CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 250002342000201705104 01 No. Interno: 0596 – 2021 Demandante: LUISA FERNANDA VIDAL MOSQUERA Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad Militar Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento y pago de la asignación básica conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997.

Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020), por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Luisa Fernanda Vidal Mosquera, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 05690 MDN – CGFM – DGSM – SAF – GTH – 29.57 del 10 de abril de 2017 expedido por el Subdirector Administrativo y Financiero de la Dirección General de Sanidad Militar, por medio del cual se da respuesta negativa al reconocimiento y pago de la asignación básica, conforme a lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el artículo 3 del Decreto 3062 de 1997.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante la asignación básica, aplicando lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, conforme a lo decretos anualmente expedidos. De la misma forma, peticionó se efectué la reliquidación, ajuste y pago de la asignación básica que viene percibiendo, en su condición de personal civil, perteneciente a la planta de personal de las entidades que integran el sector defensa, aplicando lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, en el sentido de reconocer un salario equivalente al previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, conforme a los parámetros fijados por el Gobierno Nacional desde su ingreso a la entidad hasta que se haga efectivo el pago.

Así mismo, solicitó que como consecuencia de los reconocimientos se proceda a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales, tomando como base los nuevos valores previstos para la asignación básica, así como cualquier otro factor recibido cuyo cálculo dependa de la base estipulada en la asignación básica, así como la condena a la entidad de las costas procesales y las agencias en derecho. 1.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 177 – 189 reverso), en síntesis, son los siguientes: La demandante ingresó a la Dirección General de Sanidad Militar, el 27 de septiembre de 19995. Posteriormente, fue incorporada al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, en donde ostentó el cargo de Profesional Universitario 3020 Grado 13.

Luego, fue vinculada a la Dirección General de Sanidad Militar, el 15 de enero de 1998, en el cargo de Profesional Especializado 3010 Grado 14, para finalmente, ascender al cargo de Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2 – 2 Grado 10 de la planta global de personal del Ministerio de Defensa Nacional. Mediante derecho de petición presentando ante el Ministerio de Defensa Nacional, el 28 de marzo de 2017, la demandante solicitó el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica conforme al régimen previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, conforme a lo establecido en el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997.

A través del Oficio 05690 MDN – CGFM – DGSM – SAF – GTH – 29.57 del 10 de abril de 2017 expedido por el subdirector Administrativo y Financiero de la Dirección General de Sanidad Militar, se resolvió en forma desfavorable lo pretendido por la demandante. 2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13 y 53 de la Constitución Política;

Ley 352 de 1997; Decreto 3062 de 1997. 1. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional a través de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 207 a 216 del expediente, oponiéndose a las pretensiones de la demandante por carecer de fundamento jurídico y legal. Manifestó que el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es autónomo y se rige exclusivamente por las disposiciones expedidas por el Gobierno Nacional, y se constituye en un régimen especial, diferente a las normas de los empleados civiles y personal no uniformado de las fuerzas militares.

Señaló que la “normatividad con la cual se viene cancelando asignación básica, es la correspondiente y especialmente señalada por el legislador para el sector salud de las fuerzas militares y de policía nacional, de conformidad con los decretos salariales expedidos anualmente por el Gobierno Nacional y las escalas salariales de cada cargo y grado, se realiza el reajuste salarial de la asignación básica mensual del personal de la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, motivo por el cual no hay lugar a que los funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, de acuerdo con el Decreto 4783 de 2008, se les deba realizar algún reconocimiento adicional o diferente a cual han venido aplicando, ya que las normas correspondientes se indica a qué nivel jerárquico pertenece cada empleo.” Por lo anterior, sostuvo que no hay lugar a reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica diferente a la demandante, toda vez que, de acuerdo con los decretos salariales aludidos, se le ha reconocido la correspondiente.

Insistió que el régimen salarial aplicable al personal de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar establecida mediante el Decreto 4783 de 2009, es el que fija las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, por lo cual no hay lugar a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales de la demandante, toda vez que la asignación básica ha sido pagada de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

Manifestó que la normatividad que rige para la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar es la Ley 1033 de 2006 y los Decretos 092 de 2007 y 4783 de 2008, por los cuales se crearon los grados y niveles de servidor misional en Sanidad Militar sin cambiar el tema de asignación salarial ni prestacional, normas que continúan vigentes. 2.

Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 4 de junio de 2020 (ff. 290 – 304), negó las pretensiones de la demanda. Analizó las distintas reformas estructurales de que ha sido objeto el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, estableció que los empleados públicos y los trabajadores oficiales de las mismas, se regirán por las normas legales que para ese efecto establece el Gobierno Nacional, igual tratamiento que se le daría a quienes estando en el Ministerio de Defensa ingresaran a esas entidades, en cuyo caso no serían las normas establecidas para el personal civil del Ministerio, sino las de la Rama Ejecutiva, por lo que en principio a la demandante le asistiría la razón. Sin embargo, encontró que la demandante presta sus servicios en el sector salud del Ministerio de Defensa desde el 27 de septiembre de 1995, como Especialista Jefe, posteriormente, fue incorporada a la planta de personal del Instituto de Salud de FFMM como Profesional Universitario 3020 – Grado 13, y con ocasión de la supresión del instituto, fue incorporada en la planta de empleos de la Dirección General de Sanidad Militar como Profesional Especializado 3010 Grado 14, y ascendida como Servidor Misional en Sanidad Código 2 – 2 Grado 10, desde el 27 de octubre de 2009, lo cual no implicó desmejora salarial alegada en la demanda, en la medida que únicamente se modificó la nomenclatura del empleo, en cuanto la asignación básica en el nivel Asesor Grado 10 del sector defensa es igual al de Profesional Grado 11 de la Rama Ejecutiva, conforme a los decretos proferidos por el Gobierno Nacional.

Señaló que “las asignaciones salariales dependen de la clase de empleos, como de las funciones a desarrollar y ello obviamente está enmarcado dentro de la misión de cada entidad. Por lo que no es posible realizar equivalencias entre las asignaciones básicas, dado que el Presidente en uso de esas facultades puede señalar el régimen salarial de manera diferente en las distintas entidades, para lo cual deberá observar el objeto y la naturaleza de las mismas; así como las responsabilidades y obligaciones de cada empleo, tal como lo señala el literal j) del artículo 2° de la mentada ley marco, que determina que se hará considerando “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, su responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.” 3.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderada judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de 4 de junio de 2020, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 310 a 326 reverso del expediente): Sostuvo que el a quo reconoció que el régimen salarial de la demandante es el contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 1997, pero erróneamente concluye que con la expedición de la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 92 2007, facultaron al presidente de la República a fijar anualmente la remuneración del personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional.

Sostuvo que la fecha de ingreso de la demandante (27 de septiembre de 1995) trajo consigo todo el proceso de incorporación al Instituto de Salud de las FFMM; su posterior liquidación y supresión del cargo; su incorporación a la Dirección General de Sanidad Militar, por lo que quedó sometida al régimen salarial contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, por lo que las modificaciones introducidas con ocasión de la Ley 1033 de 2006, resultaron en desmejoramiento de las condiciones laborales.

Señaló que con ocasión de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, fijó de manera clara que el régimen aplicable sería el previsto para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional, norma que no ha sido derogada y continúa vigente. Refirió que a los funcionarios de la Dirección General de Sanidad Militar no les resulta aplicable el régimen salarial del Decreto 1214 de 1990, esto es, no recibe sueldo básico, prima de actividad o subsidio familiar, pese a haber realizado su ingreso posteriormente a la Ley 100 de 1993, les sea respetado el régimen salarial que es de su naturaleza por expresa disposición del legislador, esto es, el de la Rama Ejecutiva del orden nacional, que continua vigente, y no pudo variar con la expedición de la Ley 1033 de 2006.

Afirmó que lo que se debe determinar es si la administración respeta o no el régimen salarial de la demandante, en cuanto no le es cancelada la asignación básica conforme al régimen salarial que fijó el legislador, teniendo en cuenta fecha de vinculación a la entidad. Sostuvo que el cargo que ocupa la demandante tiene su fundamento en una incorporación en el sistema de la planta global del Ministerio de Defensa de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004 y la Ley 1033 de 2006, por ende, su situación jurídica como integrante del personal de salud no podría haber sufrido modificación alguna y mucho menos en su régimen salarial aplicable. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. Mediante apoderada judicial, la entidad demandada en el índice 15 de SAMAI solicitó confirmar la sentencia proferida en primera instancia, en cuanto no debe reconocer más valores a la demandante que los ya reconocidos y pagados, ya que cuando ingresó a la institución empezó a percibir su ingreso de conformidad a la normatividad vigente y en especial la Ley 1033 de 2006, el Decreto 092 de 2007 y Decreto 4783 de 2008.

Aseveró que “[e]l régimen salarial aplicable al personal de la Planta de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, establecida mediante Decreto 4783 de 2008, es el que fija las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, por lo cual no hay lugar a indexar, reliquidar y ajustar las prestaciones sociales de la parte actora, toda vez que las asignaciones básicas (se insiste) han sido pagadas de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional.” Sostuvo que la normatividad que rige para la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar es la establecida en la Ley 1033 de 2006, el Decreto 092 de 2007 y el Decreto 4783 de 2008, por los cuales se crearon grados y niveles como el de Servidor Misional en Sanidad Militar sin cambiar la asignación salarial ni prestacional.

Estos decretos que continúan vigentes, por tanto, los actos administrativos que hoy son atacados en vía judicial gozan de plena legalidad en la medida en que las normas en que se fundan no han perdido su vigencia ni aplicabilidad. 5.2. Por la parte demandante. Mediante memorial visible en el índice 14 de SAMAI, la apoderada judicial de la demandante, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda y ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Resaltó el desconocimiento de la entidad demandada, en relación con el régimen salarial, que fijó el legislador para los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar, tema que ha sido motivo de múltiples pronunciamientos por parte del Consejo de Estado.

Señaló que existen decisiones dictadas por el Consejo de Estado, en los cuales reitera que, para los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar, vinculados con posterioridad a la expedición del Decreto 1301 de 1994, su régimen salarial es el previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, de conformidad con lo previsto en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997. 6.

Concepto del Agente del Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado mediante concepto allegado en el índice 16 de SAMAI, solicitó revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, a los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, concretamente a los de la Dirección General de Sanidad Militar, como es el caso de la demandante, se les debe aplicar el régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Afirmó que, la primera instancia interpretó en forma errónea la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019, y desconoció los precedentes jurisprudenciales, motivo por el cual se encuentran llamados a prosperar las pretensiones de la demanda. Conceptuó que “en lo referente a la aplicación del régimen salarial aplicable al personal civil vinculado a la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional, se tiene que es el previsto para los servidores de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional (numeral 6 del artículo 3º del Decreto 3062 de 1997).” II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en establecer si la señora Luisa Fernanda Vidal Mosquera, tiene derecho a que su asignación básica sea reliquidada aplicando lo regulado por el numeral 6 del artículo 3 del Decreto 3062 de 1997, es decir, conforme al régimen salarial estipulado por el Gobierno Nacional para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Análisis normativo y jurisprudencial del régimen salarial y prestacional del personal civil del sistema de salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta del Ministerio de Defensa. En virtud de lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia[3], el legislador a través de la Ley 100 de 1993 le confirió al Presidente de la República la potestad para organizar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, además, del personal regido por el Decreto 1214 de 1990, mediante el cual reformó el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en lo que tiene que ver con: (i) el Régimen de prestación de servicios de salud;

(ii) organización estructural; (iii) Funcionabilidad; (iv) situaciones administrativas y (v) régimen salarial. En ejercicio de esas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1301 de 1994[4] (derogado por la Ley 352 de 1997), a través del cual se creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio[5].

En cuanto al régimen legal del personal, estableció que los miembros que prestaran sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y en el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, serían empleados públicos; exceptuando a quienes realizaran actividades de carácter operativo de conservación y mantenimiento.

En ese sentido, las normas aplicables en materia salarial para los empleados del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional eran las dictadas por el Gobierno Nacional y no las establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa. Así las cosas, los empleados que se encontraban prestando sus servicios y los que se vincularon al referido ministerio y a los institutos mencionados, quedaron sometidos al régimen salarial instituido para la entidad respectiva[6].

En materia prestacional, el mismo decreto estipuló que el personal adscrito al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, quedaba sometido a la Ley 100 de 1993 y en lo relativo a las demás prestaciones se le aplicaría el Decreto Ley 2701 de 1988[7]. En ese orden, tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales que ingresaron a los institutos y al Ministerio de Defensa antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) quedaron amparados por el Decreto 1214 de 1990, garantizando con ello, los derechos adquiridos por estos servidores.

En un intento por restructurar el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, se expidió la Ley 352 de 1997[8], mediante la cual se creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares; suprimiendo y liquidando, al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

Como resultado de lo anterior, se ordenó la respectiva incorporación de los empleados públicos y los trabajadores oficiales a las plantas de personal del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional, respetándole los derechos adquiridos, es decir, a los vinculados antes de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de1994) se les continuaría aplicando únicamente en temas prestacionales lo señalado en el título VI del Decreto 1214 de 1990.

Con el Decreto 3062 de 1997[9], se incorporaron unas garantías en materia prestacional y salarial para los empleados que fueron vinculados a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; conforme a esto, se dispuso en materia prestacional que los vinculados antes de la Ley 100 del 1993 se les continuara aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990, y el personal nombrado con posterioridad a dicha disposición (Ley 100 de 1993) se regiría por el decreto citado.

En materia salarial el numeral 6 del artículo 3 de la norma mentada, dispuso “(…) A los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

(…)” Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091, 092 de 2007 y 4783 de 2008, unificando el régimen de administración del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa, así como reguló el sistema de carrera y modificó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de sanidad Militar.

El Decreto Ley 091 de 2007 precisó que las plantas de personal del sector defensa son globales y que la del Ministerio de Defensa está compuesta por “(…) los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignado a la Unidad Gestión General del Ministerio de Defensa, Comando General de las Fuerzas Militares, Comandos de Fuerza, Policía Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, Dirección General Marítima, Justicia Penal Militar (…)”[10].

Por otra parte, el Decreto Ley 092 del mismo año, clasificó los niveles jerárquicos de los empleos del sector defensa, así “Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Orientador, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. En materia de protección de derechos laborales, el numeral 1º del artículo 19 ibidem, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”; sumado a lo anterior, el parágrafo transitorio del artículo 21 ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Con la expedición del Decreto 4783 de 2008[11], el cual indicó en su parte motiva que a través de la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, se emitió la Tabla de Organización “TO” de la Planta de Personal de la Dirección General de Sanidad Militar, efectuando las equivalencias de los empleos de acuerdo con las nomenclatura y clasificación establecida en el Decreto Ley 092 de 2007.

Dicho decreto, ordenó la incorporación de los empleados que a la fecha de su expedición estuvieran prestando sus servicios en la planta de personal de Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes relacionados en él. Todo lo anterior, fue recopilado por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-019_CE-S2-19 del 12 de diciembre de 2019, consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se precisaron las siguientes reglas de unificación: “(…) 63.

Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994[12] y de la Ley 352 de 1997[13], aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados[14] al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional.

Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2. En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

En lo relativo a las demás prestaciones se les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron. Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. 64.

A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997, los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1. En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se le aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). 65. Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007[15] se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.  2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[16].

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[17].

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto, se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que en materia salarial (remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios) los servidores incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional (hoy dirección general de sanidad militar[18]) en virtud de lo previsto en las Leyes 352 de 1997 y 1033 de 2006, se rigen por las disposiciones que el Gobierno nacional fijó para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional. 2.3.2.

Caso concreto. En el presente asunto la señora Luis Fernanda Vidal Mosquera solicita la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la asignación básica y prestaciones sociales de acuerdo con el numeral 6° del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997, con el salario previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 4 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante interpuso recurso de apelación reiterando que su asignación básica debe ser liquidada conforme al numeral 6° del artículo 3° del Decreto 3062 de 1997, que fija la escala salarial de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en la medida en que ni la Ley 1033 de 2006 ni los Decretos 091 y 092 de 2007 modificaron o extinguieron el régimen salarial especial previsto en la Ley 352 y el Decreto 3062 de 1997.

Con el fin de resolver las controversias alegadas, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, así: i) Acta de posesión 078 del 27 de septiembre de 1995 mediante la cual la señora Luisa Fernanda Vidal Mosquera fue nombrada a través de la Resolución 09111 del 22 de septiembre de 1995[19], en el cargo de Especialista Jefe (Odontóloga). ii) Acta de posesión 3104 del 1 de marzo de 1996 a través del cual la demandante tomó posesión del cargo de Profesional Universitario 3020 – 13 en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, designado a través de la Resolución 0113 del 1 de marzo de 1996[20]. iii) Acta de posesión 152 de 15 de enero de 1998 mediante la cual la señora Vidal Mosquera tomó posesión del cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 14, de la Planta de Salud del Ministerio de Defensa Nacional al servicio del Ejército Nacional, para la cual fue incorporada mediante la Resolución 00036 M.D.N. de 15 de enero de 1998.[21] iv) Acta de posesión 0458/2009 de 27 de octubre de 2009 por medio de la cual la demandante se posesionó en el cargo de Servidor Misional en Sanidad Militar, Código 2-2, Grado 10, en el cual fue incorporada mediante la Resolución 1377 de 14 de octubre de 2009[22].

Certificado de la Dirección General de Sanidad Militar en el cual se indica que la señora Luisa Fernanda Vidal Mosquera, “en su calidad de SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2-2 Grado 10, labora en la institución desde el 27 de septiembre de 1995. (…)”[23]. v) Mediante derecho de petición elevado por la apoderada de la demandante, solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar: i) “Se me informen los decretos con los cuales viene siendo cancelada la asignación básica, los porcentajes y su equivalente en sumas de dinero de los incrementos efectuados a la asignación recibida por mi poderdante, reflejados durante los lapsos comprendidos entre 2009 y 2016, anexando a mi costa y para cada uno de los peticionarios una certificación del salario devengado durante el lapso comprendido entre enero de 2009 y el último pago efectuado.”; ii) “Se efectúe el reconocimiento, pago y liquidación de la asignación básica de mi cliente de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 3 del decreto 3062 de 1997(…).” vi) A través del Oficio 05690 / MDN – CGFM – DGSM – SAF – GTH – 29.57 del 10 de abril de 2017, el subdirector Administrativo y Financiero de la Dirección General de Sanidad Militar (ff. 10 – 11), negó la reliquidación, el ajuste de la asignación básica y las prestaciones sociales, con los siguientes argumentos: “(…) el régimen salarial aplicable a su poderdante desde el 27 de octubre de 2009, es el previsto por el Gobierno Nacional para los servidores públicos del sector Defensa del Orden Nacional, y no el aplicable a la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, situación que NO genera un desmejoramiento salarial tal como se refleja en el cuadro comparativo de la certificación anexa, pues en el mes de octubre de 2009, que fue l fecha en la que se realizó la incorporación de la Planta de Personal con la nueva nomenclatura, su representada no devengó un salario menor al que le venía siendo pagado con el Decreto de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Por lo expuesto, no habría lugar al reconocimiento, pago, liquidación, reliquidación o reajuste de la asignación básica y prestaciones sociales de la señora LUISA FERNANDA VIDAL MOSQUERA, por cuanto se ha demostrado que la normatividad salarial aplicable a su representado posterior a octubre del año 2009 es la del Sector Defensa, la cual no desmejoró en absoluto el salario que venía devengando su cliente con la normatividad de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional hasta esa fecha.

(…).” En ese orden de ideas, la Sala recuerda que (i) el Decreto Ley 1301 de 1994 creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como establecimiento público y entidad descentralizada; (ii) que el régimen salarial aplicable a los empleados vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional; por eso, no se regían en materia salarial por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional;

(iii) la Ley 352 de 1997 derogó el Decreto 1301 de 1994 y creó la Dirección General de Sanidad Militar, liquidando el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares; (iv) que el Decreto reglamentario 3062 de 1997, incluyó unas garantías prestacionales y salariales para el personal que fue incorporado a la planta del personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia salarial dijo: a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional”;

(v) A partir de la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 2007 y el Decreto 4783 de 2008, se unificó el régimen de administración del personal civil del sector defensa, se ajustó y modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar. Sumado a esto, la Dirección General de Sanidad Militar expidió la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008, mediante la cual se implementó la Tabla de Organización “TO” de la planta de personal de esa institución, efectuando las equivalencias de los empleos de acuerdo con la nomenclatura y clasificación establecida en el Decreto Ley 092 de 2007.

La Sala reitera, que la demandante se vinculó como Especialista Jefe (Odontóloga), el 27 de septiembre de 1995, para luego asumir el cargo de Profesional Universitario 3020 – 13 en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares a partir del 1 de marzo de 1996, e incorporada en la planta de salud del Ministerio de defensa Nacional al servicio del Ejército Nacional desde el 15 de enero de 1998, para finalmente ser incorporada en la planta de personal de la Dirección General de Sanidad Militar como SERVIDOR MISIONAL EN SANIDAD MILITAR, Código 2-2 Grado 10, a partir de 27 de octubre de 2009, es decir, en vigencia de la Ley 1033 de 2006 norma que unificó el régimen aplicable para los empleados no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional; adicionalmente, el cargo desempeñado por la demandante hace parte de la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, conforme a lo establecido en la Resolución 1453 del 25 de septiembre de 2008 y el Decreto 4783 de 2008.

Por ello, contrario a lo afirmado por la apoderada de la demandante, este pertenece al régimen de administración del personal civil vinculado a los organismos y dependencias del sector defensa; razón por la que, se le debe aplicar el régimen salarial descrito para esa entidad, y no el previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

Definido el régimen aplicable a la demandante, la Sala itera que la disposición designada en materia salarial para tal efecto es el Decreto 092 de 2007, el cual en materia de protección de derechos laborales en el marco de equivalencias, dispuso que “(…) No podrá desmejorarse la situación salarial de los empleados civiles no uniformados del sector defensa (…)”[24]; a su vez, el parágrafo transitorio del artículo 21 ibidem, ordenó que “(…) Los sueldos de los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa, se continuarán pagando de conformidad con la nomenclatura existente a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, hasta tanto se ajusten las plantas de personal, se establezcan las equivalencias de que trata el artículo anterior, y se fijen los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial (…)”.

