Demandante: Nelson Nerry Ayala Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-01170-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01170-00 Demandante: NELSON NERRY AYALA OVIEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.
Declara la improcedencia por inmediatez. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991. I.
ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito enviado el 6 de marzo de 2023 al correo electrónico de la Oficina de Reparto Judicial de Cali, remitido a esta Corporación ese mismo día, el señor Nelson Nerry Ayala Oviedo, quien actúa por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que se proteja su derecho fundamental a la igualdad y los principios de favorabilidad y progresividad en derechos laborales.
Lo anterior, tras considerarlos vulnerados con la expedición de la sentencia de 6 de mayo de 2022 proferida por la mencionada autoridad judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 76111-33-33-002-2019- 00097-01, que ejerció contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP.
Pidió que se deje sin valor y efecto el fallo controvertido y se ordene al tribunal accionado que profiera una nueva decisión en la que declare la nulidad de los actos administrativos de carácter laboral que demandó vía contencioso administrativa. Demandante: Nelson Nerry Ayala Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-01170-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos La Sala extrae las siguientes circunstancias fácticas que son relevantes para la solución del caso: El demandante laboró en el INPEC desde el año 1986, en el cargo de inspector código 4137, grado 13, y tras cumplir con los requisitos legales solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación en octubre de 2007 y anexó certificado de factores salariales desde el año 1997 hasta el año 2006, dentro de los que se encuentran incluidos la asignación básica, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios, sueldo de vacaciones, primas de servicios, riesgo, seguridad, navidad y vacaciones, subsidio de unidad familiar y sobresueldo municipal.
Mediante resolución de 13 de mayo de 2008, la entidad administradora del sistema de seguridad social correspondiente le reconoció el pago de la pensión teniendo en cuenta el promedio salarial de los años 1997 a 2006. El 20 de agosto de 2003, el tutelante solicitó la reliquidación de la prestación por nuevos factores salariales de los años 2006 a 2008, petición a la cual accedió la entidad.
Tras varias peticiones de reliquidación pensional por nuevos factores devengados en años posteriores, el 22 de diciembre de 2017 el actor pidió nuevamente la respectiva reliquidación, pero esta vez con base en la nivelación salarial a la fecha de su retiro y con los factores salariales expedidos por el INPEC en el año 2017, solicitud que fue denegada en resolución de 11 de abril de 2018 expedida por la UGPP.
El actor instauró recurso de reposición en contra del mencionado acto, el cual fue confirmado por vía de reposición y apelación en resoluciones de mayo y junio de 2018, actos administrativos frente a los cuales el tutelante ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Buga emitió sentencia en la que declaró la nulidad de los actos demandados, con sustento en que las resoluciones que negaron la reliquidación pensional del demandante desconocieron las normas en que debían fundarse y que establecen los factores salariales que deben tenerse en cuenta para reconocer la prestación, decisión que fue apelada por la UGPP.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 6 de mayo de 2022, dispuso revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda contencioso administrativa, con fundamento en que el reconocimiento pensional realizado por el a quo no correspondió con los Demandante: Nelson Nerry Ayala Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-01170-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en materia de ingreso base de liquidación, que corresponde al promedio salarial de los últimos diez años de servicio.
El magistrado Omar Edgar Borja Soto salvó voto frente a la anterior decisión, con fundamento en que no resulta aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la materia, dado que hace referencia al régimen de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, pero al actor no lo cobija esa norma sino la Ley 32 de 1986. 3. Sustento de la vulneración El tutelante alegó que el juez de segunda instancia realizó una valoración superflua de las pruebas, lo que le impidió dar al caso la interpretación de acuerdo a las mismas.
Explicó que de acuerdo al salvamento de voto, la regla jurisprudencial aplicada en su caso no lo cobija, porque el demandante no era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino de la Ley 32 de 1986. Sostuvo que debió darse prevalencia al principio de favorabilidad laboral por cuanto las normas posteriores al reconocimiento de su pensión no deben ser aplicadas en su caso.
Hizo un recuento sobre el marco legal que regula su derecho pensional, el precedente sobre la materia y la jurisprudencia relacionada con la aplicación del principio de favorabilidad laboral. 4. Trámite de la solicitud de tutela Mediante auto de 10 de marzo de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; de igual forma, se dispuso la vinculación del juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Buga y del representante legal de la UGPP, como terceros con interés. 5.
