio cuestionado vulnera sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Que el artículo 425 del Decreto 4433 de 2004 desconoce lo señalado en la Ley 923 de 2004 y, por lo tanto, no le es aplicable al caso concreto, toda vez que al momento de ingresar a la Policía Nacional se encontraba cobijado por los Decretos 1212 y 1213 de 1990, siendo esas las normas que debieron tenerse en cuenta dando aplicación al principio de favorabilidad.

Evidenció que, mediante el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se aumentaron los tiempos para acceder a la asignación pensional, medida que fue declarada nula por sentencia de 12 de abril de 2012, de ahí que su aplicación resulta improcedente. Que tiene derecho al reconocimiento de la asignación mensual de retiro por haber cumplido 15 años de servicio y, a voces del Decreto 1212 de 1990 y de la Ley 923 de 2004, se le debe pagar esa prestación incluyendo los porcentajes establecidos para cada año adicional.

Puntualizó que la Ley 923 de 2004 aumentó el tiempo de servicio exigido; sin embargo, al momento de su expedición, las únicas disposiciones que se encontraban vigentes para todo el personal de la Policía Nacional eran los aludidos Decreto 1212 y 1213, los cuales deben aplicarse en su caso.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que el accionante ingresó directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional el 23 de agosto de 1993, cuando se encontraba vigente el Decreto 1091 de 1995 y, fue retirado por separación absoluta el 4 de diciembre de 2013, cuando estaban en vigor las normas de carácter especial para el Nivel Ejecutivo-Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004-, por lo que, habiendo laborado por 20 años, 6 meses y 13 días, no le es 3 Folios 35 a 41.

Añadió que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 no son aplicables para el Nivel Ejecutivo y solo lo son para los oficiales, suboficiales y agentes de la institución policial; de modo que, tampoco le son atribuibles las normas relativas a la homologación del personal, por lo que no le asiste expectativa alguna respecto a la asignación de retiro.

Aseveró que siempre ha dado cumplimiento a las normas legales, por lo que solicita que no sea condenada en costas, máxime cuando no se demuestra que el demandante haya incurrido en gastos procesales.

3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 24 de septiembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, instancia que evidenció que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) CASUR no propuso medios exceptivos y (iii) el litigio se puede delimitar en los siguientes términos: «[…] se circunscribe en determinar si hay lugar o no a la previa inaplicación por inconstitucionalidad de los apartes “veinte (20) años…veinticinco (25) años de servicio” del artículo 20 del Decreto 4433 de 2004, y del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, declarar la nulidad del oficio S/N, con radicado E-0003-01709339 del 9 de mayo de 2017, mediante el cual la entidad demandada negó el señor JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES la asignación mensual de retiro, por su separación absoluta de la Policía Nacional, al no cumplir con el tiempo de servicio requerido en dicha normatividad, desconociéndole sus beneficios mínimos laborales consagrados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, normatividad vigente al momento del ingreso del demandante al servicio.

Igualmente, y como consecuencia del anterior, se deberá establecer 4 Folios 58 a 59 Vto. y CD a folio 60. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 si CASUR, debe reconocer al señor JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES la asignación mensual de retiro junto con el respectivo retroactivo y las mesas adicionales de junio y diciembre desde el 04 de diciembre de 2013, fecha en la que fue retirado del servicio, y demás haberes dejados de percibir.

Asimismo, y en forma consecuencial se deberá resolver sobre los intereses moratorios, la indexación y las cosas del proceso.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 5 de diciembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que si bien es cierto que para la fecha del retiro del servicio, se encontraba vigente el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, también lo es que esa disposición fue declarada nula por esta Corporación en el año 2018, decisión que tiene efectos retroactivos.

De modo que las situaciones jurídicas que se encontraran pendientes de decisión administrativa o judicial, debían ser resueltas con la normatividad anterior que se encontraba vigente, por lo que debe aplicarse el Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta que el demandante (i) ingresó a la institución como alumno en vigencia de esa última disposición y (ii) acreditó de sobra el tiempo mínimo de servicio exigido en aquella -20 años, 6 meses y 21 días-.

Por lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado, dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, el cual debe ser ajustado de conformidad con la fórmula establecida por el Consejo de Estado. Precisó que del monto a pagar, se descontarán los aportes correspondientes a la seguridad social.