Aunado a lo anterior, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 4ª de 1992, dictó los decretos anuales que regularon las escalas de asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. Ahora bien, con el fin de determinar si con la aplicación de las disposiciones previstas para la regulación de la asignación básica de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, se desmejoraron las condiciones salariales de la señora Luis Fernanda Vidal Mosquera, desde su vinculación a la nueva planta de empleados de la Dirección General de Sanidad Militar y hasta que solicitó el reajuste de la asignación básica; la Sala hará una comparación entre los decretos expedidos en materia salarial para los empleados del sector defensa y los empleados de la Rama Ejecutiva del poder Público del orden nacional, así: |Año |Decretos – |Asignación |Decretos – |Asignación básica | | |Empleados |básica |Empleados de la|– Empleados de la | | |del Sector |Sector |Rama Ejecutiva |Rama Ejecutiva del| | |Defensa |Defensa |del Orden |Orden Nacional | | | | |Nacional | | |2009|738 |$ |708 |$ 1.963.836.00 | | | |1.963.836.0| | | | | |0 | | | |2010|1529 |$ |1374 |$ 2.003.113.00 | | | |2.003.113.0| | | | | |0 | | | |2011|1049 |$ |1031 |$ 2.066.612.00 | | | |2.066.612.0| | | | | |0 | | | |2012|843 |$ |853 |$ 2.169.943.00 | | | |2.169.943.0| | | | | |0 | | | |2013|1020 |$ |1029 |$ 2.244.590.00 | | | |2.244.590.0| | | | | |0 | | | |2014|190 |$ |199 |$ 2.310.581.00 | | | |2.310.581.0| | | | | |0 | | | |2015|1120 |$ |1101 |$ 2.418.255.00 | | | |2.418.255.0| | | | | |0 | | | |2016|238 |$ |229 |$ 2.606.154.00 | | | |2.606.154.0| | | | | |0 | | | Ciertamente, se colige que la asignación básica de la demandante se ha reajustado anualmente de acuerdo a los decretos que fijan las escalas de las asignaciones básicas de los empleos públicos de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, en el mismo porcentaje de los decretos que fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, conforme a lo previsto en el Decreto Ley 092 de 2007.

En efecto, como la señora Vidal Mosquera pertenece al régimen unificado de los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, reglado en la Ley 1033 de 2006 y los Decretos Ley 091 y 092 y el Decreto 4783 de 2008, y, además, no ha sido desmejorada en su asignación básica, se estima que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Aunado a lo anterior, es menester precisar que, aunque la demandante argumentó que en el presente asunto se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corporación, por lo que allegó fallos proferidos en el año 2017, para que fueran tenidos en cuenta al decidir, lo cierto es que, la Corporación unificó su jurisprudencia el 12 de diciembre de 2019 “sobre el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporó a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar” [25].

En la referida sentencia, la Sección Segunda de la Corporación precisó que el asunto objeto de unificación constituye precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que le concedió efectos retrospectivos. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala no hay lugar a pronunciarse sobre la aplicación de los precedentes solicitados.

Para finalizar, es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, y vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020), proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora Luisa Fernanda Vidal Mosquera en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4.

Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).”. [2] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [3] “ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: “(…) 10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara (…)” [4] “Por el cual se organiza el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado de la Policía Nacional, así como del de sus entidades descentralizadas” [5]Artículo 35 del Decreto 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997). [6] Artículo 88 del Decreto 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997). [7] “Por el cual se reforma el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional” [8] Derogó el Decreto 1301 de 1994. [9] “Por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares” [10] Artículo 32 del Decreto Ley 091 de 2007. [11] “Por el cual se aprueba el ajuste y la modificación de la Planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional- Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones” [12] Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 [13] Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 [14] Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares. [15] Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007. [16] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019   [17] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [18] Ley 352 de 1997. «Artículo 9o.

Dirección general de sanidad militar. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares». [19] Folio 3. [20] Folio 4 [21] Folio 5. [22] Folio 6. [23] Folio 12 [24] Numeral 1º del artículo 19 del Decreto Ley 092 de 2007. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de diciembre de 2019.

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04235-01(0901-18) SUJ-019- CES2-19. Magistrado ponente: César Palomino Cortés.