Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor, en contra de la sentencia del 25 de enero del 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Omar David García Sarmiento contra el Tribunal Administrativo de Santander, la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander y la Fiscalía 27 Seccional de Bucaramanga y que también negó las pretensiones invocadas frente a los escritos presentados ante el Tribunal Administrativo de Santander del 27 de marzo y 16 de mayo del 2023.
ANTECEDENTES Contexto fáctico. De manera preliminar, esta Sala procederá a enunciar los argumentos expuestos por el accionante, luego, se revisará lo relativo a la procedencia de la acción de tutela y, finalmente, se resolverá lo pertinente en torno a las pretensiones de la impugnación presentada en este mecanismo constitucional. 1.2 La demanda de tutela.
El señor Omar David García Sarmiento, quien actúa a nombre propio, interpuso el presente recurso de amparo con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al acceso a la justicia, igualdad ante la ley, verdad y no repetición, debido proceso y petición; presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander y la fiscal titular de la Fiscalía 27 Seccional de Bucaramanga.
Por consiguiente, solicitó: “[…] AMPARAR MIS DERECHOS [al] ACCESO A LA JUSTICIA DEBIDO PROCESO EN EL MARCO DEL DERECHO DE LOS CIUDADANOS DE UN TERCERO IMPARCIAL- TRIBUNAL JUEZ Y/O FUNCIONARIOS SIN INTERESES PERSONALES DE AUTO PROTECCION SOLICITO ORDENAR QUE SE RESUELVA EL INCIDENTE DE NULIDAD. DEL 27 DE MARZO DE 2023 SOLICITO ORDENAR QUE SE RESUELVA LA RECUSACION DEL 27 DE MARZO DE 2023 SOLICITO AMPARAR EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION DEL 16 DE MAYO VIOLADO POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER SOLICITO DECLARAR LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO EN LA ACCION DE CUMPLIMIENTO 2023-00039-00 RADICADA EN CONTRA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION EL DIA 6 DE FEBRERO DE 2023 […].
ORDENA R DE FORMA INMEDIATA PARA QUE SEA TRASLADA AL TRIBUNAL SUPERIOR DE CUNDINARMCA DE FORMA INMEDIATA PARA SU TRÁMITE YA QUE LOS OTROS INTEGRANTES DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTADER ESTAN INMERSOS EN LA MISMAS CAUSALES Y CONDUCTAS Y MANIPULARIAN A SUS CONJUECES PARA FAVORECER Y SER FAVORECIDOS. 1.3 Hechos. El accionante relató que radicó una acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Santander, contra la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander y la Fiscalía 27 Seccional de Bucaramanga, en dicha acción solicitó dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 2, 29, 83, 92, 229, 250 y 251 de la Constitución Política; 66 y 114 de la Ley 906 del 2004; 2, 13, 14, 164 y 165 de la Ley 1564 de 2014; y 23, 26, 27 y 153 de la Ley 270 de 1996 y, en consecuencia, se declarara la nulidad del auto proferido el 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, mediante el cual se dispuso la preclusión de la investigación penal radicada con el No. 68001-60-08-828-2013-01257-00, adelantada contra los directivos de una entidad bancaria.
El Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción mediante auto del 8 de febrero del 2023, posteriormente, en providencia del 6 de marzo del 2023 vinculó al trámite al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga y en sentencia del 13 de marzo del 2023, adecuó el trámite del proceso y, por ende, se adelantó como si se tratase de una acción de tutela, dado que el Tribunal comprendió que lo buscado por el accionante, más que el cumplimiento de una orden normativa, se trataba de la defensa de sus derechos fundamentales.
Que en dicha sentencia, el Tribunal Administrativo de Santander declaró que el accionante no había agotado «[…] los recursos ordinarios que procedían contra la decisión judicial que el actor pretende dejar sin efectos a través de la acción de tutela. Según el acta de la audiencia del 13 de diciembre de 2017, el auto de preclusión de la investigación a favor de los señores Lucía Cordero Portilla y Efraín Enrique Forero Fonseca cobró ejecutoria e hizo tránsito a cosa juzgada en la misma audiencia, pues, como se dijo, contra la decisión del Juzgado Séptimo no se interpusieron los recursos ordinarios previstos en el artículo 176 del C.P.P declaró improcedente la solicitud de amparo, por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad.
Lo anterior, dado que el señor García Sarmiento no promovió los recursos que procedían contra la decisión que ordenó la finalización del trámite penal.» y, en consecuencia, declaró improcedente la acción de tutela presentada por Omar David García Sarmiento contra la Fiscalía General de la Nación, la Dirección de Fiscalías de Santander, la Fiscalía 27 Seccional de Bucaramanga y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga. 1.4 Contestaciones de la acción. 1.4.1 Tribunal Administrativo de Santander.
Indicó que la acción de tutela del asunto carece de subsidiariedad, pues el accionante no impugnó la sentencia del 13 de marzo del 2023, de igual manera adolece de inmediatez, toda vez que la sentencia se profirió el 13 de marzo del 2023 y la acción de tutela se radicó ante el Consejo de Estado después de 6 meses. 1.5 Providencia impugnada.
Mediante sentencia del 25 de enero de 2024, el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Omar David García Sarmiento contra el Tribunal Administrativo de Santander, la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Santander y la Fiscalía 27 Seccional de Bucaramanga y que también negó las pretensiones invocadas frente a los escritos presentados ante el Tribunal Administrativo de Santander del 27 de marzo y 16 de mayo del 2023.
Frente a la improcedencia declarada, manifestó: Pese a que la parte contaba con un recurso idóneo y útil para ventilar las inconformidades contra el proveído antes mencionado, no desplegó ninguna conducta procesal al respecto. Siendo ello así, la falta de agotamiento de los recursos contra la decisión impone que la acción de tutela deba ser declarada improcedente.
Lo anterior, adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que los argumentos que fundamentan la presente acción constitucional, pudieron ser objeto de planteamiento ante el ad quem del Tribunal Administrativo de Santander. Por otra parte, indicó que, frente a los escritos del 27 de marzo y 16 de mayo de 2023 presentados al Tribunal Administrativo de Santander, no existe certeza de que dichos documentos hayan sido radicados para su tramitación, pues de las pruebas allegadas por el accionante, como del informe secretarial rendido por el Tribunal no es posible identificar que los memoriales indicados fuesen radicados en la entidad. 1.6 La impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el tutelante la impugnó, retomando los argumentos de la acción de tutela y para cuyo propósito refirió su inconformidad con que a la acción de cumplimiento se le haya dado trámite como una tutela, por lo que solicitó, en consecuencia, la revocatoria del fallo de primera instancia proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Esta Corporación es competente para resolver la presente acción de tutela en virtud de las reglas de reparto contenidas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017. 2.2 Problema jurídico. Le corresponde a esta Subsección determinar si en efecto en este proceso operó la figura de la falta de subsidiariedad como lo determinó el a quo; en caso de no ser así, se analizarán los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y una vez superados, si es del caso, se determinará si al accionante le fueron violados sus derechos fundamentales al darle trámite de acción de tutela a la acción de cumplimiento radicada por él ante el Tribunal Administrativo de Santander. 2.3 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
El carácter subsidiario de la acción de tutela, hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.
De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.
De manera que, la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.
En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.
Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que, si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho.
Que su ocurrencia sea inminente. Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente.
Asimismo, la jurisprudencia constitucional, ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 2.5 Solución al caso concreto.
En el sub lite, el tutelante pidió declarar la nulidad de todo lo actuado en la acción de cumplimiento 68001-23-33-000-2023-00039-00, mediante la cual solicitó dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 2, 29, 83, 92, 229, 250 y 251 de la Constitución Política; 66 y 114 de la Ley 906 del 2004; 2, 13, 14, 164 y 165 de la Ley 1564 de 2014; y 23, 26, 27 y 153 de la Ley 270 de 1996 y, en consecuencia, se declare la nulidad del auto proferido el 13 de diciembre de 2017 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, mediante el cual se dispuso la preclusión de la investigación penal radicada con el No. 68001-60-08-828-2013-01257-00.
No obstante, la Sala estima que la acción de tutela de la referencia no satisface la exigencia de la subsidiariedad, comoquiera que a través de esta el actor pretende dejar sin efectos un trámite judicial adelantado con presunto abuso y desconocimiento del derecho, pese a que tuvo a su disposición otro instrumento judicial para controvertirlo, como lo es la impugnación del fallo de tutela, que podía interponerse dentro de los 3 días siguientes a la notificación del fallo, dado que conforme al artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, este recurso podía ser interpuesto por «[…] el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato», por lo que el accionante, quien adujo dentro de su impugnación tener experiencia con este tipo de trámites constitucionales, no alegó a su vez alguna dificultad para acudir a la impugnación del fallo cuestionado.
Considerando todo lo anterior, de las peticiones realizadas en el escrito de tutela, el demandante expresa que en el asunto sub examine a la providencia cuestionada se le debió dar el trámite de la acción de cumplimiento, ignorando que la posibilidad de variar la acción de cumplimiento a una acción de tutela, se da conforme a la disposición normativa contenida en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, cuyo alcance fue precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C 157 de 1998, cuando definió que «En efecto, la misma Ley 393 de 1997 en su artículo 9o. señala que la acción de cumplimiento es improcedente cuando de lo que se trate sea de la protección de derechos fundamentales, pues de acudirse a dicha acción con este propósito a la respectiva solicitud debe dársele el trámite prevalente correspondiente a la acción de tutela».
A pesar de todo lo anterior, el accionante no ha indicado alguna condición de vulnerabilidad que lo haga meritorio de flexibilizar el análisis de la subsidiariedad en el proceso que nos ocupa, de modo que en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]».
Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz (impugnación contra el fallo del 13 de marzo del 2023), como acontece en el sub lite, por lo que la acción instaurada no resulta procedente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]».
III. DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que la parte actora no acreditó el cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, razón por la cual, se confirmará la improcedencia de la acción de amparo frente a la protección de los derechos fundamentales al acceso a la justicia, igualdad ante la ley, verdad y no repetición, debido proceso y petición invocados por el señor Omar David García Sarmiento.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. CONFIRMAR la sentencia de 25 de enero del 2024, a través de la cual el Consejo de Estado, Sección Quinta declaró improcedente la acción de tutela de solicitada por el señor Omar David García Sarmiento, por las razones expuestas en la motivación de esta providencia. 2º.
NOTIFÍQUESE este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
COMUNÍQUESE la presente decisión a la Sección Segunda - Subsección “A”. de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.
(Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR