CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Referencia: AUTO QUE ADMITE TUTELA Y DECIDE MEDIDA PROVISIONAL I.
ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Tunja, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia1, que consideró vulnerados por las sentencias del 16 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Tunja, y del 25 de abril de 2023, dictada por la Sala de Decisión N°4 del Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-011-2019-00201-02.
Verificado el escrito de tutela, se observa que, a título de medida provisional, la accionante solicitó que: Conforme a la gravedad de la situación que se pone de presente ante su Despacho solicitamos se SUSPENDA la ejecución de las sentencias del 16 de mayo de 2022 y el 25 de abril de 2023, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001333301120190020102, mientras se resuelve esta acción de tutela, con el fin de evitar pagar mes a mes una pensión a la que no tiene derecho el peticionario ni el retroactivo generando por ese reconocimiento prestacional.
II. CONSIDERACIONES La acción de tutela permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o 1 La entidad también solicitó que se garantizara el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Auto que admite tutela y decide medida cautelar amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares, en el último caso, cuando así expresamente lo autorice la ley.
El Decreto 2591 de 1991 facultó al juez para que, de oficio o a petición de parte, ordene «lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante». Al respecto, en su artículo 7º, señala: Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.
Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.
La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.
El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado. Según la norma citada, el juez de tutela está facultado para decretar, en cualquier estado del proceso, las medidas que estime pertinentes para la protección de los derechos fundamentales invocados.
La adopción de esas medidas provisionales requiere, por supuesto, que prima facie se advierta la vulneración manifiesta de derechos fundamentales y que se encuentre que esas medidas son necesarias, pertinentes y urgentes para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el decreto de una medida cautelar supone el cumplimiento de tres condiciones: (i) periculum in mora, (ii) fumus boni iuris y (iii) proporcionalidad.
La primera (peligro en la mora judicial) se concreta en que la medida provisional se debe activar cuando se evidencia que una eventual decisión de fondo resultaría inocua en un momento determinado, lo que obliga a que exista una intervención urgente. La segunda (humo de buen derecho) se puede entender como un correlato del acceso efectivo a la administración de justicia, en el que el funcionario judicial puede adoptar una medida de protección transitoria cuando sea evidente la afectación de Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Auto que admite tutela y decide medida cautelar los derechos fundamentales invocados, sin que en ningún caso se deba entender como una decisión de fondo del asunto objeto de estudio2.
La tercera (proporcionalidad) supone el equilibrio entre la medida que se va a adoptar y los derechos que se verían afectados con su adopción. No se trata de realizar un completo juicio de proporcionalidad, porque ese tipo de análisis es propio de la sentencia, pero sí de ponderar y valorar, en cada caso particular, si la medida puede resultar desproporcionada respecto de personas a las que se les hubiera reconocido algún derecho con la decisión objeto de tutela.
En definitiva, el requisito de proporcionalidad «evita que se tomen medidas que aunque podrían estar justificadas legalmente ocasionarían un perjuicio grave e irreparable»3. La Corte Constitucional4 ha precisado que estos presupuestos deben estar demostrados de manera concurrente, a fin de asegurar la proporcionalidad y la congruencia de la medida: El primero, periculum in mora, tiene que ver con el riesgo de que al no adoptarse la medida cautelar sobrevenga un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda, que de no precaverse, transforme en tardío el fallo definitivo.
Tiene igualmente que ver con un temor fundado de que el derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso. El segundo, fumus boni iuris, aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal. En suma, las medidas provisionales previstas en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 buscan evitar que la amenaza contra el derecho fundamental se convierta en violación o que la vulneración del derecho fundamental sea más gravosa y que pueda traducirse en un perjuicio irremediable.
III. CASO CONCRETO En el caso particular, el propósito de la medida cautelar solicitada por la UGPP consiste en que se suspenda le ejecución de las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Juzgado 11 Administrativo de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-011-2019-00201-02, mediante las cuales se ordenó a la entidad accionante reliquidar la pensión del señor Humberto Jiménez Cuervo, tomando como referencia para efectos de determinar el IBL, el 80% de los 2 Ver, entre otras, las siguientes providencias: (i) auto del 16 de mayo de 2017, expediente 11001- 03-15-000-2017-01198-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e), y (ii) auto del 29 de marzo de 2019, expediente 11001-03-15-000-2019-01228-00, M.P. María Adriana Marín. 3 Corte Constitucional.
Auto 680 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera. 4 Criterio expuesto en la sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), en relación con los requisitos de periculum in mora y fumus boni iuris, y ampliado respecto del requisito de proporcionalidad en el Auto 312 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Auto que admite tutela y decide medida cautelar salarios o rentas devengados durante los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio —3 de enero de 2012—.
Dispusieron, además, que se reconozca y pague al demandante las diferencias resultantes de las mesadas efectivamente percibidas y las causadas fruto de la reliquidación ordenada, con posterioridad al 31 de octubre de 2015, dado que sobre las causadas antes de dicha fecha operó el fenómeno de la prescripción. A juicio del Despacho, sin embargo, no se cumplen dos de las condiciones establecidas por la jurisprudencia para el decreto de la medida cautelar solicitada (periculum in mora y fumus boni iuris), pues, en primer lugar, no se advierte que el asunto amerite la intervención inmediata del juez de tutela, toda vez que, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 20115, la ejecución y cumplimiento de la sentencia condenatoria, en la que se haya impuesto el pago o devolución de una suma de dinero a cargo de la entidad pública demandada, tiene un plazo máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la misma, lo cual, según se afirma en la demanda, ocurrió apenas el 9 de mayo de 2023, Ello significa que la acción de tutela puede resolverse antes del vencimiento del término legalmente estipulado para el cumplimiento de la sentencia atacada.
A lo anterior se suma que tampoco está acreditado que el señor Humberto Jiménez Cuervo, como beneficiario de la sentencia condenatoria, hubiera intentado hacer efectivo su cumplimiento. Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al humo de buen derecho, se tiene que el objeto de la presente tutela requiere una revisión de las circunstancias fácticas y jurídicas que llevaron a las autoridades judiciales demandadas a ordenar la reliquidación de la pensión de la que es beneficiario el señor Jiménez Cuervo, lo que implica analizar tales situaciones a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en la que se ha delimitado el alcance del concepto de abuso del derecho en materia pensional.
Es por ello que, para determinar la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, será necesario un estudio de fondo, detallado e integral de la situación particular que expuso la demandante, el cual se realizará en la sentencia, una vez se cuente con elementos de juicio suficientes, eso sí, siempre que se reúnan los presupuestos procesales y 5 «Artículo 192.
Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. (…) Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada».
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Auto que admite tutela y decide medida cautelar los requisitos generales y específicos establecidos por la jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Como consecuencia, la medida cautelar solicitada será denegada.
Por lo expuesto, el Despacho RESUELVE:
PRIMERO. Admitir la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra el Juzgado 11 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá.
SEGUNDO. En calidad de parte accionada, notifíquese a los magistrados que integran la Sala 4 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá y a la juez 11 administrativa de Tunja. Entrégueseles copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia, rindan el informe que corresponda y alleguen las pruebas que pretendan hacer valer.
TERCERO. En calidad de terceros con interés, notifíquese al señor Humberto Jiménez Cuervo, toda vez que intervino como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-011-2019-00201-02. Entréguesele copia de la demanda y de los anexos, a fin de que, si a bien lo tiene, intervenga dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente providencia. Por Secretaría General, requiérase al Tribunal Administrativo de Boyacá y a la UGPP, a fin de que suministren la dirección (física o de correo electrónico) en la que pueda ser notificado el señor Humberto Jiménez Cuervo.
De no ser posible la notificación, publíquese esta providencia por el término de dos (2) días en la página web del Consejo de Estado, para que, si a bien lo tiene, intervenga como tercera con interés.
CUARTO. Notifíquese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 610 del Código General del Proceso. Para practicar dicha notificación, se remitirá mensaje al buzón de correo electrónico de la entidad, informándole que el expediente queda a su disposición, por si desea revisarlo e intervenir.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Accionante: UGPP Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: Auto que admite tutela y decide medida cautelar QUINTO. Tener como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegados con la demanda.
SEXTO. Denegar la medida provisional solicitada en la demanda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Esta providencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalida dor.aspx.