CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Demandante: JOSÉ REINEL SUAZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor José Reinel Suaza contra el Tribunal Administrativo del Meta.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 7 de junio de la presente anualidad1, el señor José Reinel Suaza interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. Formuló las siguientes pretensiones: 13.1.

Se conceda la presente acción de tutela por la abierta vulneración de los derechos fundamentales expuestos a lo largo de este escrito y por el defecto sustantivo y fáctico por error aritmético. 13.2. Se deje sin efectos la sentencia de 20 de enero de 2022, que fue debidamente notificada el 29 de enero hogaño, con radicado número 50001- 33-33-004-2017 00262-02, proferida por Tribunal Administrativo del Meta Sala de Decisión No. 3. 13.3.

En reemplazo de dicha sentencia se ordene tener como tal la de primera instancia del 26 de septiembre de 2019 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio. 1 Se advierte que, el 21 de junio de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 2 1.2. Hechos De la solicitud de tutela y el expediente digital se extraen los siguientes hechos relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Reinel Suaza demandó a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: - Resolución No. PAP 018931 del 13 de octubre de 2010, por medio de la cual CAJANAL reconoció la pensión de jubilación con el promedio de los 10 últimos años y con los factores salariales de sueldo, sobresueldo y bonificación por servicios prestados. - Resolución No. RDP 033335 del 23 de julio de 2013, a través de la cual la UGPP reliquidó la pensión de jubilación con el último año de servicios y con los factores salariales contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte y las primas de navidad, vacaciones y de servicios. - Resolución No. 008802 del 7 de marzo de 2017 que negó la reliquidación de la pensión. - Resolución No. RDP 022347 del 30 de mayo de 2017, por medio del cual se confirma la Resolución No. 008802 del 7 de marzo de 2017 que negó la reliquidación de la pensión. En la misma demanda, el señor Suaza solicitó que se declarara que la UGPP había incurrido en error aritmético en la Resolución No. RDP 033335 del 23 de julio de 2013, por cuanto solo reconoció el 50% del factor denominado prima de servicios.

Como consecuencia, pidió que se ordenara la reliquidación de su pensión con la corrección solicitada y con el promedio del 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Mediante providencia del 26 de septiembre de 2019, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, decisión que fue objeto de apelación ante el Tribunal Administrativo del Meta, el que, en sentencia del 20 de enero de 2022, revocó la primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 3 1.3. Argumentos de la tutela El accionante considera que, en la sentencia del 20 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en defecto fáctico, al avalar el error aritmético contenido en la Resolución N° RDP 033335 de 23 de julio de 2013, por haber reconocido solo el 50% del valor correspondiente a la prima de servicios.

Asimismo, señaló que el defecto fáctico por error aritmético se configuró al haber expresado que la prestación se debe liquidar con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, cuando el accionante y su empleador hicieron aportes sobre los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. De igual forma, considera que en la providencia atacada se incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que el Tribunal «inventó una nueva tesis» que exige el cumplimiento del mayor número de requisitos para pensionarse en un régimen especial, como lo es el del cuerpo de custodia y vigilancia que ingresó antes del 28 de julio de 2003, los cuales se pensionan con 20 años de servicios conforme a la Ley 32 de 1986, independientemente del cumplimiento de los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de los del Decreto 2090 de 2003 y de los de la Ley 797 de 2003 que el despacho accionado erróneamente pretende que se cumplan. 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 10 de junio de la presente anualidad, se admitió la demanda de tutela de la referencia y se ordenó que aquel se notificara a los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, como demandados, y, en calidad de tercero con interés, al director de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

Asimismo, se dispuso la notificación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 4 2.2. La UGPP rindió el informe respectivo y concluyó que al señor José Reinel Suaza se le debe aplicar el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual su pensión se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, como así lo señaló la autoridad judicial accionada, pero solo en lo que respecta a edad, tiempo y monto, y no para efectos del Ingreso Base de Liquidación, pues, como ya se ha explicado, según el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no es objeto de aplicación del régimen especial anterior, por lo que, a su juicio, la decisión contenida en la providencia atacada da una interpretación correcta en torno a la forma de aplicar el IBL a este tipo de casos.

Manifestó que la tutela pretende utilizarse como una tercera instancia del proceso ordinario, sin que se evidencie ningún perjuicio irremediable o afectación a los derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que, en la actualidad, el accionante recibe su mesada pensional y está afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud.

Asimismo, manifestó que, respecto de los defectos alegados en la demanda, el accionante se limitó a mencionarlos, pero no argumentó ni se esforzó por sustentarlos, por lo que la tutela es abiertamente improcedente. Finalmente, advirtió que, como el señor Suaza goza de su pensión y que lo pretendido es un incremento del monto reconocido, es claro que la tutela deviene improcedente, porque persigue fines netamente económicos. 2.3.

El Tribunal Administrativo del Meta y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la demanda. I. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 5 cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que el accionante hubiere utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiere interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de 2 Expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 6 evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 7 decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 8 2. Problema Jurídico En primer lugar, la Sala determinará si la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial.

De ser así, se abordará el estudio de fondo del asunto, con el fin de establecer si se configuraron los defectos fáctico y sustantivo atribuidos a la sentencia del 20 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. 3. Análisis del caso 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional: la cuestión que aquí se discute sí tiene relevancia constitucional, toda vez que la parte actora alegó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, derechos tradicionalmente relevantes en la institución de la acción de tutela.

Además, se observa que la parte actora cumplió con la carga argumentativa en relación con los defectos endilgados a la providencia objeto de tutela y que no se está utilizando el mecanismo de amparo constitucional como una instancia adicional al proceso ordinario. 3.1.2. De la inmediatez: la tutela cumple con el requisito de inmediatez, dado que la sentencia atacada data del 20 de enero de 2022 y fue notificada el 31 de enero siguiente, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 7 de junio del año en curso, esto es, dentro de los seis meses siguientes a la expedición y notificación de la decisión. Este término resulta razonable. 3.1.3.

Del agotamiento de los mecanismos de defensa judicial: la Sala estima que este requisito también está acreditado, por cuanto se agotaron los recursos disponibles en el proceso ordinario. 3.1.4 Finalmente, la providencia cuestionada no fue proferida en un proceso de tutela. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 9 Cumplidos los requisitos generales de procedibilidad, corresponde a la Sala estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Requisitos específicos de procedibilidad alegados por la parte actora 3.2.1. Del defecto fáctico El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En efecto, la Corte Constitucional ha dicho que el defecto fáctico es un error relacionado con asuntos probatorios y, además, reconoce que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva.

La dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como, por ejemplo, (i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; (ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo.

La dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 3.2.2.

Defecto sustantivo Lo primero que conviene decir es que, en general, el defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley (norma), que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 10 Por lo general, la falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta la existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto jurídico, que se hace valer, se aplica, a pesar de no ser pertinente para resolver el asunto que es objeto de decisión. Por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando la norma que se aplica es la que regula el asunto por resolver, pero el juzgador le da un alcance errado y así, la aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido que no le corresponde. En el mismo sentido, la Corte Constitucional considera que el defecto sustantivo se presenta cuando3: (i) la decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto;

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática;

(iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la que se aplicó. 3 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 11 4.

Análisis de la Sala En el caso bajo estudio, el señor José Reinel Suaza alegó que la autoridad judicial accionada desconoció lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, al exigirle el cumplimiento de requisitos adicionales (no previstos en la ley) para la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que, de conformidad con esa normativa, para acceder al régimen de transición de la Ley 32 de 1986, solo era necesario acreditar que se vinculó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.

Asimismo, considera que incurrió en defecto fáctico al avalar el supuesto error aritmético que incidió en el reconocimiento del 50% de la prima de servicios para efectos de la liquidación de su pensión. Pues bien, en la sentencia con la que culminó el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, esta es, la proferida el 20 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo del Meta realizó un recuento normativo del régimen especial de los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y señaló que: Así las cosas, conforme a lo probado en el plenario, se evidencia que el señor José Reinel Suaza prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario desde el 16 de septiembre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2012, es decir, por un espacio aproximado de 24 años, 3 meses, y 15 días (f. 40 y 52 C1).

Adicionalmente, para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró en vigor el Decreto 2090 de 2003, contaba con más de las 500 semanas de cotización especial exigidas, pues llevaba laborando para el INPEC 14 años, 10 meses y 12 días. De la misma manera, se encuentra probado que el demandante nació el 11 de julio de 1965 (f. 40 C1), es decir, que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, contaba con 28 años, 8 meses, y 18 días y había laborado 5 años, 6 meses, y 14 días, de manera que no cumple con las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no cuenta con el requisito de edad ni de tiempo de servicio requerido, esto es, tener 40 años de edad por ser hombre o haber prestado 15 años de servicios.

Por consiguiente, el demandante al no cumplir con la exigencia de tener la edad o el tiempo de servicios requeridos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para el 1 de abril de 1994, es claro que no es beneficiario del régimen de transición especial previsto para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, por lo que no le resultan aplicables los preceptos de la Ley 32 de 1986.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 12 Lo anterior, en atención a que el Consejo de Estado ha considerado que “para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios”15.

Huelga aclarar que, si bien la entidad demandada reconoció la prestación pensional del demandante bajo los términos de la Ley 32 de 1986 por considerar que era beneficiario del régimen de transición, lo cierto es que como se señaló líneas atrás, el actor no ostenta tal beneficio, sin embargo, esta Corporación, no realizará pronunciamiento alguno frente a este asunto, toda vez que, sobre este aspecto no versa el litigio […].

Ahora bien, respecto a los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la pensión del demandante, debe precisarse que como la pensión del actor debió reconocerse conforme a los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, norma que no estableció los factores salariales a incluir en la pensión, en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 7 ibídem, debemos acudir a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 […].

Revisado el acto que reliquidó la pensión del actor por retiro del servicio Resolución No. RDP 033335 del 23 de julio de 2013, se advierte que la liquidación de la prestación se surtió con base en los salarios devengados entre el 1 de enero de 2012 y el 30 de diciembre de 2012, incluyendo en la liquidación de la prestación los conceptos de asignación básica mes, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones.

La anterior información fue cotejada por la Sala con los certificados laborales aportados (f. 73 y 92 C1), evidenciando que efectivamente el demandante durante el periodo liquidado por la entidad percibió los factores que la entidad demandada tuvo en cuenta para el ingreso base de liquidación y adicionalmente percibió prima de riesgo, sub. unid. fam y bon. recreación. Sin embargo, no es posible ordenar la inclusión de los anteriores conceptos, en atención a que solamente es dable incluir los factores salariales sobre los cuales se haya realizado aporte o cotización y que se encuentren taxativamente enlistados en el Decreto 1158 de 1994, como se señaló en precedencia, de manera que no le asiste derecho al demandante a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales.

Lo anterior, en atención a que si bien es cierto, el presente asunto no se encuentra enmarcado dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como se señaló líneas atrás, no puede desconocerse que conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado expedida el 28 de agosto de 2018, solo hay lugar a incluir en la liquidación de las pensiones los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión y se encuentren previstos en la disposición aplicable al caso objeto de discusión, puesto que la misma reformó la tesis planteada en la Sentencia de Unificación de esa misma Alta Corporación del 4 de agosto de 2010, en la que se realizó una interpretación amplia de lo que constituía salario.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 13 En este punto, es menester aclarar que si bien es cierto el Juez de primera instancia ordenó la reliquidación de la pensión incluyendo la prima de servicios en un 100%, esta Sala considera que no hay lugar a ello, en atención a que como quedó visto de acuerdo con la normatividad aplicable al caso-Decreto 1158 de 1994, la prima de servicios no constituye factor salarial para liquidar la prestación pensional, razón por la cual, mal haría esta Colegiatura en ordenar un reajuste de dicha partida por un presunto error en el cálculo de la misma, cuando ni siquiera debió incluirse en la liquidación de la pensión. Visto lo anterior, contrario a lo expuesto en la tutela, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no desconoció lo establecido en el parágrafo transitorio 5° del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia4, dado que, aunque el Tribunal Administrativo del Meta consideró que el actor no cumplía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, también expresó que sobre ese aspecto no versaba el litigio, por lo que el asunto se centraba, exclusivamente, en los factores para la reliquidación de la pensión del señor Suaza.

Bajo este contexto, es claro, entonces, que la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada no desconoció lo dispuesto por el parágrafo transitorio 5° del artículo 48 de la Constitución Política y, por el contrario, dio aplicación a la misma, a pesar de considerar que el accionante no pertenecía al régimen de transición. Sin embargo, como esa circunstancia no fue objeto de litigio, para no hacer más gravosa su situación, se continuó el trámite como si fuera beneficiario de dicho régimen.

Ahora, en cuanto al defecto fáctico alegado por un presunto error aritmético, precisa la Sala que el Tribunal Administrativo del Meta fue claro en establecer que esa situación resultaba irrelevante en el caso concreto, por cuanto la prima de servicios no constituye factor salarial para liquidar la prestación pensional, de conformidad con la normatividad aplicable al caso, esto es, el Decreto 1158 de 1994, por lo que mal haría en ordenar la reliquidación de la pensión con la inclusión de dicho factor salarial, independientemente de que lo haya percibido durante el servicio activo. 4 «De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes». Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 14 En criterio de la Sala, los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Meta no merecen reproche constitucional alguno, teniendo en cuenta, además, que dio aplicación a lo expuesto por esta Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que fijó nuevas reglas jurisprudenciales respecto de la liquidación del IBL para efectos pensionales.

A lo anterior se suma que la Corte Constitucional, a través de las sentencias SU– 210 de 2017, SU–631 de 2017, SU–427 de 2016 y SU-395 de 2017, reiteró la regla del IBL sentada en la sentencia C–258 de 2013, al señalar que la misma no hace parte del régimen de transición y, por tanto, para establecer el ingreso base de liquidación debía aplicarse lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De hecho, en la sentencia SU-395 de 2017, al resolver un caso de un servidor que se desempeñó como dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, la Corte consideró lo siguiente: 10.2.3.2. Sobre el particular, la Sala Plena anticipa que denegará el amparo solicitado debido a que no encuentra que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca haya incurrido en ningún defecto específico susceptible de ser protegido mediante la acción de tutela.

A esta conclusión se arriba con fundamento en el análisis esbozado en los casos anteriores sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cuál sólo deben mantenerse las prerrogativas de los regímenes anteriores en cuanto a (i) edad, (ii) tiempo de servicios y (iii) monto de la pensión, entendido como tasa de reemplazo.

De manera que el ingreso base de liquidación y los factores salariales por aplicar deben ser los consagrados en la Ley 100 de 1993 y el desarrollo normativo posterior (Decreto 1158 de 1994). A esta misma inferencia llegó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia impugnada, atendiendo la interpretación constitucionalmente admisible en los términos de los argumentos ya explicados en la presente sentencia. Finalmente, en la sentencia T-109 de 2019, la Corte Constitucional, además de reiterar la posición adoptada en las mencionadas sentencias de unificación, en cuanto a la aplicación del IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precisó que las mismas son aplicables tanto al régimen general de pensiones como a los regímenes especiales.

Explicó dicha Corporación que: Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 15 Así, en la Sentencia SU-230 de 2015, la Sala Plena “reafirmó la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 establecida en la sentencia C-258 de 2013, fallo en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. Por tanto, el IBL debe ser contemplado en el régimen general para todos los efectos”5. 49.

Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).

En otras palabras, la interpretación establecida por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación como aspecto excluido del régimen de transición es aplicable para todas las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, incluso aquellas que contemplan regímenes especiales. Es claro, por tanto, que la regla fijada por la Corte Constitucional, consistente en que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplica tanto para el régimen general como para los regímenes especiales, por lo que el IBL se debe calcular en los términos del inciso tercero de ese artículo, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

Así las cosas, se tiene que el análisis del caso concreto que realizó el Tribunal Administrativo del Tolima encuentra respaldo en las anteriores sentencias de la Corte Constitucional, por lo que, en criterio de la Sala, esos argumentos resultan razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional. Bajo ese contexto, se concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el señor José Reinel Suaza, pues no se acreditó que el Tribunal Administrativo del Meta hubiera incurrido en los defectos alegados.

Esto, naturalmente, conduce a denegar las pretensiones de la tutela de la referencia. 5 Sentencia SU-230 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. A su vez, este fallo mencionó la Sentencia T- 078 de 2014 en la que se expuso que «la Sala Plena de la Corte en la Sentencia C-258 de 2013, estableció que el régimen de transición consiste en un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos, pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo y no el ingreso base de liquidación –IBL».

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-03104-00 Actor: José Reinel Suaza Demandado: Tribunal Administrativo del Meta Referencia: Sentencia de tutela de primera instancia 16 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Negar la solicitud de amparo presentada por el señor José Reinel Suaza contra el Tribunal Administrativo del Meta, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. De no ser impugnada la presente providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF