11001031500020220112400 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Demandante: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN “C” Y JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación de asignación de retiro. Defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y procedimental por exceso ritual manifiesto. Requisitos generales de subsidiariedad y relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Aduis Adaniez Arrieta Arrieta, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna y debido proceso, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y prevalencia de la realidad sobre las formas, supuestamente vulnerados con las decisiones de 19 de agosto de 2021 y 18 de mayo de 2021, en su orden, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la asignación de retiro con el reajuste del salario del 60% del salario base, la inclusión del subsidio familiar en 100%, la doceava de la prima de navidad, las primas anual de servicios y de vacaciones y el pago de las diferencias que surjan de lo anterior.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante relató que ingresó a las Fuerzas Armadas como soldado voluntario y, posteriormente, para el año 2003 se vinculó como infante de marina profesional en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000, a lo que agregó que mediante Resolución No. 5989 de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció la asignación de retiro.

Afirmó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, Cremil, con el fin de que se reliquidara la asignación de retiro con el reajuste del Id Documento: 11001031500020220112400005025210019 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 60% del salario base de liquidación, la inclusión del subsidio familiar en 100%, la doceava de la prima de navidad, prima anual de servicios y prima de vacaciones, así como el pago de las diferencias que resulten de dicha operación. Sostuvo que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla en sentencia de 18 de mayo de 2021, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el cargo del reajuste de la asignación mensual fue resuelto en la audiencia inicial cuando se declaró probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva de Cremil, toda vez que la competente era el Ministerio de Defensa Nacional.

Por lo demás, en lo relacionado con la reliquidación de la asignación de retiro advirtió que los factores salariales que el actor solicitó para su inclusión no aparecían enlistados en el Decreto 4433 de 2000 o, en su defecto, en el porcentaje pretendido por el demandante. Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, “reiterando argumentos expuestos en la demanda”.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, mediante fallo de 19 de agosto de 2021, la confirmó íntegramente. 2. Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y prevalencia de la realidad sobre las formas, los cuales consideró vulnerados con las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, el 19 de agosto de 2021 y el 18 de mayo de 2021, respectivamente, en los que se negó reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en 100%, la doceava de la prima de navidad, las primas anual de servicios y de vacaciones y el pago de las diferencias surjan de lo anterior y al no resolver sobre el reajuste del salario del 60%, al considerar que ya había sido motivo de pronunciamiento en la audiencia inicial al declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, la parte actora sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo, toda vez que no estudiaron “todo el expediente de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el actor, ya que, dentro del material probatorio aportado se demuestra con total certeza que la asignación de retiro no fue liquidada conforme a los lineamientos del Decreto 4433 de 2004, respecto a la correcta liquidación de los factores salariales de la prima de antigüedad y del subsidio familiar.

Tal situación se observa desde el documento denominado como proyección de asignación de retiro aportada por el suscrito en la demanda inicial y obrante en el folio No. 18 de este documento”. Agregó que el tribunal accionado confundió las pretensiones, pues resolvió sobre la inclusión de los factores salariales con el argumento de la falta de legitimación por pasiva que se declaró probada en la audiencia inicial, lo cual “en nada atañó al argumento elevado por el suscrito respecto a la correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la prima de antigüedad y la correcta liquidación del subsidio familiar, que como se expuso, deben ser liquidados con fundamento en el 100% del sueldo básico del actor”.

De otro lado, sostuvo que en las sentencias objetadas se configuró el desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se apartó de la Id Documento: 11001031500020220112400005025210019 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 1, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se liquidó la prima de antigüedad y subsidio familiar en un 100% y no en un 70% como se reconoció en la asignación de retiro.

Por último, manifestó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, pues “en las decisiones recurridas optaron por no resolver de fondo lo atinente a la correcta liquidación de la asignación de retiro del accionante, pese a que existe dentro del expediente suficiente material probatorio que acredita que al actor no se le liquidó correctamente dicha prestación, que además fue puesto de presente de manera oportuna y que, la jurisprudencia unificada que impuso las reglas para efectuar la correcta liquidación de la asignación de retiro de los soldados retirados, dispuso de manera clara el método para tal efecto, fundando sus decisiones en la aplicación exegética de principios procesales que impiden la materialización del derecho sustancial, yendo en contravía de lo regulado por el artículo 228 Constitucional”. 3.

Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “1. Tutelar a favor de mi mandante, los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO y MÍNIMO VITAL, entre otros, al igual que los principios generales del derecho y del estado social de derecho, CONFIANZA LEGÍTIMA, SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL y PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS FORMALIDADES, contemplados en la Constitución Política Colombiana y que están siendo vulnerados por la Entidad accionada. 2.

Como consecuencia de la decisión anterior se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, a que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, proceda a expedir nueva providencia donde REVOQUE la sentencia del 18 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo Oral de Barranquilla, ordenando en su lugar, la declaratoria de nulidad parcial del acto que allí se acusó y, el reconocimiento de la reliquidación de la asignación de retiro, en el sentido de calcular los porcentajes de la prima de antigüedad y subsidio familiar, del 100% del sueldo básico del actor, siguiendo las reglas fijadas por el Sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 23 de febrero de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla remitió copia digital del expediente N° 08001-33-33- 001-2017-00378-01, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Aduis Adaniez Arrieta Arrieta contra Cremil. 5.

Trámite procesal Por auto de 16 de febrero de 2022, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1 Radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01.

C.P.: William Hernández Gómez. Id Documento: 11001031500020220112400005025210019 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 21505 a 21509 de 22 de febrero de 2022 2, con el fin de notificar a las partes. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla En escrito de 23 de febrero de 2022, el titular del despacho pidió que sea desvinculado de la acción de tutela e informó que la solicitud de amparo no se puede utilizar como una tercera instancia. Afirmó que el demandante no explicó en que consistió cada una de las causales invocadas, es decir, no señaló cuales fueron las sentencias de unificación desconocidas en el momento en que se profirió la decisión, como para que se configure la violación del precedente jurisprudencial alegado, tampoco indicó la razón fáctica ni jurídica de porqué tiene relevancia constitucional su acción de tutela.

Sostuvo que el accionante se limitó a criticar y expresar sus desacuerdos con la decisión de primera instancia, a pesar de que la providencia con la que culminó el proceso fue la proferida por el superior funcional. Finalmente, indicó que la afirmación del demandante consistente en que el fondo del asunto no fue decidido desconoce el principio de lealtad judicial, toda vez que ambas decisiones, de primera y segunda instancia, están guiadas por las diversas sentencias de unificación del Consejo de Estado. 6.2.

Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares En escrito de 22 de febrero de 2022, la apoderada judicial de la entidad pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en los defectos alegados. Señaló que el demandante contó con los medios judiciales de defensa y se le respetaron todas las etapas procesales en las que se evidencia que no se le violaron los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Por último, manifestó que el demandante al interponer el recurso de apelación plantea un cargo que no se solicitó desde la demanda, que es lo relacionado con el calculo de los porcentajes de la prima de antigüedad y del subsidio familiar sobre un 100% y no en el 70% como se hizo en el acto administrativo que reconoció la asignación de retiro. 6.3.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, guardó silencio a pesar de que se notificó en debida forma del auto admisorio de la acción de tutela. 2 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: corredorabogadossas@gmail.com, sgtadminatl@notificacionesrj.gov.co; sgtadminatl@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; notificacionesjudiciales@cremil.gov.co; direccion@cremil.gov.co; juridica@cremil.gov.co, adm01bqlla@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin01ibe@notificacionesrj.gov.co..

Id Documento: 11001031500020220112400005025210019 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala verificar si la acción de tutela cumple con el requisito de la relevancia constitucional, en atención a que fue alegada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla en el escrito de contestación de la solicitud de amparo. En caso de que la respuesta se afirmativa y se cumplan los restantes requisitos de procedencia, se determinará si el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” en sentencia de 19 de agosto de 2021, que confirmó la dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla el 18 de mayo de 2021, en la que se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna y debido proceso, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y prevalencia de la realidad sobre las formas, y si incurrió en los defectos i) sustantivo, pues la asignación de retiro no fue liquidada de acuerdo a los parámetros establecidos en el Decreto 4433 de 2004, ii) desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no le dieron aplicación a la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) procedimental por exceso ritual manifiesto, en razón a que no se accedió a la pretensión atinente a la correcta liquidación de la asignación de retiro. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones3.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20054, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las 3 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.

Id Documento: 11001031500020220112400005025210019 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional5.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala6, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 5 Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 6 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Id Documento: 11001031500020220112400005025210019 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante manifestó que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, en sentencia de 19 de agosto de 2021, en la que se confirmó el fallo de 18 de mayo de 2021, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, en el que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, dignidad humana, vida digna y debido proceso, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima y prevalencia de la realidad sobre las formas, y si incurrió en los defectos i) sustantivo, pues la asignación de retiro no fue liquidada de acuerdo a los parámetros establecidos en el Decreto 4433 de 2004, ii) en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no le dieron aplicación a la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado y iii) procedimental por exceso ritual manifiesto, en razón a que no se accedió a la pretensión atinente a la correcta liquidación de la asignación de retiro. 4.2.

De manera previa, la Sala advierte que, en razón a que fue alegado por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla en la contestación, se verificará el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, así: El señor Aduis Asaniez Arrieta Arrieta presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que solicitó la nulidad parcial de la Resolución No. 5989 de 31 de julio de 2017 y se inaplique por inconstitucional e ilegal el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y el Decreto 1162 de 2014, y a título de restablecimiento del derecho que se ordene la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión del “SUBSIDIO FAMILIAR EN 100% DEL VALOR PERCIBIDO, LA DOCEAVA DE LA PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA ANUAL DE SERVICIOS Y PRIMA DE VACACIONES y demás bonificaciones, subsidios, auxilios y compensaciones devengadas”.

Igualmente, pidió el pago de las diferencias que se generen debidamente indexadas. Lo anterior con sustento en que consideró violatorio del derecho a la igualdad, el hecho de que en su asignación de retiro no se computara el subsidio familiar en un 100% sino en un 30%, ni que se le incluyera la doceava parte de la prima de navidad. Adicionalmente, sostuvo que se violó lo establecido en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, toda vez que el demandante, como contraprestación de su servicio, debía recibir como asignación salarial mensual un salario mínimo incrementado en un 60%.

El 4 de julio de 2018, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla celebró la audiencia inicial en la que se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en favor de Cremil respecto a la pretensión de reajuste de la asignación salarial mensual, toda vez que esto era de competencia del Ministerio de Defensa Nacional.

En consecuencia, fijó el litigio en “determinar si es viable la nulidad parcial del acto administrativo acusado y como consecuencia de lo anterior ordenar el reajuste de la asignación de retiro. Así mismo deberá de determinarse la prosperidad de las excepciones de fondo Id Documento: 11001031500020220112400005025210019 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 propuestas por las partes demandadas y las que de oficio de encuentren probadas”, sin el que el demandante presentara algún reproche o recurso.

Posteriormente, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla en sentencia de 6 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2000 señala las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, en las que aparecen como único factor el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 de la misma normativa.

El demandante interpuso recurso de apelación, en el que insistió en que el subsidio familiar debió incluirse en la asignación de retiro en un 100%, así como la prima de navidad “obedeciendo a la literalidad de esta norma, en concordancia con lo establecido en la unificación del 25 de abril de 2019”. Igualmente, insistió en el cargo relacionado con el reajuste de la asignación mensual de acuerdo con el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, mediante fallo de 19 de agosto de 2021, la confirmó, para lo cual precisó que el cargo relacionado con el reajuste de la asignación mensual ya fue abordado en la audiencia inicial cuando se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a Cremil, pues esa pretensión era de competencia del Ministerio de Defensa Nacional.

Adicionalmente, respecto a la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad, las primas anual de servicio y de vacaciones en la asignación de retiro, afirmó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 fue modificado sustancialmente a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en los que se estableció que las partidas computables son el salario mensual, prima de antigüedad y subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 20093, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

Frente a los cargos restantes, el tribunal consideró que de conformidad con las consideraciones expuestas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se tiene que los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: “en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida; precisándose que para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”.

Por consiguiente, concluyó que el señor Aduis Adaniez Arrieta Arrieta consolidó su derecho pensional con posterioridad al mes de julio de 2014, esto es, el 23 de agosto de 2017, razón por la cual el actor tiene derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la reliquidación de su pensión en un porcentaje del 30%, tal como lo determinó Cremil en el acto administrativo de reconocimiento.

De lo antes expuesto, se evidencia que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, Id Documento: 11001031500020220112400005025210019 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 negaron el reajuste de la asignación mensual, bajo el argumento de que esto era competencia del Ministerio de Defensa Nacional, por lo que Cremil, entidad demandada, no ostentaba legitimación en la causa en la causa por pasiva respecto a dicho cargo, y la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en un 100% del valor percibido, la doceava de la prima de navidad, prima anual de servicios y prima de vacaciones, toda vez que de acuerdo al marco normativo y el precedente jurisprudencial vigente el porcentaje del subsidio familiar que correspondía al demandante era del 30% y, frente a los demás factores, estos no los contempla el Decreto 4433 de 2000. 4.3.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa, en primer lugar, frente al cargo relacionado con el reajuste de la asignación mensual y que se declarara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor de Cremil en el curso de la audiencia inicial celebrada el 4 de julio de 2018, que contra dicha decisión el artículo 180 7 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021, establecía que procedía el recurso de apelación o súplica, según el caso, sin embargo, el demandante no lo interpuso, razón por la cual, la acción de tutela, respecto al mencionado alegato no cumple con el requisito de la subsidiariedad, por lo que se torna improcedente.

Por otra parte, frente a los reproches formulados por el accionante en el escrito de tutela, independientemente de que se invoquen los defectos sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y procedimental por exceso ritual manifiesto, lo que en realidad pretende es darle continuidad al debate relacionado con el reajuste de la asignación mensual y la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del 100% del subsidio familiar, la doceava de la prima de navidad, prima anual de servicio y prima de vacaciones, lo cual ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias y en el que se concluyó que frente al primer cargo se declaró la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues dicho reajuste era de competencia del Ministerio de Defensa Nacional, además que el mencionado subsidio era procedente su reconocimiento en un 30% tal como se hizo en el acto administrativo demandado, además que los demás factores no aparecen enlistados en el ordenamiento normativo.

En efecto, las autoridades judiciales accionadas ya analizaron lo relacionado con la reliquidación de la asignación de retiro, además que la sentencia que se invoca como precedente judicial fue alegada por el demandante desde el recurso de apelación. De hecho, se evidenció que los cargos que plantea el demandante en la solicitud de amparo, bajo la supuesta configuración del defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y procedimental por exceso ritual manifiesto, fueron presentados de manera similar en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación, los cuales se estudiaron con suficiencia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”.

Cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con la apreciación que se hicieron sobre el reajuste de asignación mensual y la reliquidación de la 7 ARTÍCULO 180: Audiencia inicial. Vencido el término del traslado de la demanda o de la reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) Decisión de excepciones previas.

El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. Si excepcionalmente se requiere la práctica de pruebas, se suspenderá la audiencia, hasta por el término de diez (10) días, con el fin de recaudarlas.

Al reanudar la audiencia se decidirá sobre tales excepciones. Si alguna de ellos prospera, el juez o magistrado ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar. Igualmente lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recuso de apelación o del de súplica, según el caso (…)”.

Id Documento: 11001031500020220112400005025210019 Radicado: 11001-03-15-000-2022-01124-00 Actor: ADUIS ADANIEZ ARRIETA ARRIETA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 asignación de retiro, el marco normativo y la jurisprudencia vinculante, presentara la acción de tutela bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 20198, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”9 (Negrilla y resalta de la Sala) Finalmente, respecto al argumento relacionado con la correcta liquidación de la prima de antigüedad, se advierte que esto no fue planteado en la demanda ordinaria ni en el recurso de apelación, razón por la cual la Sala considera que es un argumento nuevo respecto del cual no hará pronunciamiento alguno, pues vulneraría el derecho fundamental al debido proceso de las autoridades judiciales accionadas.

En conclusión, la solicitud de amparo constitucional desatendió los requisitos de la subsidiariedad y la relevancia constitucional, toda vez que, frente el reajuste de la asignación mensual fue resuelto en la audiencia inicial al declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto a lo cual contaba con el recurso de apelación, el que no fue agotado.

Por lo demás, el actor insiste en el mismo debate de naturaleza litigiosa relacionada con la reliquidación de la asignación de retiro de acuerdo a los parámetros establecidos en el Decreto 4433 de 2004, la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado y en razón a que no se accedió a la pretensión atinente a la correcta liquidación de la asignación de retiro, lo que de contera tiene como propósito continuar con el debate adelantado en el proceso ordinario en el curso de sus dos instancias.

Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Aduis Adaniez Arrieta Arrieta contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” y el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Barranquilla, por las razones aquí expuestas. 8 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 9 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger.

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Id Documento: 11001031500020220112400005025210019