Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía L da. y otro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación: 25000-23-26-000-2009-00862-01 (52546) Demandante: Jaime Parra P. y CIA LTDA. y otro Demandado: Bogotá D.C. - fondo de Educación y Seguridad Vial (FONDATT) Referencia: Controversias contractuales Temas: Conciliación prejudicial.
Liquidación bilateral y unilateral del contrato. Cómputo de plazos de días en el cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos estatales. Llamamiento en garantía con fines de repetición. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de¡ 12 de junio de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
1. SINTESIS DEL CASO Las sociedades demandantes, integrantes de un Consorcio, celebraron un contrato de obra con el entonces Fondo de Educación y Seguridad Vial, con el objeto de ¿liseñar y construir intersecciones viales en varios puntos de Bogotá. Pese a que el c6ntratista cumplió cabalmente sus obligaciones contractuales, la entidad contratante demoró los pagos del anticipo, de actas parciales y de una suma retenida por garantía, equivalente al 5% de¡ valor del contrato.
Las sociedades integrantes del consorcio contratista pretenden que se declare el incumplimiento contractual de la entidad contratante y que, en consecuencia, sean reconocidos los intereses moratorios por el pago inoportuno. Por su parte, la demandada llamó en garantía con fines de repetición a cuatro exfuncionaios que, según indica, están llamados a responder por el atraso en los pagos al Consorcio.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El diecinueve (19) de octubre de dos mil nueve (2009), las sociedades Jaime Parra P y Cía Ltda. e Inversiones Antri Ltda., que conformaron el Consorcio d.C. 2004 Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro (en adelante, "el Consorcio"), demandaron' al Fondo de Educación y Seguridad Vial (en adelante, "el Fondo" o "FONDATT) en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con las siguientes pretensiones principales: "Primera.
Que se declare a la SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD y al FONDO DE EDUCACION VIAL - FONDA TT- DE LA SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTÁ D. C. hoy denominado FONDO DE EDUCACIÓN VIAL - FONDATT- EN LIQUIDACION, responsable del incumplimiento del contrato de Obra No. 134 de 2004 del 16 de Diciembre de 2004, su Adicional No. 1, del 15 de septiembre de 2005, y su Prórroga No. Z del 15 de diciembre de 2005, por no haberse pagado al contratista en los términos estipulados, las cuentas No. 4, 7 y 8 anticipo de la Adición al Contrato de Obra No. 134 del 15 de septiembre de 2005 y la retención en garantía correspondiente al cinco por ciento (5%) del contrato.
Segunda. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad por incumplimiento de las entidades demandadas, se les condene a pagar por concepto de intereses moratorios por la suma de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($379'685.661,29), o lo que resulte probado en el proceso, suma esta respecto de la cual debe hacerse el respectivo ajuste monetario, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (IPC), certificado por la autoridad competente, desde el momento de la presentación de esta demanda hasta que se produzca el pago total de la indemnización reclamada, discriminada así: a) Intereses moratorios en el pago de las cuentas No. 4, 7 y 8, así como lo correspondiente a la actualización del capital por el período y cantidades que se relacionan: b) Intereses moratorios en el pago del anticipo de la Adición al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 15 de septiembre de 2005, así como lo correspondiente a la actualización del capital. c) Intereses moratorios por el retardo en el pago del 5% de retención en garantía. 1 E. 12-30, c. 1.
Cuenta Valor Neto a Fecha de pago Fecha de pago Tiempo de pagar según efectivo mora en el contrato pago Cuenta No. 4 $675'862.328,00 24-12-2005 02-01-2006 9 días Cuenta No. 7 $329'693.537,00 05-03-2006 28-08-2006 176 días Cuenta No. 8 $557671.993,00 0503-2006 12-04-2006 38 días Cuenta Valor Neto a Fecha de pago Fecha de pago Tiempo de pagar según efectivo mora en el contrato pago Anticipo de la $326'000.000,00 01-102005 28082006 331 días Adición al Contrato Cuenta Valor Neto a Fecha de pago Fecha de pago Tiempo de pagar según efectivo mora en el contrato pago Retención por $244'500. 000, oo 07 Feb 2006 11-09-2008 948 días garantía (59/G) Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro Adicionalmente, las demandantes pretenden que, como consecuencia del incumplimiento, la parte demandada sea condenada al pago de los pprjuicios causados por haber privado a los actores "de la posibilidad de disponer y de reducir/es el capital de trabajo causando con ello la pérdida de oportunidad de invertir y mantener el crecimiento de su empresa y como consecuencia la obtención de utilidadeLs que le hubiese generado el hecho de participar en el mercado", cosa que no se logró por los pagos tardíos.
Tales perjuicios los tasó en la suma de $8563905396. 2.1.2. De forma subsidiaria, la parte actora pretende que se declare el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin justa causa de la entidad contratante, por no pagar las sumas mencionadas en las pretensiones principales. 2.1.3. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante enuncia, en síntesis, los siguiente: 2.1.3.1.
El FONDATT y el Consorcio suscribieron el contrato de obra núm.134 de 2004 ("Contrato 134 de 2004'), cuyo objeto era el diseño y la construcción de obras civiles para la semaforización de nuevas intersecciones viales en la ciudad de Bogotá. 2.1.3.2. La ejecución contractual tuvo lugar entre el 10 de marzo de 2065 y el 8 de enero de 2006, fecha en que fue suscrita el acta de terminación. 211.3.3.
En el acta de terminación se hizo referencia a las actas de corte parcial de obra, radicadas por el Consorcio para que la entidad efectuara su pago, con constancia de que: (i) estaban pendientes de pago las actas de corte 7 y 8, así como la devolución del porcentaje retenido por garantía; y (U) en el pago del acta 4 "se presentó una mora de 9 días". 2.1.3.4.
Las demoras en los pagos se produjeron por causas ajenas al actuar del consorcio contratista. 2.1.3.5. Pese a las múltiples reclamaciones elevadas a la administración, en el acta de liquidación de mutuo acuerdo, suscrita el 18 de octubre de 2007, la entidad contratante no reconoció los valores adeudados por intereses e mora en el pago de las actas parciales, ni efectuó el pago de la retención por garantía. Tales salvedades constaron en el acta. 2.1.3.6.
La mora en el pago ocasionó graves consecuencias para las sociedades que conformaron el Cónsorcio, particularmente en el crecimiento económico esperado y el ingreso de utilidades. 2.2. Trámite procesal relevante 2.2.1. El 10 de diciembre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarcaadmitió la demanda2, y ordenó que se notificara a las entidades demandadas y al agente del Ministerio Público. 2 E. 33, c. 1.
Radicado: 25006-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 2.2.2. La Secretaría de Hacienda de Bogotá, a cargo de la representación judicial del Fondo, contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones formuladas3. En dicha oportunidad, esta demandada pidió que los señores Justo Germán Bermúdez Gross, Martha Elena Gálvez Rey y Martha Yolanda Ciro Flórez, ex funcionarios del Fondo; y el señor Luis Carlos Daza Velásquez, quien se encargó de la supervisión del contrato, fueran llamados en garantía con fines de repetición. El Tribunal accedió a esta petición4.
Por su parte, la Secretaría Distrital de Movilidad del Distrito Capital propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasivas. 2.2.3. En la etapa para presentar alegatos de conclusión en primera instancia0, expusieron su postura la parte demandante7 y la entidad demandada8; los llamados en garantía, Martha Yolanda Ciro Flórez9, Martha Elena Gálvez Rey10 y Justo Germán Bermúdez Gross11.
El agente del Ministerio Público12 formuló concepto, sugiriendo que fueran estimadas las pretensiones 13. 2.2.4. En sentencia de primera instancia14 del 12 de junio de 2014, el a quo decidió: "PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL.
SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento del Contrato de Obra No. 134 de 16 de diciembre de 2004 suscrito entre el FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT y el Consorcio OC-2004, integrado por las sociedades JAIME PARRA P. Y CIA LTDA. e INVERSIONES ANTRI LTDA, por parte de la Entidad Pública contratante.
TERCERO: CONDENAR EN ABSTRACTO al FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDA TT, representado por la Secretaria de Hacienda Distrital, a pagara las sociedades JAIME PARRA P. Y CIA LTDA. e INVERSIONES ANTRI LTDA, integrantes del Consorcio OC-2004, la suma correspondiente a los intereses por mora en el pago de las cuentas No. 4 del 25 de noviembre de 2005, No. 7 del 6 de febrero de 2006, y No. 8 del 6 de febrero de 2006, y de la retención de la garantía equivalente al 5% del valor total del Contrato de Obra No. 134 del 16 de diciembre de 2004, cuya liquidación deberá adelantarse incidentalmente, al tenor del artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.
CUARTO: NEGAR el reembolso de los dineros que debe cancelar el FONDO DE EDUCA ClON Y SEGURIDAD VIAL FONDATT con ocasión de la presente providencia por parte de los llamados en garantía [ ].
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. [ ]". F. 47-63, C. 1. F. 111-114, C. 1. F. 67-69,0. 1. 6 Abierta por el Tribunal mediante auto del 21 de febrero de 2014: f. 209c.1. F. 446-464,0. 1. 8 F.465-471,c.1. F. 420-432, c. 1. 10 F. 433-443, c. 1. 11 E. 472-482, ci. 12 La entonces Procuradora Doce Judicial II Administrativa Delegada ante el Tribunal, Rosa Emma Alonso Cañón. 13 F. 485-493, c. 1. 14 E. 461-474, c. ppal.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 2.25. La Secretaria de Hacienda de Bogotá, como representante judicial de los asuntos que cursan contra el FONDATT, interpuso recurso de apelación contra esta decisión15. Esta Corporación lo concedió mediante auto16 del 19 de noviembre de 2014. 2.2.6.
El 3 de septiembre de 2014, el despacho sustanciador abrió la etapa para presentar los alegatos de conclusión en segunda instancia17. En esta ocasión presentaron sus argumentos de cierre: los llamados en garantía, Bermúdez Gross18 y Gálvez Rey19; la entidad demandada20 y las sociedades actoras21. El agente del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Presupuestos de la sentencia de mérito 3.1.1. Esta jurisdicción conoce el presente asunto, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo ("CCA"), modificado por el artícu1022 1 de la Ley 1107 de 2006, vigente para la época en que fue presentada la demanda, toda vez que la parte demandada, actualmente liquidada, era un establecimiento público descentralizado del orden distrital de Bogotá23.
La Sala es competente, por tratarse de un asunto con vocación de doble instancia por el factor cuantía 24-25. 15 F. 479-487, c. ppal 16 F. 497-498, c. ppal. 17 F. 504, c. ppal. 16 F. 505-518, c. ppal. 19 F. 519-526, c- ppal. 20 F. 527-538, c. ppal. 21 F. 539-547, c. ppal. 22 "Articulo 82. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgarlas controvers ias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley." 23 Acuerdo Distrital 9 del 2 de mayo de 1989. "Artículo 1°.- Transformarse el actual Fondo Rotatorio de Seguridad Vial del DA TE adscrito a! Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte de Bogotá, en un establecimiento público descentralizado del orden distrital con Personería Jurídica autonomía Administrativa y patrimonio independiente que se denominará Fondo de Educación y Seguridad vial del DA TT - FONDA TI". !Q//yiww.alcaldiabogota.gov.coíurfnorrnasLNorma1js?i=534&dt=S 24 CCA.
Artículo 129 (subrogado por el articulo 37 de la Ley 446 de 1998): "El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión." 25 Según el artículo 132 numeral 5 del CCA (subrogado por el articulo 40 de la Ley 446 de 1998), los asuntos "referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.".
Para el 2009, ese tope equivalía a $248'500.000. En este caso, dicho monto fue superado por las pretensiones de la demanda, tasadas en $430000000. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 3.1.2. En el presente asunto se debate el cumplimiento de un contrato cuya ejecución se prolongó en el tiempo26, por lo que es objeto de liquidación27, como expresamente fue pactado28.
Por ende, según el artículo 136 numeral 10, literal c, del CCA29, el término de caducidad debe contarse desde el día siguiente al de la firma del acta de liquidación, lo que ocurrió el dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007) 0. El término de caducidad de la acción contractual inició así el diecinueve (19) de octubre de dos mil siete (2007), y finalizó dos años después, última fecha en la que, justamente, las actoras radicaron su demanda", por lo que esta fue presentada en tiempo. 3.1.3.
La legitimación en la causa por activa, de parte de las sociedades demandantes está acreditada en tanto estas conformaron el Consorcio O.C. 2004, que celebró el Contrato 134 de 2004, sobre el cual versa este asunto. Mientras que el FONDATT, representado en esta causa judicial por la Secretaría de Hacienda de Bogotá32, está legitimado por pasiva, al ser la entidad pública contratante del mencionado negocio jurídico. 3.1.4.
Dentro de los cargos de la alzada, la recurrente adujo que en el presente proceso no fue agotado el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial respecto de las pretensiones de la demanda, porque después del acuerdo conciliatorio alcanzado sobre la devolución de la garantía del 5% en cuantía de $244500000, fue liquidado el Contrato 134 de 2004, por lo que, en este asunto, la Sala se detendrá en tal requisito de procedibilidad. 3.1.4.1.
Pues bien, el presente proceso fue iniciado en vigencia del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 42A a la Ley 270 de 1996: "Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso- administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 26 Aptados. 3.3.1, 3.3.2.3 y 3.3.2.5. 27 LEY 80 DE 1993.
"Articulo 60. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. [ ]". 28 Aptado. 3.3.1.2. 29 "ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. II [ ] 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siquiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
II En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: [ ] c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta". (Se subraya). 30 Aptado. 3.3.3. 31 F. 30 (reverso), c. 1. 32 DECRETO DISTRITAL 581 DE 2007.
"Artículo 27°. Delégase en el Secretario Distrital de Hacienda la representación legal en lojudicialy extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, con las facultades previstas en el articulo 180 de este decreto, en las siguientes materias: [ ] 27.4 En los asuntos relacionados con las extintas Caja de Previsión Social Distrital —CPSD-, Empresa Distrital de Transporte Urbano -FO TU-, Centro Distrital de Sistematización y Servicios Técnicos —SISE-, y Empresa Distrital de Servicios Públicos -EDIS-, y del FONDATT una vez culmine su proceso de liquidación, incluidos los procesos de pensión sanción y convencionales de las citadas entidad".
En: https://www,alcaldiabociota.qov.cofsisiur/normas/Normal.jsp?128000&dtS. DECRETO DISTR¡TAL 591 DE 2009. "Articulo 8°. Conforme a lo dispuesto en el artículo 27.4 del Decreto Distrital 581 de 2007 el Secretario Distrital de Hacienda ejercerá la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, en los asuntos relacionados con el FONDO DE EDUCACIÓN Y SEGURIDAD VIAL FONDATT en LIQUIDACIÓN una vez culmine su proceso de liquidación, incluidos los procesos de pensión sanción y convencionales".
En https://www.alcaldiaboqota.qov.co/sisjur/normas/Normal.isp?i38331. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicia!'. La omisión de esta carga procesal en la acción de controversias contractuales del CCA, aplicable al presente asunto, conduce al rechazo de la demanda, conforme al artículo 36 de la Ley 640 de 2001.
Si bien debe existir correspondencia entre lo solicitado en la conciliación y las pretensiones de la demanda, esta exigencia no conlleva un irracional y excesivo ritualismo, en el que los vocablos sean absolutamente coincidentes. Basta con que exista una "relación directa E ] entre la solicitud y las pretensiones propias del medio de control que se pretenderán en un futuro proceso 1,14. 3.1.4.2.
Con los documentos allegados, fueron acreditados en este asunto los siguientes hechos relativos a la conciliación prejudicial. 3.1.4.2.1. Mediante apoderada judicial, las sociedades que conformaron el Consorcio presentaron solicitud de conciliación prejudicial35, con fecha del 26 de febrero de 2007, buscando que el Fondo reconociera lo siguiente: "Primero. Se sirva citar a la Representante Legal del Fondo [ ] para que proceda, [ ] al reconocimiento y cancelación de TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($379'685.661,29), por concepto de desequilibrio económico causado al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 16 de Diciembre de 2004, su Adicional No. 1, del 15 de septiembre de 2005, y su Prórroga No. 2, del 15 de diciembre de 2005, [ ] y que se concretan en los siguientes ítems: a) Reconocimiento de intereses moratorios en el pago de las cuentas No. 4, 7 y 8, así como lo correspondiente a la actualización del capital. b) Reconocimiento de intereses moratorios en el pago del anticipo de la Adición al Contrato de Obra No. 134 de 2004 del 15 de septiembre de 2005, así como lo correspondiente a la actualización del capital. c) Pago de la suma correspondiente al 5% de la retención en garantía, más su consecuente actualización. d) Reconocimiento y pago de intereses moratorios por el retardo en el pago del 5% de retención en garantía. Segundo. Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito que se reconozca por el Fondo [ ] a pagar a mis representados los valores adeudados y descritos en el numeral anterior conjuntamente con sus intereses de mora que no son otros que los estipulados en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 679 de 1.994 [ ]". 31 ARTICULO
36. RECHAZO DE LA DEMANDA. La ausencia de/requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dará lugar al rechazo de plano de la demanda. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C. Auto unitario del 17 de julio de 2018. Rad. 25000-23-36-000-2016-00626-01(58931). En el mismo sentido: Subsección B. Auto del 29 de mayo de 2019.
Rad. 63001-23-33-000-2016-00398-01(60487), y Subsección A. Sentencia del 19 de marzo de 2021. Rad. 05001-23-31-000-2010-02311-01(59887). 11 E. 52— 59, c. 12. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 3.1.4.2.2. El 19 de septiembre de 2007, en acta36 núm. 152, suscrita ante la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa37, consta que el Consorcio y el Fondo llegaron a acuerdo conciliatorio parcial, en los siguientes términos: "Primero. Con toda atención manifestamos al despacho en representación de la entidad que proponemos cancelar la suma de $244'500. 000 por concepto de retención del 5% en garantía. Segundo. Que la administración conjuntamente con el contratista hará la liquidación del contrato, permitiéndole a ésta hacer las salvedades pertinentes, en un término máximo de 30 días calendario.
En los demás ítems solicitados por el contratista no ha sido objeto de conciliación y por lo tanto la entidad no reconocerá por ellos suma alguna, dejando en libertad al contratista instaurar las acciones judiciales que considere pertinentes. La suma anterior se cancelará una vez el Tribunal Administrativo apruebe la conciliación. Acto seguido se le concede la palabra a la apoderada de a parte con vocante quien manifiesta: Aceptamos la conciliación parcial propuesta en el entendido de que solo se accedió a proceder a la liquidación del contrato y al pago de la suma correspondiente al 5% de la retención en garantía más no a su actualización ni el reconocimiento y pago de intereses moratorios como tampoco a los intereses moratorios reclamados en relación con las cuantas [sic] No. 4, 7y 8 ni a los intereses moratorios en el pago del anticipo de la adición del contrato, suma respecto de las cuales nos reservamos el derecho de acudir a la jurisdicción para que sean reconocidas." 3.1.4.3.
Con el simple contraste de su texto, se evidencia que hay total congruencia entre lo solicitado por las sociedades actoras en el escrito de conciliación prejudicial (aptado. 3.1.4.2.1) y lo pretendido en la demanda (aptado. 2.1), que se resume en el pago de los intereses moratorios derivados del pago tardío de las actas 4, 7 y 8, del anticipo de la adición al contrato de obra, y de la denominada retención en garantía. Nótese además que el acuerdo al que llegaron las partes, por ser parcial, le permitía al demandante formular las pretensiones objeto de este proceso, que estuvieron excluidas expresamente de ese arreglo (aptado.3.3.3.2).
Así las cosas, contrario a lo que sostuvo la parte actora, su contraparte sí agotó correctamente el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, no tenía la necesidad de adelantar otro trámite después de la liquidación contractual, o antes de la demanda, y por ende la Judicatura si está habilitada para decidir el asunto. 3.2.
Identificación de la controversia y problemas jurídicos 3.2.1. La sentencia de primera instancia consideró inicialmente que, en este caso, el plazo de 30 días para que el Fondo efectuara los pagos no debía contabilizarse "en días hábiles sino conforme al calendario, dado que no se trata de actuaciones administrativas que impliquen la adopción de decisiones por parte de la Entidad sino del simple trámite para el pago en armonía con lo dispuesto en el artículo 885 del Código de Comercio". 36 F. 151-152, c. 12. 17 La Procuradora entonces encargada de ese despacho era Anny Margarita Jordi de Ostau de Lafont.
Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro Por otra parte, el Tribunal encontró que en el acta de liquidación bilateral del Contrato 134 de 2004, las partes determinaron la ejecución de las prestaciones a cargo de cada una de ellas, y definieron las fechas de radicación y de pago de las cuentas radicadas por el contratista, de suerte que: "[ ] el FONDO [ ] reconoció que las cuentas No. 4 del 25 de noviembre de 2005, No. 7 del 6 de febrero de 2006 y No. 8 del 6 de febrero de 2006 del Contrato de Obra No. 134 del 16 de diciembre de 2004 fueron radicadas en debida forma y que existió mora en el pago de las mismas, [sic] a razón de 6, 171 y 35 días, respectivamente" 1 En relación con el saldo a favor del contratista por concepto de retención en grantía, que equivalía al 5% del valor total del contrato, por la suma de $244500000, el Tribunal constató que el pago debió ser efectuado a más tardar el 9 de febrero de 2006, pero el ente contratante sólo pagó la suma el 11 de septiembre de 2008, esto es, 932 días después. Agregó que esta suma debía ser pagada "dentro de los 30 días siguientes a la fecha de suscripción del acta de terminación de las obras y no del acta de liquidación de/contrato, como erróneamente lo expresó el FONDO [.1".
El fallo precisa que no hubo prueba de que la entidad no hubiera efectuado el pago del anticipo y que, por ese motivo, la parte demandante haya destinado recursos propios u obtenido créditos para iniciar la ejecución del contrato, razón por la que esta pretensión fue denegada. Al cuantificar los intereses de mora, el Tribunal descartó el valor informativo del dictamen pericial practicado para tal efecto y estimó necesario condenar en abstracto porque: '1 ] el dictamen practicado [ ] no puede servir de base para la liquidacióñ de los intereses de mora como quiera [sic] que se efectuó sobre unos conceptos que no dan lugar a incumplimiento y sobre unos días superiores a los que efectivamente se acreditaron, circunstancia que obliga a la condena en abstracto para que en incidente posterior se establezca el valor de la mora por los días aquí señalados".
Sobre los llamados en garantía, en primera instancia se desechó la petición de' repetir contra los exfuncionarios porque no se demostró que hubieran incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa, que hubiera ocasionado la condena impartida por esta decisión judicial. 3.2.2. En su impugnación del fallo, la parte demandada expuso, en síntesis, los siguientes motivos de inconformidad: 3.2.2.1.
Ineptitud de la demanda porque las actoras omitieron impugnar el acto de liquidación de mutuo acuerdo que, en su criterio, sería un acto administrativo. 3.2.2.2. El contrato no fue interpretado correctamente en lo que concierne al plazo para pagar las actas a partir de su radicación. Este lapso no debía computarse como días calendario sino hábiles laborables.
Para sustentar este Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro argumento, el Consorcio apelante citó el articulo 70 del Código Civil ('CC") y el artículo 62 de la Ley 4 de 1913. Así, las cuentas de cobro referidas en el fallo: "[ ] no podían ser revisadas y determinar su documentación si no dentro de los correspondientes días hábiles laborales, razón por la cual en el evento de condenarse al pago de interés de cualquier tipo la causación de los mismos ha de determinarse en días hábiles y no calendario, razón por lo cual [sic] en las cuentas de cobro números 4, 7y 8 no pueden señalarse como términos de días de mora los correspondientes a 6, 171 y 35 días, como lo señala la sentencia". 3.2.2.3.
Se debió condenar a los llamados en garantía, porque existía prueba sumaria, que permitía activar la presunción de culpa grave en el retraso en los pagos, ocasionado por la omisión de verificar que existieran las apropiaciones, reservas y vigencias futuras de los recursos requeridos para el cumplimiento, y dentro de las funciones de los llamados en garantía estaba el mantenimiento de reservas y apropiaciones para atender obligaciones contractuales. 3.2.3.
Vistos los argumentos de la providencia impugnada, y los reproches concretos. formulados por la impugnante que, cabe advertir, no incluyeron aspectos como la configuración del incumplimiento contractual, el pago del anticipo, el retardo en el pago en las actas y en la denominada "retención en garantía", la constitución de la mora, o la condena en abstracto, por lo que estos aspectos no serán objeto de estudio38, esta Colegiatura deberá resolver el asunto traído a su consideración en segunda instancia a partir de la solución de los siguientes problemas jurídicos: 3.2.3.1.
¿Presentó el actor una inepta demanda por no haber pretendido la nulidad de la liquidación bilateral del Contrato 134 de 2004, por tratarse de un acto administrativo? 3.2.3.2. ¿Los plazos convenidos, en días, en el Contrato 134 de 2004 para el pago de las actas parciales radicadas por la contratista, debían computarse en días hábiles? 3.2.3.3.
¿Es procedente la condena contra los llamados en garantía con fines de repetición, porque existía prueba sumaria, con la que se acredita el hecho indicador de la presunción de culpa grave, por retrasos en pagos de obligaciones derivadas del Contrato 134 de 2004, porque entre las funciones de los llamados en garantía estaba la de mantener los recursos para su pago? 3.3.
Pruebas objeto de valoración 38 Según el articulo 357 de[ Código de Procedimiento Civil: "La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones." Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro En vista de que hay elementos de prueba documentales aportados en copia simple, la Sala las tendrá en cuenta para decidir conforme lo han establecido, de forma unificada, la Sección Tercera en pleno39 y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativ040 de esta Corporación. Dicho lo anterior, esta Colegiatura organizará los medios de convicción aportados al proceso en torno a los siguientes puntos: (i) el Contrato 134 de 2004;
(u) la ejecución del contrato; (ifl) el trámite conciliatorio prejudicial; (iv) la liquidación del contrato y; (y) los llamados en garantía. 3.3.1. El Contrato 134 de 2004 El 16 de diciembre de 2004, el Consorcio y el Fondo celebraron el contrato de obra41 n°134 ("Contrato 134 de 2004"), cuyo objeto era el "DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS CIVILES PARA LA SEMAFORIZACIÓN DE NUEVAS INTERSECCIONES VIALES DE BOGOTÁ D. C.".
Para su ejecución se pactó un plazo se seis (6) meses a partir de la suscripción del acta de inicio, y el precio del contrato inicialmente pactado era de $3.260'000.000, el cual se encontraba amparado por el registro presupuestal42 núm.1403 del 17 de diciembre de 2004. 3.3.1.1. En cláusula quinta del contrato convinieron la forma y condiciones de pago al contratista: "CLÁUSULA QUINTA: FORMA Y CONDICIONES DE PAGO.- El FONDAtT de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D. C., pagará al contratista el valor del contrato de la siguiente forma: 1.
Un anticipo del veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación, en la Tesorería de la Secretaría de Tránsito y Transporte, de la solicitud de desembolso correspondiente previa aprobación de la respectiva póliza de buen manejo del anticipo. 2. El setenta y cinco por ciento (75%) del valor correspondientes [sic] a los trabajos ejecutados mensualmente, dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación de la factura de cobro en la Tesorería de la Entidad, previa suscripción por parte del interventor del contrato, del acta de recibo parcial de las obras ejecutadas y recibidas a entera satisfacción por parte de la Entidad, con base en los cortes mensuales suscritos por ambas partes. 3.
El cinco (59/6) por ciento restante de cada corte mensual se retendrá como garantía y se cancelará al finalizar el contrato, dentro de los treinta (30) días siguientes a la radicación de la factura de cobro en la Tesorería de la Entidad, previa suscripción del acta de recibo final a satisfacción por parte del interventor. La Entidad no reconocerá pagos por desconocimiento, error u omisión del contratista, su representante legal o su agente, en relación con los precios vigentes.
PARÁGRAFO PRIMERO -ANTICIPO-. Para tramitar el anticipo, el contratista deberá presentar el documento de cobro, acompañado de fotocopia del contrato y aprobación de la respectiva garantía. El valor del anticipo será consignado en una cuenta corriente de una entidad bancaria a nombre o razón social del Contratista y Se empleará exclusivamente en los gastos de las obras que estén descritas en el programa de inversión del anticipo presentado por el Contratista al Interventor del contrato y 19 Sentencia del 28 de junio de 2013.
Exp. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022) 40 Sentencia del 30 de septiembre de 2014. Exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV) 41 F. 90-95, c. 6. 42 E 101, o. 6. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro aprobación por parte de éste. El Contratista deberá rendir cuentas sobre el manejo de inversión del anticipo mensualmente o cuando lo solicite el Interventor.
Si el Contratista diere al dinero del anticipo usos distintos, el FONDA TT hará efectiva la garantía correspondiente.
PARÁGRAFO SEGUNDO AMORTIZA ClON. La totalidad del anticipo se amortizará en cada acta de recibo parcial en la misma proporción o porcentaje de obra ejecutada en cada periodo, a lo largo de todo el plazo contractual establecido." 3.3.1.2. En la Cláusula décima séptima, sobre la liquidación del contrato, las partes pactaron lo siguiente: "CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA: LIQUIDACIÓN.- El presente contrato se deberá liquidar de común acuerdo entre las partes, qentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución.
PARÁGRAFO: Si la liquidación prevista en el presente artículo no se llegare a realizar, el FONDA TT podrá liquidarlo de forma directa y unilateral, mediante acto administrativo, debidamente motivado, susceptible de recurso de reposición". 3.3.2. Las incidencias relevantes ocurridas durante la ejecución del contrato 3.3.2.1. El 11 de marzo de 2005, el Contratista, el interventor, y el supervisor designado por el FONDATT, Luis Carlos Daza Velásquez partes, suscribieron el acta de inicio43 del contrato, previendo que el plazo contractual inicialmente pactado culminaría el 31 de agosto del mismo año. 3.3.2.2.
El 26 de agosto de 2005, las partes decidieron suspender el contrato44, previendo que se reanudaría el 14 de septiembre de esa anualidad. 3.3.2.3. Mediante la adición al contrato núm. 145 del 15 de septie'mbre de 2005, las partes adicionaron al precio un monto de $1.630'000.000, y prorrogaron el plazo de ejecución contractual en 3 meses más. 3.3.2.4.
El acta de corte núm. 4; firmada por las partes el 14 de septiembre de 2005, cobrada con la factura 020 del 9 de noviembre de 2005 y orden de pago del día 28 de noviembre del mismo año46, reconoció un valor a pagar de $678862328. 3.3.2.5. Mediante prórroga núm.2 del 15 de diciembre de 2005, las partes prorrogaron el plazo en 20 días calendario, contados a partir del vencimiento de la prórroga anterior47. 3.3.2.6.
El 8 de enero de 2006, las partes suscribieron el acta de terminación de trabajos de obra46 en la que consta "que los trabajos se ejecutaron dentro de los plazos previstos conforme a las fechas del contrato según la adición y prórrogas aprobadas 43 F. 102105, C. 6. 44 F. 158-160, c. 6. 45 F. 164-165, c. 6. 46 F. 179-199, c. 6. 47 F. 231, c. 6. 48 F. 242-244, c. 6 Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01 (52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro por la entidad".
Además, reflejó que 'las intersecciones fueron terminadas en diferentes fechas acorde los listados incluidos en las actas de entrega 1 y 2 por parte del contratista y recepción de obra por parte de la interventoría", y aseveró que el "total de intersecciones construidas y recibidas fue de 69 intersecciones". 3.3.2.6.1. En relación con la contraprestación satisfecha hasta ese momento, en dicha acta se consignó lo siguiente: "PAGOS EFECTUADOS A la fecha de la presente acta se deja constancia que fueron radicadas las siguientes actas de corte parcial según los valores indicados: Se encuentran pendientes para revisión de la interventoría y posterior radicación las siguientes actas de corte parcial según los valores indicados: 3.3.2.6.2.
El acta refino que "la devolución del cinco (596) por ciento de la retención por garantía esta se tramitará una vez aprobada el acta de liquidación conforme a lo establecido en los pliegos de condiciones y la minuta del contrato". 3.3.2.6.3. Finalmente, este documento indicó que el contratista hizo "entrega real y efectiva de las obras" ejecutadas a la interventoría, y esta al Fondo. 3.3.2.7.
Según el acta de corte49 núm. 7 del 24 de enero de 2006, con factura 029 del 1 de febrero de ese año50, fue autorizado el pago de $329693.537 por las cantidades de obra ejecutadas entre el 19 de octubre y el 18 de noviembre de 2005. 41 F. 245-248, c. 6. so E. 255, c.
6. ORDEN DE RELA ClON DE FECHA DE VALOR OBSERVACIONES PAGO N° GIRO N° RADICACIÓN Anticipo. 001 4-marzo-2005 $652.000.000 - Acta de corte N° 1 005 1-julio-2005 $380.284.692 - Acta de corte N° 2 008 23-a qosto-2005 $679.362.852 - Acta de corte N°3 009 31-agosto-2005 $639.045.523 - Acta de corte N°4 020 25-noviembre-2005 $675.862.328 - Acta de corte N°5 021 25-noviembre-2005 $73.444.605 - Anticipo adición 022 15-diciembre-2005 $326.000.000 a la fec1,3 de la presente acta se encuentra pendiente el pago.
Acta de corte N°6 025 15-diciembre-2005 $340.134.470 a la fecha de la presente acta se encuentra pendiente el pago. ORDEN DE RELA ClON DE VALOR PAGO No GIRO No Acta de corte N° 7 029 $329.693.537 acta de corte N°8 030 $552.671.993" Págia 13de22 Radicado: 2500ó-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 3.3.2.8.
Mediante Resolución51 260 de¡ 16 de agosto de 2006, 'Jp]or la cual se reconoce y ordena el pago de un [sic] Pasivo Exigible y se sanea un error de afectación presupuestal", el Fondo decidió: "ARTICULO PRIMERO: Reconocer y Ordenar el pago a Consorcio O. C. 2004, por la suma de $436.450.627, correspondiente al pago de la factura 029 del Ql de febrero de 2.006 ye/abono de la factura 022 del 5 de diciembre de 2.005, según certificados de inte,ventoría expedidos el 5 de diciembre de 2.005 y el 1 de febrero de 2.006.
ARTÍCULO SEGUNDO: Realizare/reintegro de los recursos presupuestales afectados al compromiso amparado con el Registro Presupuestal 1403 de 2.004. [ ]". Los compromisos de esta resolución estuvieron respaldados por el registro presupuestal52 núm. 1564 del 17 de agosto de 2006. 3.3.2.9. El 27 de octubre de 2006, el representante legal del Consorcio so1icit653 al Fondo: 3.3.2.9.1.
La devolución de la retención de garantía, ante la necesidad de adelantar la liquidación del contrato para efectuar dicho reembolso, ya que, para ese entonces, la liquidación de mutuo acuerdo no se había practicado dentro del término previsto, y la Administración tampoco la efectuado unilateralmente. 3.3:2.9.2. Que le fueran reconocidos "los intereses de mora en los desembolsos", teniendo en cuenta que el Consorcio había radicado una solicitud de pago de las cuentas pendientes el 2 de febrero de 2006 y, para entonces, no había sido respondida.
Así mismo, presentó un "informe de las moras" en que había incurrido la entidad: 3.3.2.10. La Subsecretaria Financiera (encargada) de la Secretaría de Tránsito y Transporte, Martha Yolanda Ciro Flórez, respondió a la anterior solicitud mediante oficio54 del 30 de octubre de 2006, en el que dijo que notificó "por escrito al Supervisor y al Interventor del contrato para que definan al respecto", para adelantarla liquidación contractual, y así efectuar la devolución de la retención por garantía. En relación con los intereses de mora, manifestó que: 51 E. 249:251, c. 6. 52 E. 261, C. 6. 53 E. 33-34, c. 10. 54 E. 262-263, c. 6.
Cuenta Valor Neto a Fecha en que Fecha en la que Demora pagar se debió se pagó efectuar el efectivamente pago Cuenta No. 4 $675'862.328,00 24 Dic 2005 02 Ene 2006 9 Días Anticipo Adición $326'O00.000,00 01 Oct 2005 28 Ago 2006 331 Días Cuenta No. 7 $329'693.537,00 05 Mar 2006 28 Ago 2006 176 Días Cuenta No. 8 $552'671. 993,00 05 Mar 2006 12 Abr 2006 38 Días Retención por $244300.000,00 07 Feb 2006 No se ha 262 Días y en garantía efectuado aumento Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro "Es conveniente aclarar sobre los hechos presentados al interior de la Institución que imposibilitaron el curso normal de los giros y que obedecen a aspectos impredecibles y posteriores al contrato inicial como lo fueron: - El contrato en mención se firmó el 16 de diciembre de 2004 y se dio inicio el 1 de marzo de 2005, con un plazo de ejecución de (6) seis meses. - El día (15) quince de septiembre de 2005 se firmó el acta No. 1 adición en tiempo de (3) tres meses. - Es importante recordar que debido a su tiempo de ejecución como también a las prórrogas, algunos recursos presupuestales fenecieron ylos compromisos, tuvieron que atenderse con traslados a pasivos exigibles para lo cual se requiere de conceptos de viabilidad emitidos por Planeación Distrital, aprobación por harte de la Secretaria de Hacienda y Resolución interna de reconocimiento del pag. - Mediante Resolución No. 260 de agosto 16 de 2006, se reconoce y ordena el pago de/pasivo exigible del Consorcio O. C. 2004 Contrato No. 134 de 2004 con Orden de Pago No. 1673 y 1674 del 18 de Agosto de 2006.
Que amparaban sus facturas No. 022 y 029 canceladas el 28 de Agosto de 2006. [ ] El análisis a los demás pagos realizados en el transcurso del contrato,, reflejan diferencias a su favor y otras a su cargo no significativas, como lo son vencimientos en días no hábiles (diciembre 24 de 2005) y entrega de cheques en días posterió res a su disposición (enero 2 de 2006).
Nuestro ánimo siempre ha sido gestionar dQntro del menor tiempo posible para evitar como ustedes lo manifiestan, contratiempos: con sus flujos de caja. La situación presentada obedece a hechos externos, no previstos, que e 4 futuras actuaciones por parte nuestra, estaremos pendientes de darles una solución perentoria, en donde no se afecten las buenas relaciones con nuestros contratistas". 3.3.3.
La liquidación del contrato El dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007), las partes suscribieron la liquidación del Contrato55 134 de 2007. Según quedó plasmado en este acuerdo: (i) el acta núm. 4 fue radicada e 1 25 de noviembre de 2005, y fue pagada el 2 de enero de 2006; (ji) la fecha de radicaión del acta núm. 7 fue el 6 de febrero de 2006, y la de pago el 28 de agosto de 2006; y (iU) la radicación del acta núm. 8 se efectuó el 6 de febrero de 2006, y la fecha de pago fue el 12 de abril de 2006.
En dicho documento, los contratantes dejaron estas constancias: "9. SALVEDADES DEL CONTRATISTA El contratista CONSORCIO OC 2004, deja expresa constancia de la [sic] siguientes salvedades: A la fecha, y luego de varios intentos por parte de este Consorcio, inclusive prejudiciales, no ha sido posible que la entidad restablezca el equilibrio financiero y económico del contrato que se liquida, dentro de ello, el contratante no ha reconocido los sobrecostos irrogados al constructor, gastos, extraordinarios con entidades financieras y con terceros, costos no previstos, actualización de sumas, intereses 51 E. 303-309, C. 6.
Página 15de22 Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro legales causados, pérdida de oportunidades y el lucro cesante de las mismas, perjuicios yio demás daños causados a las empresas consorciadas y a las personas que las conforman, como consecuencia de las deficiencias en el pago oportuno de los recursos pactados, desequilibrio en el flujo de inversión, no devolución oportuna de retención por garantía y otros que se expusieron oportunamente al contratante y de los cuales ha hecho caso omiso.
Estos factores han generado la ruptura de la ecuación económica del contrato. Por lo anterior, el contratista insiste en su solicitud de restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, radicado el día 2 de febrero de 2006 y en otras muchas oportunidades así como el reconocimiento de lo antes mencionado, y declara que no ha transigido en estos aspectos aun después de surtida una conciliación extrajudicial surtida ante la Procuraduría Cuarta Delegada ante lo Contencioso Administrativo, que desemboca en la presente liquidación.
10. CONSTANCIA DEL FONDATT EN LIQUIDACIÓN Por parte del FONDATT EN LIQUIDACIÓN se deja constancia que la presente liquidación fue autorizada por el Comité de Conciliación del Fondatt en Liquidación, mediante acta No. 1 del 10 de septiembre de 2007 y se suscribe en cumplimiento de la conciliación extrajudicial [ ]". 3.3.5. Los llamados en garantía con fines de repetición Según los medios documentales arrimados al expediente, además del señor Luis Carlos Daza Velásquez, quien fungió como supervisor del Contrato 134 de 2004, estos fueron los llamados en garantía con fines de repetición: 3.3.5.1.
Justo Germán Bermúdez Gross56, quien ocupó el cargo de Secretario de Despacho de Secretaría y Transporte desde el 18 de octubre de 200557 hasta el 1° de enero de 2007, fecha en que presentó su renuncia58. En el expediente obran múltiples documentos referidos a la historia laboral de esta persona, las comisiones de servicios que le fueron concedidas, y las investigaciones disciplinarias y fiscales que le fueron terminadas o archivadas59, ninguna de estas relacionadas con los hechos de este proceso.
Así mismo, fue aportado un fragmento60 de la Resolución 886 'Jp]or la cual se ajusta el Manuel Específico de Funciones y competencias de los diferentes empleos de la planta de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, Distrito Capital", que en su artículo 1 describió las funciones del Secretario de Despacho entre las que estaba la de "dirigir el funcionamiento de la Entidad y vigilar la aplicación de las normas que regulan la gestión pública con criterios de eficiencia, eficacia y austeridad". 56 Certificado de historia laboral del 27 de diciembre de 2006: f. 89, c. 7. 57 Acta de posesión: f. 204, c. 7 ° F. 85, c. 7. 59 Personeria Distrital de Bogotá. Oficio Rad.
SDM-41893 del 19 de junio de 2007 (f. 187, c. 7); Procuraduría Primera Distrital de Bogotá. Auto del 6 de octubre de 2008. Rad. 142-139676/06. (f. 267-283, c. 7); Contraloría de Bogotá D.C.: Auto núm. 128 del 25 de noviembre de 2009. (f. 779-794, c. 7), Auto del 3 de febrero de 2010 (f. 843-849, c. 7); Auto núm. 114 del 29 de octubre de 2009 (f. 349-367, c. 7);
Auto 010 del 29 de enero de 2010 (f. 368-385, c.7); Auto del 7 de abril de 2010 (f. 386-390, c. 7.). 60 F. 168-170, c. 7. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía L:da. y otro 3.3.52. Martha Elena Galvez Rey, quien se desempeñó como Subsecretaria Financiera de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá desde el 16 de noviembre de 2005 hasta el 14 de septiembre de 2006, según un certificado laboral del FONDATT en Liquidación61.
De acuerdo con lo considerado en el fragmento aportado62 de la Resolución 783 del 15 de septiembre de 2005, que detalló las funciones esenciales del cargo mencionado le correspondía, entre otras, estaba la de "gestionar la ejecución de los recursos financieros que se requieren para la realización de los programas del sector y vigilar por la oportuna asignación de los mismos". 3.3.5.3.
Martha Yolanda Ciro Flórez, quien se desempeñó como Subsecretaría Financiera de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, en encargo, desde el 15 de septiembre de 2006 hasta la fecha en que el cargo fue suprimido, el 2 de enero de 200763. 3.4. Análisis de la Sala 3.4.1. El régimen jurídico del Contrato 134 de 2004 es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto es, la Ley 80 de 1993, con sus modificaciones y reglamentaciones vigentes para el momento de la celebración del contrato64, toda vez que la entidad contratante era un establecimiento público distrita165 cuyos contratos están disciplinados por dicha normatividad66. 3.4.2.
Pasando, ahora, al análisis del primer problema jurídico (aptado. 3.2.3.1), resulta oportuno recordar que la jurisprudencia de la Sección67 ha diferenciado las modalidades de liquidación del contrato bilateral y unilateral, en cuanto: (i) la primera se alcanza de mutuo acuerdo, mediante un consenso entre las voluntades de las partes del contrato, mientras la segunda consiste en una decisión adoptada por la entidad contratante, sin contar con la participación o anuencia del contratista particular.
Por ello, (Ii) la liquidación bilateral es un negocio jurídico, mientras que la unilateral es un acto administrativo derivado del ejercicio de una potestad administrativa. Además, (iii) la liquidación unilateral es subsidiaria de la bilateral, en la medida que, inicialmente tiene lugar la oportunidad de arribar a un consenso entre las partes y, en caso de que este no prospere, da paso a la liquidación unilateral. 61 F. 82, c. 9. 62 F. 36-37, c. 9. 63 E. 232 y 244, c. 8. 64 conforme lo indica el inciso inicial del articulo 38 de la Ley 153 de 1887: "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. 65 Al respecto aptado. 3.1.2. 66 Ley 80 de 1993: "ARTÍCULO 2o.
DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley. /7 lo. Se denominan entidades estatales: 7/ a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios los establecimientos públicos las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (509/6), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles." (Se subraya). 67 Ver: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Red. 76001-23-31-000-1994-00507-01(15239) Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cia Ltda. y otro Contrario a lo sostenido por la apelante, la liquidación contractual producida en este caso fue alcanzada de mutuo acuerdo.
Su naturaleza bilateral es indubitable, porque ambas partes contratantes la suscribieron, y cada una plasmó sus salvedades y consideraciones al respecto (aptado.3.3.4.). Además, adelantar esta labor liquidataria fue un compromiso al que llegaron las partes en el acuerdo conciliatorio (aptado.3.3.3.2.), lo que explica que en este caso haya habido conciliación antes que liquidación. De esta manera, no le asiste razón a la apelante, en cuanto sostuvo que debía declararse la ineptitud de la demanda, por existir un acto administrativo de liquidación cuya demanda omitió el extremo actor.
Las partes liquidaron el Contrato 134 de 2004 bilateralmente, por lo que la exigencia esgrimida por la recurrente no tiene lugar alguno en el caso concreto y se impone, así, una respuesta negativa al primer problema jurídico. 3.4.3. Otro de los puntos de reproche contra la sentencia de primera instancia, el cual dio lugar al segundo problema jurídico (aptado. 3.2.3.2), se centra en la forma como en el fallo fueron contados los días de mora en el pago de las sumas debidas al Consorcio.
Para la entidad, el Tribunal no debió contabilizar los días calendario sino los días hábiles y, para sustentar su aserto, indicó que en este caso es aplicable el artículo 70 del CC y el artículo 62 de la Ley 4 de 1913, en lugar de los preceptos contenidos en las leyes mercantiles, concretamente el articulo 829 del Código Comercio (CCo).
Pues bien, tanto el artículo 70 del CC68, como el artículo 62 de la Ley 4 de 191369, se refieren a los plazos contenidos en las leyes, decretos y otros actos administrativos, o providencias judiciales. Conforme a la primera norma, tales plazos comprenden los días calendario, salvo disposición en contrario; mientras la segunda, contenida en una ley destinada principalmente a regular la actividad administrativa de los poderes públicos70, prevé que en los plazos definidos en días se excluyen los días feriados y vacantes.
Ninguna de las normas aducidas por el apelante se refiere así a los negocios jurídicos, por lo que, según su tenor literal, estas no se aplican al contrato cuyo incumplimiento es discutido en el sub lite. 68 CÓDIGO CIVIL. "Articulo 70. En los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Poder Ejecutivo, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán los días feriados; a menos que el plazo señalado sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso, y cuando el código Judicial no disponga lo contrario, no se contarán los días feriados". 69 LEY 4 DE 1913.
"En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábif'. ° LEY 4 DE 1913. "Articulo 10.
La legislación relativa al ejercicio de las facultades constitucionales de los poderes legislativo y ejecutivo; a la organización general de los departamentos, provincias y municipios; a la atribuciones de los empleados o corporaciones de estas tres últimas entidades; a las atribuciones administrativas del ministerio público, y a las reglas generales de administración, constituye el régimen político y municipal. [ ] Articulo 40.
En la presente ley se organiza solo la parle de la administración pública relativa a los ramos político y municipal. Los demás ramos administrativos se rigen por sus leyes respectivas". Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro Conforme al artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos que, como el presente, sean celebrados por entidades públicas, "E ] se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley'.
Ahora bien, el Contrato 134 de 2004 fue suscrito por empresas de obras o construcciones71, reparaciones, montajes e instalaciones, las cuales se rigen por el derecho mercantil y, en subsidio, por el derecho civil, según los artículos 1°, 20 y 20.15 M CC072. Por lo tanto, como el conteo del plazo de una obligación contenida en un contrato estatal no se encuentra regulado específicamente en la Ley 80 de 1993, resulta aplicable el artículo 829 del CCo, cuyo parágrafo 10 establece que "[l]os plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes"73.
En consecuencia, en el Contrato 134 de 2004, como acto generador de obligaciones74, los plazos estipulados en días, como los referentes a la forma y condiciones de pago (aptado. 3.3.1.1), se entienden en días comunes, no en días hábiles, por lo que su cómputo es efectuado según el calendario75-76. En consecuencia, la Sala no halla razón al argumento traído por la entidad apelante, porque la regla contenida en los artículos del Código Civil y la Ley 4 de 1913 se refiere a términos procedimentales y no al cumplimiento de obligaciones emanadas de un contrato, por lo que, ante la falta de pacto expreso o de pruebas que demuestren razonablemente que las partes debían aplicar una forma de conteo distinta, el negocio jurídico en cuestión se rige por el parágrafo 10 de! artículo 829 del CCo.
Se impone así una respuesta negativa al segundo problema jurídico, por lo que el cargo atinente no está llamado a prosperar. 71 Conforme al documento de conformación del Consorcio D.C. 2004, aportado en copia auténtica (f 2-4, c. 1), de ese acuerdo consorcial formaban parte Jaima Parra P. y Cia. Ltda. e Inversiones Antri Ltda.; y, según el certificado de existencia y representación de la primera (f. 5-8, c. 1), esta tenia por objeto "la construcción de obras civiles"; mientras en el certificado de existencia y representación de Inversiones Antri Ltda. (f. 9-11, c. 1) consta que su objeto principal comprende la "construcción, interventoria, mantenimiento, diseños, estudios, reparación, asesorías, gestión, intermediación, concesión, etc., de proyectos de ingeniería yio arquitectura E.1". 72 "Articulo 10.
Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas. II Artículo 2°. En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil. [ ] Artículo 20.
Son mercantiles para todos los efectos legales: [ ] 14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios; [ ]". ' Subrayado añadido. N CÓDIGO CIVIL. "Artículo 1495. Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser de una o de muchas personas" (énfasis añadido). 75 "El articulo 70 dispone que en los plazos de las leyes, de los decretos del Poder Ejecutivo, de los Tribunales o de los Juzgados, se comprenden los días feriados, a menos que se exprese que el plazo es de días útiles. II En virtud del artículo 64 de la Ley 149 [de 18881, en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario [ ] (art. 62, C.P.M. [se refiere a la Ley 4 de 1913, el Código de Régimen Politico y Municipal]).
II Nos parece que la última disposición es la vigente cuando se trata de términos procesales en qeneraL Por supuesto que en cuanto a plazos para el cumplimiento de las obliqaciones civiles o comerciales, los días feriados no se descuentan según las disposiciones respectivas, sino en caso excepcional como cuando la obligación vence domingo (art. 200 del Código de Comercio)' (Negrillas y subrayas de la Sala).
VÉLEZ, Fernando. Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, 28 ed. Tomo 1. Imprenta París-América. Paris. 1926, p. 47. 76 "Son interpretaciones de la voluntad presunta de las partes. El parágrafo 10 establece una regla contraria a la costumbre general, impropia de las actividades mercantiles, cual es la de que en los plazos señalados en la ley deben descontarse los feriados.
Esta reqla es propia del Códiqo Administrativo pues precisa el tiempo útil de que qozan los particulares para hacer valer sus derechos, y el tiempo obliqatorio en que los empleados estatales deben atender sus deberes para con el público. También cabe en el Códiqo de Procedimiento Civil para computar términos judiciales. Pero como reqla de obliqaciones y contratos es forastera.
La reqla debería ser: los plazos de días se entienden comunes.". (Se destaca). NARVÁEZ García, José Ignacio. "Derecho Mercantil Colombiano - Obligaciones y Contratos Mercantiles". 28 ed. Legis. Bogotá D.C., 2002, p. 146. Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro 3.4.4. El tercer problema jurídico (aptado. 3.2.3.3) surge en razón a la insistencia de la entidad demandada, en la Condena a los llamados en garantía, por la existencia de prueba sumaria, conforme a la cual el pago de intereses moratorios es atribuible al desconocimiento de las funciones que desempeñaban. 3.4.5.1.
Pues bien, el llamamiento en garantía con fines de repetición es un mecanismo de economía procesal77 que surgió como desarrollo del deber constitucional78 de repetir contra los agentes del Estado, cuya conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado su condena patrimonial. De acuerdo con los artículos 19 y 22 de la Ley 678 de 2001, en procesos de controversias contractuales, como el presente, puede solicitarse el llamamiento en garantía "[ ] del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario"79, con el fin último de que en el fallo se decida sobre la responsabilidad de la entidad, así como 'J...] sobre la responsabilidad del agente llamado en garantía y la repetición que le corresponda al Estado respecto de aquél".
Para hacer efectivo el deber constitucional de repetición y facilitar la labor de las entidades públicas80, en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 fueron establecidas unas presunciones de dolo y culpa grave, cuyo supuesto fáctico, como hecho indicador, debe ser acreditado por la entidad81, mientras que el llamado estará en la posición de desvirtuarla. 3.4.5.2.
Con lo anterior, resulta claro que la prueba sumaria —es decir, que no ha sido controvertida— de la responsabilidad del funcionario llamado, es uno de los requisitos para que proceda la solicitud de llamamiento en garantía con fines de repetición. Pero, de ninguna forma, tal prueba será suficiente para declarar la responsabilidad y condenar al llamado, dado que esto requiere la demostración del hecho indicador de la culpa grave o dolo, mediante prueba controvertida por la persona llamada, así como la demostración de cada uno de los presupuestos de su responsabilidad patrimonia182. 11 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-482 de 2002, acápite 11. 78 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA "Articulo 90. [ ] En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo aquél deberá repetir contra éste' (Subraya la Sala).
Subrayado fuera del texto original. 80 Al analizar la constitucionalidad de los articulos 5 y de la Ley 678 de 2001, en la sentencia C-374 del 14 de mayo de 2002, la Corte Constitucional consideró que: 'f..] con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso". 81 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. 'Artículo 176.
Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados". 82 La Corte Constitucional ha considerado al respecto que: '[ ] el mismo constituyente estableció el deber del Estado de repetir contra el agente que generó la declaración de responsabilidad estatal pero claramente le dio a la responsabilidad personal de las autoridades públicas un fundamento diferente del que le imprimió a aquella. 4j, sólo permitió la derivación de responsabilidad personal para el aqente en los casos en que la declaración de responsabilidad estatal haya sido consecuencia de su conducta dolosa o qravemente culposa.
De ello se infiere con claridad que no existe identidad entre el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado y el fundamento de la responsabilidad personal de sus agentes pues en tanto que ella procede por la producción de un daño anturídico, esta procede únicamente en aquellos eventos en que el daño antijuridico y la condena Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Paría P. y Cía Ltda. y otro 3.4.5.3.
En el caso concreto, la recurrente sostuvo que, con las pruebas allegadas al expediente (aptado.3.3.5.), quedó demostrado el grado de culpa! grave, configurándose alguna de las presunciones detalladas en la siguiente norma:: "Artículo 6. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error -inexcusable. 4.
Violar [ ] el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal". 3.4.5.3. En este caso, la entidad demostró la vinculación de los señores Bermúdez Gross y Gálvez Rey con el FONDATT en la época de ejecución del contrato, y detalló las funciones de los cargos ocupados (aptado. 3.3.5.1 y 3.3.5.2).
Así mismo, la demandada acreditó que la señora Martha Yolanda Ciro Flórez (aptado. 3.3.5.3) era Subsecretaria Financiera en encargo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, y que contestó la reclamación inicialmente formulada por el contratista (aptado. 3.3.2.10.); y que el señor Daza Velásquez era el supervisor del Contrato 134 de 2004 (aptado.3.3.2.1).
Sin embargo, no hay elemento de convicción alguno que dé cuenta de que una conducta de dichos funcionarios hubiera derivado en los motivos de la condena contra la administración, esto es, en el pago tardío de las obligaciones del Fondo con el Consorcio, y menos aún que hubieran actuado con culpa grave. Por lo tanto, al igual que el a que, esta Colegiatura no encuentra que la entidad haya satisfecho la mínima carga probatoria en el asunto, consistente en demostrar el grado de reproche subjetivo exigido por la norma, o alguno de los supuestos que dan lugar a presumir la culpa grave de los llamados. 3.4.6.
En suma, como todos los cargos contra la sentencia de primera instancia contenidos en el recurso de apelación fracasaron, la Sala confirmará la providencia impugnada. 4. La condena en costas sobreviniente son consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente." (Sentencia C-285 del 23 de abril de 2002— Subrayas ajenas al original del texto).
JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala Radicado: 25000-23-26-000-2009-00862-01(52546) Demandante: Jaime Parra P. y Cía Ltda. y otro De acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 de¡ C.C.A., como no se evidenció temeridad ni mala fe de las partes durante el trámite del proceso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccióñ C administrañdo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 dé junio • de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Súbsección C de Descongestión.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFIQUESE y CÚMPLASE GUILLERMOflH LUQUE ICOLA ORR1 Magistrado. Magistrado Aclaro voto