Contestaciones Surtidas las notificaciones de rigor, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1. La UGPP manifestó que no lesionó los derechos fundamentales de la parte actora, pues aplicó el régimen jurídico que regula la pensión del actor, sobre el cual hizo un extenso recuento. De igual forma, manifestó que la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad porque la parte actora no hizo uso de los recursos extraordinarios, ni de inmediatez dado que la acción se ejerció más de nueve meses después de la ejecutoria del fallo cuestionado.
Demandante: Nelson Nerry Ayala Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-01170-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2. Las demás autoridades vinculadas se abstuvieron de contestar la demanda, pese a haber sido notificadas.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela y, de ser así, si con la decisión demandada se vulneró el derecho fundamental a la igualdad del actor, y los principios de favorabilidad y progresividad en derechos laborales, con la expedición de la sentencia de 6 de mayo de 2022 proferida por la mencionada autoridad judicial, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 76111-33- 33-002-2019-00097-01, que ejerció contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante, UGPP.
Previo a resolver, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el fondo del asunto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20121, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales2, conforme al cual: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del 1 Consejo de Estado.
Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 2 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. Demandante: Nelson Nerry Ayala Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-01170-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”3.
La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia4 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).
En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez, iii) relevancia constitucional y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo 3 Ibidem. 4 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional.
Demandante: Nelson Nerry Ayala Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-01170-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Examen de requisitos generales 4.1. Inmediatez Al respecto, la Sala observa que dicho presupuesto no se cumple, por los siguientes motivos: En lo atinente, se estima pertinente indicar que, tratándose de acciones de tutela interpuestas en contra de providencias judiciales, el demandante debe acreditar el cumplimiento de unos presupuestos generales de procedibilidad para que pueda analizarse el fondo del caso concreto.
Así, este mecanismo constitucional fue estatuido por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz5. De manera que, el requisito de la inmediatez exige que la tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, esto es, seis (6) meses.
Lo anterior, debido a que el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación6, tal plazo prudencial, el cual se ha fijado en 6 meses por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado, y ha de analizarse en cada caso concreto para determinar si un exceso en el mismo se halla justificado como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. 5 El artículo 86 de la Carta prevé que «…toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales…». 6 Al respecto la Corte Constitucional en el fallo T-142 de 1 de marzo de 2012, con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, reiteró la tesis según la cual “la tutela resulta improcedente cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso irrazonable y extenso, desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose el hecho vulnerador que la parte accionante estima que afecta sus derechos fundamentales”.
Demandante: Nelson Nerry Ayala Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-01170-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además de ello, la Corte Constitucional7 ha advertido que este requisito responde a necesidades adicionales como son proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable, impedir que el amparo se convierta en factor de inseguridad jurídica y evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la defensa de los derechos.
Sin embargo, la Corte Constitucional8 y esta Sala9 han admitido la procedencia de la acción de tutela interpuesta cuando ha transcurrido un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) Exista un motivo válido para la inactividad del demandante, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; y iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual.
En lo particular, la Sala no encuentra un ejercicio pronto de la acción dentro del plazo de los seis meses dispuesto para ello, pues la sentencia de 6 de mayo de 2022, objeto de controversia, fue notificada por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante correo electrónico enviado a la parte actora el 18 de mayo de 2022, según revisión en el sistema de consulta de procesos y en SAMAI; en ese orden de ideas, dicha decisión quedó ejecutoriada el 23 de mayo de 2022.
Por consiguiente, como la presente acción de tutela se instauró el 6 de marzo de 2023, esto es, cuando habían transcurrido más de nueve (9) meses desde la ejecutoria del fallo cuestionado, se advierte que no se cumplió con el requisito de inmediatez. Adicionalmente, tampoco existe un motivo válido que justifique la inactividad de la parte accionante para promover la solicitud de amparo dentro de los referidos seis meses, ni que la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los 7 Sentencia T-033 del 26 de enero de 2015, con ponencia de la doctora María Victoria Calle Correa. 8 Sentencia T-246 del 30 de abril de 2015, con ponencia de la magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez. 9 Ver entre otras la sentencia del 27 de agosto de 2015, proferida en el expediente número 11001- 03-15-000-2015-01579-00 (AC). con ponencia de la consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Demandante: Nelson Nerry Ayala Oviedo Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2023-01170-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos de terceros afectados con la decisión, ni existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.
En consecuencia, se declarará la improcedencia de la acción de tutela, pues en el presente asunto no se cumple con el presupuesto general de procedencia de la inmediatez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez, por lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”