CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2022-00447-00 Demandante: RAFAEL VANEGAS HERRERA Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Tema: Decreto 2112 de 24 de noviembre de 2019 «Por el cual se reglamenta el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 y se adiciona la Sección 2 al Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria».
Auto que remite por competencia1 El señor Rafael Vanegas Herrera, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] 1. PRINCIPAL - APLICAR EL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD DE FORMA INTEGRAL, acorde con el principio de supremacía constitucional, principio de legalidad, principios de la función administrativa, confianza legítima – C-415/2012-.
Declarando la nulidad de la exclusión “actividades de servicios” consagrada en el numeral 3 del artículo 1.2.1.23.2.2 del artículo 1 del Decreto Reglamentario 2112 de 2019 “por el cual se reglamenta el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 y se adiciona la Sección 2 al Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria”. 2.
SUBSIDIARIA – DECLARAR LA NULIDAD SIMPLE POR ILEGALIDAD, con efectos retroactivos o retrospectivos a fin de mantener la supremacía de la Carta Política y la Ley; de la exclusión “actividades de servicios” consagrada en el numeral 3 del artículo 1.2.1.23.2.2 del artículo 1 del Decreto Reglamentario 2112 “por el cual se reglamenta el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 y se adiciona la Sección 2 al Capítulo 23 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria”. 3.
CONSECUENCIAL - Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción, se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes […]». Ahora bien, llegado el momento procesal de decidir sobre la admisión de la demanda, el Despacho encuentra que el acto administrativo acusado, esto es, el Decreto No. 2112 de 24 de noviembre de 2019, reglamenta el artículo 268 de la 1 Expediente asignado por reparto el 20 de enero de 2023. 2 Radicación: 11001-03-24-000-2022-00447-00 Demandantes: Rafael Vanegas Herrera Demandada: Nación – Gobierno Nacional Ley 1955 de 2019 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022”, artículo en el cual se crea un régimen especial en materia tributaria para los departamentos de La Guajira, Norte de Santander y Arauca.
Dicho artículo prevé lo siguiente: «[…] Créese un régimen especial en materia tributaria para los departamentos de La Guajira, Norte de Santander y Arauca, para atraer inversión nacional y extranjera y así contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida de su población y la generación de empleo. Este régimen aplica a las sociedades comerciales que se constituyan en la ZESE, dentro de los tres (3) años siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, bajo cualquiera de las modalidades definidas en la legislación vigente o las sociedades comerciales existentes que durante ese mismo término se acojan a este régimen especial y demuestren un aumento del 15% del empleo directo generado, tomando como base el promedio de los trabajadores vinculados durante los dos últimos años, el cual se debe mantener durante el periodo de vigencia del beneficio, y cuya actividad económica principal consista en el desarrollo de actividades industriales, agropecuarias o comerciales.
El beneficiario deberá desarrollar toda su actividad económica en la ZESE y los productos que prepare o provea podrán ser vendidos y despachados en la misma o ser destinados a lugares del territorio nacional o al exterior. La tarifa del impuesto sobre la renta aplicable a los beneficiarios de la ZESE será del 0% durante los primeros cinco (5) años contados a partir de la constitución de la sociedad, y del 50% de la tarifa general para los siguientes cinco (5) años.
Cuando se efectúen pagos o abonos en cuenta a un beneficiario de la ZESE, la tarifa de retención en la fuente se calculará en forma proporcional al porcentaje de la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del beneficiario. (…)
PARÁGRAFO 2 o. El Gobierno nacional reglamentará cualquiera de los asuntos y materias objeto de la ZESE para facilitar su aplicación y eventualmente su entendimiento, y podrá imponer las sanciones administrativas, penales, disciplinarias, comerciales y civiles aplicables y vigentes tanto a las sociedades como a sus representantes en caso de que se compruebe que incumplen las disposiciones aquí previstas […]».
(negrillas fuera de texto) Aunado a lo anterior, el Decreto No. 2112 de 2019, reglamenta las actividades económicas que se pueden desarrollar en los territorios de las ZESE y a las cuales se les aplicará lo estipulado en la normativa referenciada en líneas precedentes. El tenor de la norma es el siguiente: «[…] Para efectos de la aplicación del artículo 268 de la Ley 1955 de 2019, se entiende que el contribuyente desarrolla las actividades económicas principales en el territorio de la ZESE, que incluye los territorios de las 3 Radicación: 11001-03-24-000-2022-00447-00 Demandantes: Rafael Vanegas Herrera Demandada: Nación – Gobierno Nacional ciudades capitales a las que se extiende dicho tratamiento, cuando la mayor cantidad de sus ingresos provienen del desarrollo de actividades industriales, agropecuarias o comerciales y las actividades secundarias se desarrollan de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 1.2.1.23.2.1 de este Decreto.
Para efectos de habilitar las ventas y despachos a lugares del territorio nacional o al exterior, las actividades de comercialización secundarias de sociedades cuya actividad principal sea industrial o agropecuaria, podrán realizarse por fuera del territorio de la ZESE, siempre que correspondan a los productos generados en ella y que sean el resultado del desarrollo de su actividad principal.
Para efectos de la aplicación del inciso 1 de este artículo se entiende por actividades industriales, agropecuarias o comerciales: (…) 3. Actividades comerciales. Son actividades comerciales las que correspondan al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio al interior de la ZESE o hacia otras partes del país o del exterior, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios […]».
(negrillas fuera de texto) En ese orden de ideas, el Despacho advierte que la controversia en el caso sub examine, está asociada al cuestionamiento de la legalidad de las disposiciones que establecen las definiciones de las actividades comerciales que se pueden llevar a cabo en el territorio de la Zona Económica y Social Especial (ZESE), las cuales pueden ser cobijadas con las tarifas del impuesto sobre la renta, estipuladas en el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019.
En efecto, de la lectura de la demanda, se observa que la parte actora, al momento de desarrollar el concepto de violación, indica que, con la expedición del acto administrativo acusado: «[…] se ignora flagrantemente que el mismo legislador estableció en el artículo 268 de la Ley 1955 de 2019 las excepciones o exclusiones que han de considerarse frente a las ZESE; esto es el caso de parágrafo tercero y cuarto del artículo 268 de la Ley 1955 de 2019, que expresamente excluye de este régimen especial a las actividad[es] portuarias y de exploración y explotación de hidrocarburos, así como excluyó a las sociedades que trasladen su domicilio social a las zonas.
Por tal razón, la norma demandada excede su potestad reglamentaria al crear una restricción a las empresas que ejerzan actividades de servicios dentro del marco de las actividades comerciales, produciendo con ello una fracción de las normas en que debió fundarse y una desviación del poder […]». Así las cosas, el Despacho considera que carece de competencia para pronunciarse sobre la controversia, teniendo en cuenta que se trata de la nulidad de un acto que versa sobre asuntos tributarios, y conforme con lo dispuesto en 4 Radicación: 11001-03-24-000-2022-00447-00 Demandantes: Rafael Vanegas Herrera Demandada: Nación – Gobierno Nacional el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, contentivo del Reglamento del Consejo de Estado, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, conocerá de: «[…] 1.- Los procesos de simple nulidad que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales, excepto las tasas […]»; por tal motivo se dispondrá que el expediente sea remitido a dicha Sección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:
PRIMERO: DECLARAR que el Despacho no es COMPETENTE para conocer de la demanda impetrada por el señor Rafael Vanegas Herrera, en contra del Decreto No. 2112 de 24 de noviembre de 2019, expedido por el Gobierno Nacional, conforme a lo expuesto en la presente providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría, REMITIR el expediente a la Sección Cuarta del Consejo de Estado.
TERCERO: Por Secretaría, EFECTÚENSE las anotaciones de rigor en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial - SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.
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