52001233300020190011701 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Tema: Retiro del servicio por abandono del cargo.

Debido proceso. Decisión: Confirmar sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.

ANTECEDENTES 2. Pretensiones. Anular la Resolución 2094 de 15 de septiembre de 2015,1 por medio de la cual el comandante del Ejército Nacional retiró del servicio, en forma temporal con pase a la reserva, al cabo segundo de caballería Omar Elías Osorio Oñate. 3. Anular la Resolución 01555 de 22 de julio de 2016,2 por medio de la cual se confirmó, en sede de reposición, la anterior decisión. 4.

Anular el Acta 005 de 9 de marzo de 2015, mediante la cual el Comando del Batallón de Combate Terrestre N° 146 “Coronel Manuel José de la Barrera Ramos”, determinó la inasistencia al servicio por parte del demandante. 5. Condenar a la demandada reintegrar al actor al cargo o grado que le corresponda, con los respectivos pagos de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante todo el tiempo que permaneció desvinculado del servicio. 6.

Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 23 de la plataforma SAMAI. 2 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 23 de la plataforma SAMAI. Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 7.

Condenar a la demandada a pagar al actor por concepto de perjuicios morales la cantidad de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 8. Hechos. El 11 de abril de 2014, el actor, en su calidad de orgánico del Batallón de Combate Terrestre N.° 146 “Coronel Manuel José De La Barrera Ramos”, adscrito a la Brigada Móvil 35, con sede en el municipio de Ipiales (Nariño), sufrió un accidente que le causó «ruptura completa del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha». 9.

Ante este suceso fue atendido en el dispensario médico del Grupo de Caballería Mecanizado N.° 3 “General José María Cabal”. No obstante, por falta de presupuesto no se le practicó la resonancia magnética ordenada por el médico tratante. 10. El 1.° de agosto de 2014 inició el disfrute de sus vacaciones, razón por la cual se trasladó a la ciudad de Valledupar, de la cual es oriundo.

Estando en ese municipio se dirigió al dispensario médico del Batallón de Artillería N.° 2 “LA POPA”, donde le manifestaron que no había presupuesto para practicar la resonancia magnética. Sin embargo, le fue autorizada cita con el ortopedista para el 10 de septiembre de 2014. Ante esa falencia, asumió de su bolsillo la realización del aludido procedimiento médico. 11.

Al término del periodo vacacional, el accionante debía presentarse a su unidad militar el 1.° de septiembre de 2014, pero dado que la cita con el médico ortopedista fue programada para el día 10 de ese mismo mes y año, se comunicó con el coronel Geovanny Valencia Hurtado, segundo comandante y jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil 35, quien le autorizó no presentarse y le concedió permiso para cumplir la cita de ortopedia en la ciudad de Valledupar. 12.

Al observar la resonancia magnética, el médico especialista consideró que el demandante debía realizarse, lo más pronto posible, una «cirugía de reconstrucción de ligamiento cruzado anterior» de la rodilla derecha. Además, le ordenó el uso de un inmovilizador de rodilla y le concedió incapacidad médica por treinta (30) días, a partir del 10 de septiembre de 2014. 13.

El actor informó tal situación a sus superiores, y el señor coronel Valencia le ordenó enviar los documentos, en especial la incapacidad médica para reflejarla en el folio de vida. Además, lo autorizó a permanecer en la ciudad de Valledupar para que adelantara las gestiones para la realización de la cirugía ordenada por el galeno tratante. 14.

El 10 de octubre de 2014, debido a una equivocación de las autoridades, el accionante fue capturado y le fueron imputados los delitos de hurto calificado en grado de tentativa y fabricación, tráfico, porte de armas de fuego o municiones. A su vez, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 concediéndosele el beneficio de detención domiciliaria.

El 22 de diciembre de esa anualidad, el fiscal de conocimiento solicitó la preclusión de la investigación. 15. A pesar de esa condición, siguió gestionando la realización del procedimiento quirúrgico. Por ello, el 20 de diciembre de 2014 el médico tratante le renovó la incapacidad médica por treinta (30) días más, dado que, a pesar de que ya tenía la orden para la cirugía, no había agenda para su realización. 16.

Posteriormente le asignaron una nueva cita por ortopedia para el 19 de enero de 2015, la cual fue pospuesta para el 9 de febrero de esa anualidad. Eso motivó que la incapacidad se extendiera por treinta (30) días más a partir del 16 de enero. 17. El 5 de febrero de 2015, el demandante llamó al Sargento Jairo Martínez Silvera, enlace del Batallón de Combate Terrestre N.° 146, para informarle su situación médica.

No obstante, éste le ordenó que debía presentarse en el Batallón el día 7 de ese mismo mes y año. Ante aquella orden, el actor respondió que no podía presentarse en esa calenda, pues tenía programada una cita con el médico ortopedista el 9 de febrero próximo. Además, le manifestó que tenía la necesidad de adelantar todo el procedimiento médico para la cirugía de su rodilla.

Por último, le expresó que aún se encontraba incapacitado, remitiéndole los documentos que acreditaban tales hechos. 18. En esa cita, el galeno le ordenó la realización de varios exámenes de laboratorio -que se practicó el 11 de febrero de 2015-, para lo cual le renovó por treinta (30) días más su incapacidad médica. 19. El 19 de febrero de ese año, el demandante asistió a una cita con el médico especialista en anestesiología, quien le informó que se encontraba apto para la cirugía. Ante eso, se comunicó con el mayor Néstor Contreras Suárez, comandante del Batallón de Combate Terrestre N.° 146, para informarle su situación médica. 20.

Con el aval médico anterior, el accionante llevó la respectiva documentación al Hospital “ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ” de la ciudad de Valledupar, para la programación del señalado procedimiento quirúrgico. 21. Sin embargo, y en razón a que el referido hospital no le informó la fecha de su cirugía, el 15 de marzo de 2015 -día de vencimiento de su incapacidad médica-, se presentó ante el coronel Geovanny Valencia Hurtado, jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil 35.

Atendiendo su condición de salud, el oficial en mención le ordenó salir a vacaciones a partir del 1.° de abril de esa calenda. Finalmente, el 14 de abril de 2015, el hospital de Valledupar le practicó el aludido procedimiento quirúrgico. 22. Previamente, esto es, el 9 de marzo de 2015 -a pesar de que el demandante aún se encontraba incapacitado- el Mayor Camilo Ernesto Contreras Suárez, Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 comandante del Batallón de Combate Terrestre N° 146, elaboró el Acta N° 005 denominada “ACTA QUE TRATA DE LA DEMOSTRACIÓN DE LA INASISTENCIA AL SERVICIO POR MÁS 05 DÍAS CONSECUTIVOS SIN CAUSA JUSTIFICADA DEL SEÑOR CS.

OSORIO OÑATE OMAR ELÍAS CM. 1.065.616.042, ORGÁNICO DEL BACOT 146”. 23. Esa Acta fue remitida a la Oficina de Recursos Humanos del Comando del Ejército Nacional, la cual sirvió de fundamento para ordenar el retiro del servicio activo del actor. 24. Mediante Resolución N.° 2094 de 15 de septiembre de 2015, el comandante del Ejército Nacional retiró al accionante de las Fuerzas Militares, en forma temporal con pase a la Reserva, por inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con el término previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 25.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue desatado en forma adversa a sus intereses a través de la Resolución N.° 01555 de 22 de julio de 2016. 26. Las anteriores decisiones se fundaron en el Acta 005 de 9 de marzo de 2015, que a su vez se sustentó en las informaciones depositadas en los oficios de fecha 5 y 17 de febrero de ese año, suscritos por la subdirectora del Establecimiento de Sanidad Militar y una funcionaria del Hospital “Rosario Pumarejo de López” respectivamente, según las cuales no existían incapacidades médicas a nombre del accionante. 27.

A pesar de ello, el 10 de febrero de 2016, la directora del Establecimiento de Sanidad Militar manifestó que «sí se encontraron las incapacidades médicas expedidas al señor CS OMAR ELÍAS OSORIO OÑATE.» 28. El actor sufrió gran congoja y aflicción moral al verse desprovisto del único medio de subsistencia económica para él y su grupo familiar. 29.

Fundamentos de derecho. Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1.°, 4.°, 13, 25 y 29 de la Constitución Política y el Decreto 1790 del 2000. 30. En el concepto de violación, el abogado de la parte actora expuso lo siguiente: 31. Con el retiro del servicio, la demandada desconoció de manera flagrante la dignidad del actor, pues tal decisión fue arbitraria y desproporcionada. 32.

Para la fecha en que se expidieron el Acta N.° 005 de 9 de marzo de 2015 y Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 la Resolución N.° 2094 de 15 de septiembre de ese mismo año, la institución castrense daba por hecho que el reclamante no tenía incapacidades y que, además, no tenía autorización para ausentarse de su lugar de trabajo. 33.

Sin embargo, para la época en que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra aquella resolución, se había acreditado que el demandante estaba autorizado para adelantar el tratamiento médico en la ciudad de Valledupar -dada la falta de recursos en el dispensario de la ciudad de Ipiales- y, adicionalmente, que tenía las incapacidades médicas correspondientes.

A pesar de ello, se desestimaron esas pruebas y se confirmó el retiro del servicio que ahora es cuestionado. 34. De conformidad con lo establecido en los artículos 100 y 109 del Decreto Ley 1790 de 2000, la «INASISTENCIA AL SERVICIO SIN CAUSA JUSTIFICADA» se erige como una causal autónoma para el retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

La consolidación de esa situación requiere el cumplimiento de las dos condiciones allí previstas, esto es: i) la inasistencia injustificada al servicio; ii) por el término de cinco días, según lo establecido en la Ley 1407 de 2010 para el delito de abandono del servicio. 35. Con base en lo anterior, es evidente la trasgresión del derecho al debido proceso del demandante, pues el Ejército Nacional desconoció que desde el 10 de septiembre de 2014 contaba con la autorización del jefe de Estado Mayor de la Brigada Móvil 35 para gestionar todo lo relacionado con el mejoramiento de su salud. 36.

Además, aunque el documento que dio cuenta de la existencia de las incapacidades de las que fue beneficiario el señor Osorio Oñate fue emitido con posterioridad al Acta 005 de 9 de marzo de 2015 y la Resolución 2094 de 15 de septiembre de ese mismo año, lo cierto es que, para la época de resolución del recurso de reposición presentado en contra de esta última, el comandante del Ejército ya tenía conocimiento de esas incapacidades, por lo que debió revocar la decisión que ahora es sometida a juicio. 37.

Contestación de la demanda. Dentro de la oportunidad de ley, la entidad demandada contestó la demanda,3 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Como argumentos de defensa esgrimió los siguientes: 38. La parte demandante tiene la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. 39.

De conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990, 3 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 23 de la plataforma SAMAI. Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 modificado por la Ley 14 de 1992, el comandante del Ejército Nacional tiene la facultad para retirar al personal que se encuentra bajo su mando, siempre y cuando advierta su inasistencia injustificada al servicio por un término superior a 10 días, sin que para esos fines se amerite el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. 40.

La citada causal de retiro es objetiva y, además, independiente de las responsabilidades que surjan al respecto en los campos penal y disciplinario. 41. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 29 de agosto de 2022,4 el Tribunal Administrativo de Nariño concedió las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandada. 42.

Con tales fines, luego de referenciar: i) el marco jurídico y jurisprudencial de la causal de retiro por inasistencia injustificada al servicio del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y; ii) las pruebas recaudadas durante el trámite procesal, concluyó: 43. A título de “cuestión previa”: que el Acta 005 de 9 de marzo de 2015, por medio de la cual el Comando del Batallón de Combate Terrestre N.° 146 determinó la inasistencia al servicio del demandante, no es pasible de control judicial, en razón a que no constituye la decisión administrativa que definió su situación jurídica. 44.

Que entre el 1.° de agosto y el 1.° de septiembre de 2014, el actor disfrutó de su periodo de vacaciones. 45. Al finalizar ese periodo no se presentó a trabajar al Batallón de Combate Terrestre N.° 146, pues el coronel Giovani Valencia Hurtado le concedió permiso verbal para permanecer en la ciudad de Valledupar para asistir, el día 10 de septiembre de ese año, a la cita con el médico especialista en ortopedia.

En esa consulta, el galeno le concedió una incapacidad por el término de treinta (30) días. 46. El señor Osorio Oñate debió presentarse a laborar el 10 de octubre de 2014, sin embargo, ese día fue judicializado por el delito de hurto calificado agravado en grado de tentativa, con medida de detención domiciliaria. El proceso penal adelantado por esos hechos finalizó y el 22 de diciembre de esa anualidad se emitió la boleta de libertad. 47.

Previamente, el 20 de diciembre, el médico tratante le concedió al demandante una nueva incapacidad por treinta (30) días, por lo que su retorno al servicio debía producirse el 20 de enero de 2015. Sin embargo, el 16 de enero se registra otra incapacidad por el mismo lapso, la cual fue corroborada por el médico emisor en declaración rendida ante el ente accionado. 4 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 23 de la plataforma SAMAI.

Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 48. Para el 9 de febrero, el accionante acudió a una cita de control en la que le fueron prescritos varios exámenes de laboratorio. El día 14 de ese calendario, se emitió otra incapacidad por el término de treinta (30) días. 49.

El 15 de marzo de 2015, el actor se presentó a trabajar a las instalaciones del Batallón. Luego, el 1.° de abril de ese año, el coronel Giovani Valencia Hurtado nuevamente le autorizó el disfrute de vacaciones a partir de esa fecha. Posteriormente, el día 14 de ese año, se practicó la cirugía por ortopedia, con incapacidades médicas entre esa calenda y el 17 de junio de 2015. 50.

Por otro lado, el 9 de febrero de 2015 se inició investigación disciplinaria en contra del señor Osorio Oñate, apertura que se fundó, entre otras, en las siguientes pruebas: 51. Informe N.° MDN-CGFM-CE-DIV3-FUPEG-BRIM35 de 9 de febrero de 2015, que da cuenta de la inasistencia injustificada al servicio por parte del actor. 52. Declaraciones de las señoras Adela Mahecha Zapata -funcionaria del Hospital “Rosario Pumarejo de López- y Helena Gómez Molina -Subdirectora Científica del Establecimiento de Sanidad Militar 1009-, quienes indicaron que en la historia clínica del señor Osorio Oñate y en los registros de la entidad castrense no señalan ni mucho menos reposan incapacidades médicas. 53.

Declaración del médico especialista Joaquín Alonso Maestre Vega, señalando que sí le concedió al demandante las aludidas incapacidades médicas. 54. Declaración del médico José Martínez Pavajeau, manifestando que si atendió al accionante y le prescribió la «cirugía por lesión de ligamento cruzado anterior de la rodilla y lesión de meniscos». 55.

A partir de lo señalado, se concluye que para la fecha en que se le pidió al actor retornar al Batallón de Combate Terrestre N.° 146, esto es, el 7 de febrero de 2015, se encontraba vigente una incapacidad médica. 56. La autoridad demandada dejó de analizar el oficio 020 MDNCGFM-CE-DIV- BRIO-BASPCIO-CJM-ASJ-1.9 del 10 de marzo de 2016, a través del cual la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar 1009, capitana Carolina Calderón Villamizar señaló que «para la época en que la doctora Ruth Helena Gómez Molina informó que no se hallaban prescritas incapacidades médicas a nombre del demandante, no se contaba con todos los soportes, dando a entender que la base de datos estaba desactualizada, razón por la cual, rectificó la información inicial indicando que al oficio se adjuntaba el material probatorio correspondiente, y en ese sentido, el oficio suscrito por la teniente Gómez Molina, quedaría sin efectos.» 57.

Tampoco se tuvieron en cuenta las declaraciones de los médicos tratantes Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 del accionante, que dieron cuenta de la concesión de las señaladas incapacidades. 58.

Se evidencia, además, que mediante oficio 20150476/MDN-CGFM-CE-DIV1- BR10-BASPC10-ESM1009-29.25 de 13 de julio de 2015, se allegaron las copias de las historias clínicas del señor Osorio Oñate, suscritas por los médicos Joaquín Maestre Vega y José Martínez Pavajeau. 59. Por tanto, la Resolución 01555 de 22 de julio de 2016 -que resolvió el recurso de reposición presentado en contra del acto administrativo de retiro del servicio- contiene una inadecuada valoración de los medios probatorios incorporados a la actuación, pues todas las evidencias daban cuenta de que la ausencia en el servicio del demandante se encontraba plenamente justificada. 60.

Corolario, a pesar de que con anterioridad a la emisión de las decisiones acusadas se adelantó un procedimiento administrativo que se cristalizó con el Acta 005 de 09 de marzo de 2015, lo cierto es que se evidenció el irrespeto por el derecho al debido proceso del demandante, pues no se analizaron los hechos expuestos por él, ni se atendieron todas las pruebas que reposaban en la actuación que, se reitera, evidenciaron que la referida ausencia no era injustificada. 61.

Recurso de apelación. Inconforme con esa decisión, la apoderada de la parte demandante la recurrió en apelación.5 En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia hubiere accedido a las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: 62. Al demandante no se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto, previo a la expedición de los actos acusados, el Ejército Nacional adelantó el respectivo trámite administrativo que se concretó en el Acta de Inasistencia al Servicio elaborada por el comandante de la Unidad Militar a la cual estaba adscrito el actor. 63.

Además, proferido el acto administrativo que retiró del servicio activo al demandante, este tuvo la oportunidad de recurrirlo, garantizándole de esta forma el debido proceso administrativo. 64. La citada causal de retiro se configura con la simple inasistencia injustificada al servicio por parte del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, y es independiente de las responsabilidades penales y disciplinarias que regulan la materia.

Trámite correspondiente a la segunda instancia. 65. La admisión del recurso. Mediante auto de fecha 14 de julio de 2023,6 se 5 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI. 6 Expediente digital, índice 4 de la plataforma SAMAI. Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 admitió el recurso de apelación. Dentro de los plazos previstos en los numerales 4.° y 6.° del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, solo intervino la apoderada de la entidad demandada, quien reiteró los argumentos expuestos en la alzada. 66.

El control de legalidad.7 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES 67. Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el señalado recurso de apelación. 68.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,9 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente. No obstante, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por la apoderada de la parte demandada, en su condición de apelante único. 69. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos planteados en la alzada, le corresponde a la Subsección determinar si: ¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos con plena observancia del derecho fundamental al debido proceso del señor Omar Elías Osorio Oñate? 70.

En el camino de resolución de estos interrogantes, la Subsección abordará los siguientes aspectos: i) la causal de retiro por “inasistencia al servicio sin causa justificada” en las Fuerzas Militares y; ii) el debido proceso administrativo. Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 71. La causal de retiro por “inasistencia al servicio sin causa justificada” en las Fuerzas Militares.

El Decreto Ley 1790 de 2000, contuvo en su artículo 99 el retiro del servicio en los siguientes términos: 7 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes». 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 «ARTÍCULO 99.

RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto». 72. En lo que concierne a las causales que pueden dar lugar al retiro del servicio, el artículo 100 ejusdem dispone: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016.

El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: i.Retiro temporal con pase a la reserva: […] 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.».

(El énfasis es de la Sala) 73. A su turno, en el artículo 109 de esa misma normatividad se encuentra regulada la señalada en los siguientes términos: «ARTÍCULO 109. RETIRO POR INASISTENCIA AL SERVICIO SIN CAUSA JUSTIFICADA. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares serán retirados en cualquier tiempo de servicio activo, por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio, o cuando acumulen igual tiempo en un lapso de treinta (30) días calendario, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria correspondiente.». 74.

Por su parte, el artículo 107 de la Ley 1407 de 2010 «Código Penal Militar», tipifica el delito de abandono del servicio así: «ARTÍCULO 107. ABANDONO DEL SERVICIO. El Oficial o Suboficial de la Fuerza Pública, o el personal de agentes o del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que abandone los deberes propios del cargo por más de cinco (5) días consecutivos, o no se presente al respectivo superior dentro del mismo término contado a partir de la fecha señalada por los reglamentos u órdenes superiores, para el cumplimiento de actos del servicio, o no se presente dentro de los cinco (5) días siguientes a la Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 fecha del vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones o de su cancelación comunicada legalmente, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.» 75.

De lo hasta aquí expuesto se desprende que la causal de retiro por «inasistencia al servicio sin causa justificada», requiere para su configuración que el oficial o suboficial se aparte de los deberes que le son propios por más de 5 días consecutivos. 76. El debido proceso administrativo. El artículo 29 constitucional concibió el derecho fundamental al debido proceso en los siguientes términos: «ARTICULO 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.» 77. A partir de allí, la jurisprudencia nacional ha construido un fuerte concepto de esa prerrogativa y, en consecuencia, ha pregonado que encierra un plexo de garantías que deben ser observadas en los trámites judiciales y administrativos, en orden a garantizar, frente a los ciudadanos, su autonomía y libertad y, restringir, en torno a la administración estatal, el ejercicio arbitrario de sus atribuciones.10 78.

La Corte Constitucional ha señalado que el «debido proceso» es, como lo indica su nombre, un conjunto de fases y etapas previamente concebidas que delimitan el accionar de la administración y del ciudadano, de modo tal que permite advertir, con la suficiente antelación, cuáles son los pasos que deben darse para iniciar una determinada actuación, sea esta jurisdiccional o administrativa. 79.

De esta manera, sus fases se concatenan con tal simetría que conllevan el cumplimiento de todas y cada una de las variantes que convergen en la prerrogativa en estudio. Así, por ejemplo, al respetarse el principio de publicidad y notificación de las actuaciones, se facilitará el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, sea con la solicitud de pruebas o la presentación de los recursos procedentes. 10 Sentencia C-034 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 80. En cuanto al debido proceso administrativo, la Corte Constitucional, en la sentencia C-034 de 2014, afirmó: «[…] Una de las notas más destacadas de la Constitución Política de 1991 es la extensión de las garantías propias del debido proceso a las actuaciones administrativas.11 Ello demuestra la intención constituyente de establecer un orden normativo en el que el ejercicio de las funciones públicas se encuentra sujeto a límites destinados a asegurar la eficacia y protección de la persona, mediante el respeto por sus derechos fundamentales.

El Estado Constitucional de Derecho es, desde esta perspectiva, un conjunto de garantías de esos derechos, al tiempo que las normas que determinan la estructura del Estado y sus instituciones deben interpretarse en función de esas garantías. En la sentencia C-980 de 2010, señaló la Sala Plena: a. “Así entendido, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción”12 5.5.

En el propósito de asegurar la defensa de los administrados, la jurisprudencia ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso13». 11 En los considerandos sucesivos, la exposición toma como fundamento, principalmente, las sentencias C-089 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), C-980/10 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y C-012 de 2013 (MP.

Mauricio González Cuervo). Sin embargo, destaca la Sala que esas consideraciones corresponden a una doctrina pacífica, constante y uniforme sobre el alcance del debido proceso administrativo; sus relaciones y diferencias con el debido proceso judicial. 12 Sentencia T-653 de 2006 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). 13 C-980/10. En la sentencia C-598/11 complementó la Corte: “El derecho al debido proceso administrativo se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos.

Es entonces la garantía consustancial e infranqueable que debe acompañar a todos aquellos actos que pretendan imponer legítimamente a los sujetos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas (Sentencia T- 1263 de 2001). Si bien la preservación de los intereses de la administración y el cumplimiento de los fines propios de la actuación estatal son un mandato imperativo de todos los procedimientos que se surtan a este nivel, en cada caso concreto debe llevarse a cabo una ponderación que armonice estas prerrogativas con los derechos fundamentales de los asociados” (Sentencia T-772 de 2003).

Refiriéndose también al alcance específico del debido proceso administrativo, en un asunto relativo a la importancia de las notificaciones de los actos administrativos que afectan situaciones particulares y concretas, explicó la Corporación: “Específicamente, el debido proceso administrativo se consagra en los artículos 29, 6 y 209 de la C.P. Y la jurisprudencia lo ha definido como: ‘(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal’ (…) con dicha garantía se busca ‘(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados’. […] el desconocimiento del debido proceso administrativo, supone también la violación del derecho de acceso a la administración de justicia y transgrede los principios de igualdad, imparcialidad, publicidad, moralidad y contradicción que gobiernan la actividad administrativa”. [C-012 de 2013 (MP.

Mauricio González Cuervo]. Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 81. En un caso similar al que se estudia en esta ocasión, esa Corporación,14 sobre el respeto del debido proceso administrativo, expresó: «3.1.

En toda actuación administrativa o judicial debe respetarse el derecho al debido proceso (Art. 29, Constitución Política). En concreto, en las actuaciones administrativas, el alcance de este derecho va “desde la etapa previa a la expedición del acto administrativo hasta las etapas finales…”15. La jurisprudencia constitucional ha dicho que, como parte del debido proceso administrativo, a las personas se les debe garantizar el derecho de contradicción, del que se desprenden tres garantías mínimas en favor de los administrados, a saber: (i) la comunicación del trámite que se está desarrollando16;

(ii) la posibilidad de ser oídos por las autoridades administrativas antes de que se tome una decisión que tenga la virtualidad de afectar sus derechos;17 y (iii) la notificación del acto administrativo que defina el proceso, de conformidad con todos los requisitos legales18. 3.2En Sentencia T-1023 de 200719 se analizó un caso similar al presente.

En dicha oportunidad el Ejército Nacional había retirado del servicio a un soldado profesional con fundamentó en la causal de inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada. No obstante, la Corte advirtió que la ausencia del accionante se debió a los graves problemas de salud que padecía, y concluyó que su derecho al debido proceso administrativo había sido vulnerado porque (i) nunca se le comunicó que fuera a ser dado de baja;

(ii) tampoco fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; y (iii) ni en el acto administrativo ni en la notificación efectuada se indicaron los recursos que procedían contra aquél. En efecto, sobre las garantías que se deben brindar a una persona en este tipo de actuaciones para asegurar el respeto de su derecho de contradicción dentro de un proceso administrativo, este Tribunal indicó: 14 Sentencia T-418 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera. 15 Corte Constitucional, sentencia T-218 de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. En esta decisión, la Sala concluyó que “se vulneran los derechos constitucionales fundamentales de petición, vida digna, mínimo vital y trabajo de un ex soldado que solicita el reintegro al Ejército Nacional por haber posiblemente recuperado su salud después de haber sido retirado por una disminución en su capacidad psicofísica inferior al 50%, cuando el Ejército Nacional no valora de manera integral el nuevo hecho puesto en su conocimiento.” Para llegar a dicha decisión, fue relevante el análisis del debido proceso administrativo, para indicar la relevancia de la notificación de los actos administrativos. 16 La notificación del inicio de un trámite administrativo tiene una triple función: (i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública pues mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la Administración;

(ii) garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción y; (iii) hace posible la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes.

(Sentencia T-210 de 2010. MP. Juan Carlos Henao Pérez). 17 El derecho a ser oído como parte del derecho al debido proceso ha sido desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-006 de 2011. MP. María Victoria Calle Correa; T-522 de 2014. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-063 de 2016. MP. Luis Ernesto Vargas Silva, la cuales analizaron el proceso de cancelación de la cédula de ciudadanía por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que el derecho a ser oído, consagrado en el artículo 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se aplica también a procedimientos administrativos y no solamente judiciales (Caso Ivcher Bronstein contra Perú). 18 La jurisprudencia constitucional ha señalado que la notificación personal de los actos administrativos debe surtirse con base en los siguientes parámetros: (i) entregarse, copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado;

(ii) en los términos establecidos en la ley; (iii) indicando la hora y fecha en la que se lleva a cabo la actuación; y, (iv) los recursos que proceden, las autoridades ante quiénes deben interponer y los plazos para hacerlo, de acuerdo a los artículos 66 y 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sobre la relevancia constitucional de la notificación de actos administrativos que disponen el retiro de miembros de la Fuerza Pública, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1023 de 2007. MP. Manuel José Cepeda Espinosa; T-456 de 2009 MP. Luis Ernesto Vargas Silva. 19 MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 a. “En primer término, la persona debe ser notificada de que está cursando en contra suyo un trámite orientado al retiro de las fuerzas militares, exigencia aún más importante si dentro de la causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la inasistencia por más de diez (10) días se produzca sin justa causa.

El resultado de inobservar este último requerimiento legal, según el artículo 48 del Contencioso, es que ‘no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión”.20» 82. En resumen, para verificar si este derecho fundamental fue vulnerado se requiere examinar la estructura del procedimiento en el que se emitió la decisión censurada por el ciudadano, en orden a determinar si la autoridad incumplió con una de las fases que lo integran, ya sea, pasando por alto una etapa previamente establecida, o incluyendo una que no estaba prevista para su desarrollo. 83.

Con fundamento en todo lo estudiado hasta aquí, esta Sala de Subsección resolverá el interrogante formulado en acápite anterior. 84. Caso concreto. Interrogante único: ¿Los actos administrativos demandados fueron expedidos con plena observancia del derecho fundamental al debido proceso del señor Omar Elías Osorio Oñate? 85. Para resolver el interrogante planteado, la Subsección encuentra probado lo siguiente: Al demandante, sus médicos tratantes le otorgaron las siguientes incapacidades médicas21, todas ellas por el término de treinta (30) días, así: 10 de septiembre de 2014, 20 de diciembre de 2014, 16 de enero de 2015, 14 de febrero de 2015, 14 de abril de 2015, 11 de mayo de 2015 y 17 de junio de 2015. 86.

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Agustín Codazzi - Cesar impuso, el 10 de octubre de 2014, medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria en contra del demandante.22 87. El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar23 revocó, el 19 de diciembre de 2014, la anterior medida de restricción de la libertad. 20 En esta oportunidad la Corte ordenó a “la Junta Médico Laboral Militar, que evalúe la disminución de la capacidad laboral sufrida por José Alejandro Perea Mejía y según el porcentaje advertido se le reconozca la pensión de invalidez si hay lugar a ello, o se lo reintegre ubicándolo en un oficio que atienda su situación de salud en caso contrario”. 21 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI. 22 Ibid. 23 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI.

Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 88. Mediante oficio N° 7924 de 22 de diciembre de 2024,24 el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales de Valledupar, comunicó al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de mediana seguridad la orden de libertad del demandante. 89.

El 5 de febrero de 2015, a través de oficio N° 0061/MDN-CGFM-CE-DIV03- BRIM35-BACOT146.B1.29.60,25 el comandante del Batallón de Combate Terrestre N° 146, le comunicó al demandante la orden emitida por el comandante de la Brigada Móvil N° 35, de presentarse el 7 de febrero de 2015, en las instalaciones del Grupo CABAL en la ciudad Ipiales. 90.

A través de Acta 005 de fecha 9 de marzo de 2015,26 el comandante del Batallón de Combate Terrestre N° 146, informó la inasistencia al servicio por más de 5 días consecutivos del Cabo Segundo Omar Elías Osorio Oñate. 91. Por oficio N° 000139/MDN-CGFM-CE-DIV03-FUPEG-BRIM35-B1.38.10 de fecha 10 de marzo de 2015,27 el comandante de la Brigada Móvil N° 35, le solicitó al comandante del Ejército Nacional el retiro del Cabo Segundo Omar Elías Osorio Oñate, con base en la causal de inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días consecutivos. 92.

Mediante Resolución N° 2094 de 15 de septiembre de 2015,28 el comandante del Ejército Nacional retiró del servicio activo al demandante por inasistencia al servicio sin causa justificada por más de 5 días consecutivos. 93. A través del oficio 020 MDN-CGFM-CE-DIVI-BR10-BASPC10-CJM-ASJ de fecha 10 de marzo de 2016,29 la capitán Carolina Calderón Villamizar, directora del Establecimiento de Sanidad Militar N° 1009, le informó al jefe de Estado Mayor y segundo comandante de la Brigada Móvil N.° 35, que la información suministrada por la teniente Ruth Elena Gómez en relación con las incapacidades otorgadas al demandante no corresponden con la realidad. 94.

La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución N° 01555 de 22 de julio de 2016,30 suscrita por el comandante del Ejército Nacional. 95. Con el acervo probatorio obrante en el expediente se encuentra acreditado que el demandante fue retirado por inasistencia al servicio sin causa justificada por más de 5 días consecutivos, con fundamento en el informe contenido en el Acta N° 005 fechada 9 de marzo de 2015, y en el oficio N° 000139/MDN-CGFM-CE-DIV03- 24 Ibid. 25 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI. 26 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI. 27 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI. 28 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI. 29 Ibid. 30 Expediente digital, gestión en otros despachos, índice 25 de la plataforma SAMAI.

Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 FUPEG-BRIM35-B1.38.10 de fecha 10 de esa misma calenda, suscrito por el comandante de la Brigada Móvil N° 35. 96. Si bien es cierto que para la expedición del acto de retiro por abandono del cargo es suficiente comprobar el presupuesto objetivo de “ausencia en el servicio sin causa justificada por más de 5 días consecutivos”, también lo es que previamente debe adelantarse un procedimiento administrativo que, aunque no posee las ritualidades propias de un proceso, si amerita su despliegue en orden a determinar si el abandono obedeció o no a una justa causa. 97.

Por lo que sigue, es claro que, con antelación a la emisión de esas decisiones, la entidad demandada debió adelantar un procedimiento breve y sumario, en el que se le permitiese al afectado no solo exponer sus hechos y argumentos, sino también aportar y pedir las pruebas dirigidas a justificar su inasistencia al servicio. De esta manera se privilegian las garantías contenidas en el artículo 29 Constitucional y, además, se le brindan a la institución castrense todos los elementos de juicio pertinentes para adoptar la respectiva decisión. 98.

Al respecto, la Corte Constitucional31 ha pregonado que: «42.- No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado -sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción-, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas32. 43.- Estas garantías propias del derecho fundamental al debido proceso tienen una importancia enorme en el caso de retiro del servicio por abandono del cargo de los empleados de libre nombramiento y remoción, si se tiene en cuenta que el acto administrativo mediante el cual dicha desvinculación se produce no requiere ser motivada, lo cual imposibilita al empleado afectado controvertir la validez de la decisión mediante el agotamiento de los recursos de la vía gubernativa.

No menos vital resulta, sin embargo, el respeto de las garantías enunciadas en el caso del retiro del servicio de los empleados de carrera, pues si bien esta resolución necesariamente debe estar motivada de manera suficiente y adecuada, se trata de una decisión que afecta directamente la estabilidad laboral reforzada con la que cuentan estos empleados en condición de tales.

Por lo anterior, la administración debe adelantar el procedimiento correspondiente y, eventualmente, expedir el acto administrativo de desvinculación, sin desconocimiento de los derechos de contradicción y defensa del empleado afectado. 31 Sentencia C-1189 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 32 El Código Contencioso Administrativo preceptúa en lo pertinente: “Artículo 28.

Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio se desprenda que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a éstos se les comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.” Más adelante estipula: “Artículo 34. Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado.” Y en el artículo 35 dispone: “Artículo 35.

Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares”. Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 44.- Ahora bien, aún cuando es cierto que las consecuencias que se derivan del retiro del servicio por abandono del cargo y aquellas provenientes de la sanción impuesta al funcionario, posterior al adelantamiento del proceso disciplinario por la misma conducta son distintas, en cuanto a que en la primera hipótesis no se configura un antecedente disciplinario y no se impone una sanción, sino que el retiro se produce como consecuencia de una medida administrativa, lo anterior no implica que en la primera eventualidad no sea indispensable ofrecer al funcionario las garantías previas inherentes al debido proceso y que sea suficiente con la posibilidad de ejercer los controles posteriores al acto.

En efecto, si bien la medida administrativa de retiro del servicio por abandono del cargo no configura una medida sancionatoria, dadas las diferencias puestas de presente en esta providencia, la gravedad de las consecuencias que se desprenden de dicha medida, hace indispensable que el funcionario cuente con las garantías del debido proceso (defensa y contradicción), previa expedición del acto administrativo de retiro del servicio.

De esta manera, estima esta Corporación que los controles posteriores que pueda ejercer el funcionario, resultan insuficientes para garantizar el respeto de su derecho fundamental al debido proceso. 45.- Como conclusión surge, pues, que cualquiera que sea el ámbito al que se refiera una causal de retiro, y con el fin de garantizar los principios generales de estabilidad y de carrera administrativa consagrados en la Carta, así como el respeto de los derechos fundamentales de aquellos empleados que no hagan parte del régimen de carrera, es preciso garantizar un debido proceso que excluya la arbitrariedad y brinde al funcionario la oportunidad de controvertir las razones de su eventual desvinculación, antes de que ésta se produzca.

Conforme a lo anterior, la Corte concluye que se hace necesario condicionar la exequibilidad de la disposición acusada a la plena aplicación de los derechos de defensa y contradicción del empleado, antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se produzca su eventual retiro del servicio.» 99. En cuanto a la causal objeto de estudio, en sentencia T-1023 de 2007, esa misma Corporación argumentó: «Debido proceso en el trámite de retiro del servicio de las Fuerzas Armadas.

Procedencia de la acción de tutela para declarar la ineficacia de actos administrativos de carácter particular El Capítulo III del Decreto 1793, “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, expedido por el Presidente de la República en el ejercicio de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 578 de 2000, trae las causales de retiro del servicio militar.

Entre ellas contempla una causal de retiro absoluto, es decir, sin pase a la reserva, que se da por “inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada”. Así, la causal contempla dos elementos a tener en cuenta por el Comandante de la fuerza respectiva: uno objetivo de inasistencia por más de diez (10) días; y uno subjetivo consistente en que dicha inasistencia se hubiere producido sin justa causa.

Siendo de esta manera, un retiro ajustado a la Constitución no puede producirse sin que, al menos, sea escuchada la persona inasistente, con el objetivo de definir si hay justeza en la causa de la inasistencia. Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 En efecto, el artículo 29 C.P. preceptúa que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.

Entre los derechos que se suponen vinculados al debido proceso se encuentra el de contradicción en las diversas etapas de investigación y decisión final. Tres son las medidas mínimas que deben observarse para garantizar el derecho de contradicción. En primer término, la persona debe ser notificada de que está cursando en contra suyo un trámite orientado al retiro de las fuerzas militares, exigencia aún más importante si dentro de la causal existe un elemento subjetivo, como acontece cuando es exigido que la inasistencia por más de diez (10) días se produzca sin justa causa.

En segundo término, debe ser escuchado acerca de los hechos por los cuales pretende retirárselo del servicio, finalidad que busca alcanzar el acto de notificación. En tercer término, el acto administrativo que concluya con el trámite debe notificarse de conformidad con los requisitos legales, dentro de los que se halla uno primordial, indispensable de cara al ejercicio del derecho de contradicción, esto es, el expresado por el artículo 47 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor: “En el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes debe interponerse, y los plazos para hacerlo”.33 El resultado de inobservar este último requerimiento legal, según el artículo 48 del Contencioso, es que “no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión”. […] Por otra parte, a juicio de esta Corporación, el procedimiento surtido para determinar el retiro de la fuerza de José Alejandro Perea Mejía fue indebido: porque según lo pone de presente el accionante, sin que hubiese sido refutado por el peticionario, nunca se le comunicó que fuera a ser dado de baja, con lo cual se presume la veracidad del enunciado34; porque, como consecuencia, no fue escuchado en orden a determinar la justeza de la causa de su inasistencia; porque, en fin, cuando se le comunicó la orden 1033 de 2006, ni en el acto administrativo, ni en la notificación efectuada se expresan los recursos que procedían contra aquél, razón por la cual el acto no produce los efectos pretendidos.

Durante el trámite de retiro, a José Alejandro Perea Mejía no se le brindó la posibilidad de exponer las razones por las cuales había dejado de asistir al servicio, no se le ofrecieron los espacios para ejercer su derecho a la contradicción. En consecuencia, el acto administrativo vulnera el derecho fundamental al debido proceso del actor (artículo 29 C.P.). […] Además, en el sentir de la Corte, la indebida tramitación del retiro de la Fuerza, conllevó una también indebida apreciación de la concurrencia de la causal invocada.

En otras palabras, si se hubiera dado trámite al retiro en debida forma, habiéndose escuchado al implicado, se hubiera prestado atención a sus padecimientos y obrado en concordancia con lo requerido por su situación de salud. Si desde un comienzo se lo hubiera requerido para que manifestara cuáles eran las razones que lo habían conducido a faltar, una oportunidad para conocer la enfermedad que lo aquejaba se hubiera abierto.

Pero si no fue escuchado, ni tampoco valoradas las excusas que tenía para aducir, entonces no es válido que se lo sindique de haber inasistido sin justa causa, cuando a primera vista se entrevé una legítima excusa de inasistencia en su situación de salud. 33 Véase además la sentencia T-581 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 34 En el Decreto 2591 de 1991, el artículo 20 ordena: “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación”.

Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Por lo demás, resulta extraño para la Corte Constitucional que al informe rendido por la Decimocuarta Brigada del Ejército Nacional se anexen constancias de que no existen registros de atención a José Alejandro Perea Mejía en el Establecimiento de sanidad de dicha Brigada Militar, cuando en el mismo expediente reposan piezas que indican justamente lo contrario, como ocurre con la prescripción del folio 27, firmada por el doctor Maurem Payares Cutha; o con los resultados de laboratorio, firmados por la bacterióloga Diana Ramírez, y que aparecen en el folio 36, por citar sólo dos de los documentos de la historia clínica, y que nacen del mismo establecimiento que expidió la constancia.» 100.

De cara a lo expuesto, se encuentra probado que antes de la expedición de los actos acusados sólo existía el Acta 005 de 9 de marzo de 2015 y el oficio N° 000139/MDN-CGFM-CE-DIV03-FUPEG-BRIM35-B1.38.10 del día 10 de ese mismo calendario, los cuales se limitaron a declarar e informar que el actor se había ausentado injustificadamente del servicio por más de 77 días. 101.

Así las cosas, es evidente que la institución castrense no valoró integralmente los hechos y pruebas que reposaban en la actuación, pues no tuvo presente que la inasistencia al servicio se justificó no solo en las diversas incapacidades médicas emitidas en favor del demandante, sino también en la medida de aseguramiento de detención domiciliaria con la que se le cobijó entre el 10 de octubre y el 22 de diciembre de 2014. 102.

De haber considerado todas esas evidencias y, especialmente el oficio MDN- CGFM-CE-DIVI-BR10-BASPC10-CJM-ASJ de fecha 10 de marzo de 2016, la decisión administrativa hubiere sido distinta. 103. En efecto, se recuerda que, a través de esa misiva, la Capitán Carolina Calderón Villamizar, directora del Establecimiento de Sanidad Militar N° 1009, le informó al jefe de Estado Mayor y segundo comandante de la Brigada Móvil N.° 35, teniente coronel Juan Carlos Guerra Durán que: «[…] Suponemos que para el momento de la elaboración de la respuesta de la TE GOMEZ que data del 17 de febrero de 2015, en la que se indica que NO se evidenciaba incapacidad, obedeció a que en su momento dichos soportes no se encontraban dentro de la respectiva historia clínica, los cuales posteriormente pudieron haber sido ubicados y por eso se allegaron a su despacho mediante oficio No. 20150476 de 30 de julio de esa misma anualidad, en cuatro (04) folios útiles y legibles, en este sentido y al aportarse los soportes documentales que sustentaban la última información del 30 de julio, creemos se encuentra superada la incertidumbre en el sentido de que ese material probatorio adjunto deja sin efecto la respuesta en contrario emitida con anterioridad, ahora es responsabilidad del despacho el análisis de esas pruebas bajo los criterios de lógica y sana crítica.» 104.

Así entonces, no reposan pruebas que demuestren que antes de la expedición de las decisiones cuestionadas la entidad demandada le hubiera comunicado al Cabo Segundo Osorio Oñate el inicio de un trámite tendiente a declarar su ausencia injustificada al servicio, ni mucho menos de que se le hubiere Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 brindado la oportunidad para presentar sus hechos, argumentos y pruebas destinadas a ejercer su derecho de contradicción. 105.

En este orden, el Ejército Nacional no acreditó el elemento subjetivo de la causal en comento, esto es, la “ausencia injustificada” al servicio. Por el contrario, se demostró que esa institución tenía pleno conocimiento de las incapacidades médicas del demandante, así como de la medida de restricción de su libertad, lo que le permitía inferir que su inasistencia se encontraba totalmente justificada. 106.

Así las cosas, la Subsección responde que los actos acusados fueron expedidos sin el respeto del derecho fundamental al debido proceso del actor. 107. Finalmente, de la indemnización que por concepto de salarios y prestaciones sociales pagará al actor la entidad accionada, se descontarán los dineros que este hubiere recibido durante el tiempo que estuvo desvinculado de la institución castrense, con ocasión de los servicios prestados en cualquier entidad pública, por expresa prohibición del artículo 128 constitucional35, tal y como fue ordenado en la sentencia de 9 de agosto de 202236. 108.

La citada sentencia de unificación ha venido siendo aplicada de manera uniforme por esta Sección en casos de reintegro de servidores públicos de carrera administrativa35 que, por cierto, no se opone al caso actual, pues a la luz de lo establecido en el artículo 2.° del Decreto Ley 1790 de 2000, los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional gozan de un régimen especial de carrera. 109.

Por lo que sigue, se adicionará el ordinal «CUARTO» de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de agregar las citadas pautas jurisprudenciales y se confirmará en lo demás aquella decisión. 110. Condena en costas. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente verificar si el recurso de apelación se presentó con carencia de fundamento legal. 111.

Al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. 35 Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 9 de marzo de 2023, expediente N.° 18001 23 33 000 2013 00234 02 (1271-2019). 36 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente N.° 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017).

Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00117 01 (6412-2022) Demandante: Omar Elías Osorio Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. ADICIONAR el ordinal «CUARTO» de la sentencia de fecha 29 de agosto de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del medio de control promovido por el señor Omar Elías Osorio Oñate contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, el cual quedará así: «CUARTO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer y pagar los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por el cabo segundo de caballería Omar Elías Osorio Oñate, desde el momento en que se causó su desvinculación y hasta su reintegro efectivo.

Sobre esa indemnización se descontarán las sumas que, por cualquier concepto laboral público haya recibido el demandante.» SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta decisión.

CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.