Condenó en costas y agencias en derecho a parte demandada por haber sido vencida en juicio con base en el criterio objetivo establecido en el 5 del artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), el cual ha sido desarrollado por esta Corporación. 5 Folios 72 a 81 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 6 La parte demandada recurrió la decisión y, luego de hacer un recuento de las pretensiones y actuaciones, así como de la decisión proferida, manifestó su inconformidad en lo que refiere a la condena en costas, teniendo en cuenta que no se demostró que el actor haya incurrido en gastos conforme lo dispone el numeral 8 del artículo 365 del CGP.

Por lo anterior, en el acápite de petición manifestó que «[…] la entidad no transgredió ninguna norma legal, que los actos administrativos atacados gozan de plena presunción de legalidad, toda vez que se expidieron conforme a lo establecido en los decretos 1091 de 1995 y/o 4433 de 2004, y/o 1858 de 2012 vigentes al momento del retiro del hoy demandante; […] solicita a la Sala de decisión REVOCAR EN LA SENTENCIA DEL A-QUO, LA INJUSTA CONDENA EN COSTAS Y, EN SU LUGAR, SE ABSUELVA A LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR de ser condenada en costas.»

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante 7, solicitó confirmar en su integridad la sentencia recurrida, ya que la misma se encuentra ajustada a derecho, sin referirse de manera expresa al objeto de apelación. La entidad demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según consta en el informe secretarial a folio 115 y así se constata en el aplicativo SAMAI. 6 Folios 213 a 217. 7 Memorial allegado vía correo electrónico adjuntado a SAMAI, visible a índice 14.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso –CGP–9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por CASUR, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿hay lugar a condenar en costas de primera instancia a la entidad demandada de acuerdo con las razones expuestas por el a quo? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) sobre las costas y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial. Esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso estaba relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 comprendía los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justi cia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.

A raíz de la expedición del CPACA, la Subsección A inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», frente a aquel que resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el juez evaluara las circunstancias para imponerla o no. Posteriormente, esta subsección en providencia de 7 de abril de 201610, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo -valorativo al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes – temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365: «Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 10 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492 -2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» Al respecto expuso los siguientes fundamentos que concretaron su posición y se resumen así: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el t rabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP 11, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» 4.

Caso concreto 4.1 ¿Hay lugar a condenar en costas de primera instancia a la entidad demandada de acuerdo con las razones expuestas por el a quo? De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales, esta Sala considera que la razón que indicó el a quo para condenar en costas –por haber sido vencida–, se encuentra enlistada en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

Adicionalmente, se observa que por parte de la demandante hubo una intervención directa y encaminada a la defensa de los intereses en el desarrollo del proceso y, por lo tanto, el argumento esgrimido en el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad bajo el entendido de que «no se probó la causación de las costas procesales», pues las estas se demostraron con el mismo actuar y el hecho de haber tenido que dar inicio a un trámite administrativo y judicial, que a la postre culminó accediendo a las pretensiones de la demanda; en ese orden, en esta instancia se encuentra que las anteriores razones son suficientes para proceder a la condena.

Por lo anterior, se comparte la decisión de condena en costas en la primera instancia, conforme a los argumentos expuestos en esta instancia. 11 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatame nte quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 5. Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 5 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada. 6.

Condena en costas de segunda instancia Siguiendo el hilo jurisprudencial adosado ut supra, y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en segunda instancia no se condenará en costas, toda vez que, pese a que el recurso de apelación presentado por la parte demandada se resolvió desfavorablemente, la parte actora no intervino de manera activa en esta instancia, pues, si bien allegó un escrito de alegatos, el mismo en nada hizo referencia a las razones objeto de control en esta instancia, razón por la cual no fueron tenidas en cuenta.

En ese sentido ha de decirse que no se trata simplemente de actuar de cualquier forma en el proceso, sino que la actividad del abogado que representa los intereses de la parte contraria debe ser efectiva y acorde con los supuestos que se plantean en el recurso de alzada. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 5 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES contra la NACIÓN - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL –CASUR–, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001233300020170241101 (0993-2021) Demandante: JOSÉ GREGORIO AYALA TORRES w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 SEGUNDO. Sin costas en esta instancia, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE