CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 25 de enero de 2022. Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-06561-01 Actor: Fernando de Jesús Osorio Montoya y otros. Accionado: Tribunal Administrativo de Caldas. Tema Tutela contra providencia judicial – Nulidad y restablecimiento del derecho – Vinculación de litisconsorte necesario.
Decisión: Confirma la improcedencia del amparo (Subsidiariedad). FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Fernando de Jesús Osorio Montoya, a través de apoderado judicial, contra la providencia del 14 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que suspendió provisionalmente el acto administrativo con el que le fue reconocida una pensión de vejez, pronunciamiento emitido con ocasión de una medida cautelar decretada en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad que la UGPP promovió en su contra; lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La UGPP, mediante la Resolución RDP 051921 de 12 de noviembre de 2013, le reconoció al señor Fernando de Jesús Osorio Montoya una pensión de vejez con fundamento en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, normas que integran el régimen anterior al General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, posteriormente, el ente previsional presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad contra el tutelante, con el fin de que se declarara la nulidad del referido acto administrativo, además de solicitar la suspensión provisional de sus efectos jurídicos, al considerar que era contraria al ordenamiento jurídico y no debía seguir surtiendo efectos mientras se determinaba su ilegalidad por dicha vía judicial, en razón al perjuicio que ello genera al sistema pensional y a la sostenibilidad financiera.
El conocimiento del asunto le correspondió al Tribunal Administrativo de Caldas que, mediante auto del 5 de diciembre de 2019, admitió el medio de control y corrió traslado al señor Osorio Montoya de la medida cautelar. La notificación personal de la providencia se surtió el 26 de enero de 2021, a través del correo electrónico epcaguadas@hotmail.com, dirección suministrada por la UGPP en atención al requerimiento efectuado por la Secretaría de dicho tribunal, en la medida en que, inicialmente, no fue posible la entrega por parte de la empresa 4-72 en la dirección física aportada.
El 13 de mayo de 2021, el señor Osorio Montoya interpuso incidente de nulidad por indebida notificación contra el auto de 5 de diciembre de 2019, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133, 134, 135 del Código General del Proceso. No obstante, el Tribunal accionado, a través de auto de 14 de mayo de 2021, decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución RDP 051921 de 12 de noviembre de 2013 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez” expedida por la UGPP en relación con el señor Fernando de Jesús Osorio Montoya.
Posteriormente, el expediente pasó al despacho el 27 de mayo de 2021 para resolver la nulidad por indebida notificación formulada por la parte pasiva, la cual fue resuelta el 8 de septiembre de 2021, en el sentido de declararla infundada. Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, al incurrir en defecto sustantivo y vulneración directa de la constitución por lo siguiente: - En la providencia acusada se consignó que el 5 de diciembre de 2019, se le había corrido traslado del auto admisorio y de la solicitud de la medida cautelar, por medio de notificación personal, la cual se efectuó al correo electrónico epcaguadas@hotmail.com, dado que “mediante sistema postal no fue posible ante la imposibilidad de entrega al destinatario”, sin que la autoridad judicial accionada diera más detalles de dicha situación, frente a lo cual afirmó que “por obvias razones” dicho correo ya no le pertenece pues tenía acceso a éste cuando laboraba en el establecimiento carcelario del cual se retiró hace más de 7 años. - Ante la indebida notificación del auto de 5 de diciembre de 2019, presentó solicitud de nulidad el 13 de mayo de 2021, pues no fue “notificado de manera personal ni mediante correo electrónico de las actuaciones judiciales y demás adoptadas en el proceso judicial que se sigue en su contra con lo cual se encuentran afectándose sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa”, sin embargo, a pesar de dicho incidente, el operador judicial demandado resolvió la solicitud de medida cautelar pretendida por la UGPP pasando por alto la nulidad que le puso en conocimiento, pues fue resuelta posteriormente. - Los fundamentos esgrimidos en la providencia acusada, giraron en torno al incumplimiento del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no acreditó tener al 1° de abril de 1994, 40 años de edad ni haber cotizado 15 o más años de servicios a dicha fecha, no obstante, tal interpretación exegética de la ley pasó por alto lo dispuesto en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 25 de julio de 2005, así como el artículo 1º del Decreto 1950 del 13 de junio de 2005. - El auto de 14 de mayo de 2021 es contrario al precedente y a la interpretación decantada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, “en cuanto al reconocimiento de la pensión especial del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, quienes están amparados por lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y lo consagrado en texto constitucional artículo 48 parágrafo quinto transitorio introducido mediante el Acto Legislativo 01 de 25 de julio de 2005”.
En el presente asunto se configura un perjuicio irremediable porque actualmente se encuentra en mora de obligaciones financieras adquiridas con Bancolombia, las cuales no puede solventar ante la suspensión del pago de su mesada pensional, además del embargo de su mesada pensional en un porcentaje del 45% por concepto de alimentos en favor de sus dos hijas menores de edad, con la cual se cumplía su obligación de brindar alimentos.
Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó: «[…]
SEGUNDO: Se DEJE SIN EFECTOS la providencia del 14 de mayo de 2021 por medio de la cual se Decretó la Suspensión Provisional de la Resolución RDP 051921 del 12 de noviembre de 2013 “por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez” expedida por la UGPP., decisión adoptada por el Magistrado encargado Augusto Morales Valencia quien integra la Sala de Decisión Oral No. 2 del Tribunal Administrativo de Caldas.
TERCERO: Se ORDENE al magistrado Augusto Morales Valencia adoptar una nueva decisión teniendo en cuenta para ello los argumentos expresados mediante la solicitud de nulidad incoada por mi representado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado No. 17-001-23-33-000-2019-00343-00, esto es brindándole la oportunidad de defenderse y presentar los argumentos y demás reparos a que haya lugar haciendo énfasis en todas y cada una las garantías procesales a que haya lugar en especial a pronunciarse sobre las medidas cautelares interpuestas por la UGPP.
CUARTA: se ORDENE todas y cada una de las medidas correctivas a que haya lugar atendiendo los derechos fundamentales vulnerados de mi representado Fernando de Jesús Osorio Montoya y los hechos expuestos mediante la presente acción constitucional […]» II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 1.º de octubre de 2021, se admitió la acción de tute la presentada por Fernando de Jesús Osorio Montoya contra el Tribunal Administrativo del Caldas, y ordenó su notificación como demandados; de otro lado, a la UGPP, a Colpensiones, a la señora Gloria Yaneth Giraldo Suárez y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Aguadas como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.
III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo de Caldas. La magistrada ponente de la sentencia cuestionada rindió informe y solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, además de advertir que previo a que se decidiera sobre la nulidad procesal propuesta por el demandado respecto del auto de 5 de diciembre de 2019, este ya había promovido acción de tutela contra la misma providencia (auto de 14 de mayo de 2021), que acusa en el trámite de la referencia, la cual fue conocida por el Despacho de la Magistrada Rocío Araújo Oñate, y que se identificó con el radicado Nº. 11001-03-15-000-2021-04683-00, acción constitucional que fue declarada improcedente en razón a que no superó el requisito de subsidiariedad. 3.2.
Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP. La apoderada de la entidad dio respuesta al escrito de tutela, efectuando un recuento de los hechos del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que suscitaron esta acción constitucional y afirmando que el accionante se encuentra incurso en una actuación temeraria, ya que, en meses anteriores interpuso una tutela con idéntica solicitud de dejar sin efectos la providencia de 14 de mayo de 2021, para ello, realizó una comparación de los escritos iniciales de las acciones constitucionales, además de indicar que se recurre nuevamente al trámite tutelar para insistir que el juez constitucional deje sin efectos una providencia judicial. 3.3.
Colpensiones, la señora Gloria Yaneth Giraldo Suárez y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Aguadas. Guardaron silencio. IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante la sentencia del 4 de noviembre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela al considerar que: «[…] Por consiguiente, esta Sección declarará improcedente la presente acción de tutela, con ocasión a que la parte accionante no interpuso el recurso de apelación, contemplado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, para controvertir la providencia de 14 de mayo de 2021, por medio de la cual se decretó la medida cautelar que suspendió provisionalmente la Resolución Nº.
RDP 051921 de 12 de noviembre de 2013. […]» V. LA IMPUGNACIÓN La parte actora, impugnó la decisión del a quo, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela y haciendo énfasis en la posibilidad de flexibilizar los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; y el caso concreto – requisito de la subsidiariedad. 6.1.
Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 4 de noviembre de 2021, por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 6.2.
Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 6.3. De la subsidiariedad en el caso concreto.
De conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional y esta Corporación, para que la acción de tutela proceda debe cumplir, entre otras cosas, con la cláusula formal de la subsidiariedad. De conformidad con el artículo 86 constitucional se dispone que: « […]
ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.(Subrayado por la Sala) […]» Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 «[…] por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política […]», en su artículo 6 dispone: «[…] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela.
La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]».
La subsidiariedad de la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos legales que, por negligencia, descuido o incuria, no han sido ejercidos o promovidos por quien se considera afectado, a menos que se convierta en el único medio eficaz e idóneo que le permita amparar un derecho fundamental. Ahora bien, esta regla general merece una excepción, esto es, cuando se convierte en el único medio que con eficiencia e idoneidad permite amparar un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado; esta excepción está sujeta a que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación gravosa que así se lo impedía. Respecto a la procedencia de la acción de tutela cuando existe otros mecanismos de defensa judicial la Corte Constitucional, señaló: «[…] Como se ha expresado, cuando se pretende controvertir mediante la acción de tutela una decisión judicial, los requisitos generales de procedencia se hacen más exigentes pues (i) la persona que se considera afectada por una actuación judicial tiene, al interior del proceso, diferentes vías para defender sus derechos y (ii) no es el propósito de la acción de tutela el que se produzca una invasión de competencias por parte del juez constitucional, frente a las demás autoridades judiciales.
Para la Corte es claro que al juez natural corresponde el estudio detallado de todos los elementos normativos y fácticos discutidos mediante un proceso judicial, a través de un amplio debate probatorio y de la interpretación y aplicación de las cláusulas legales involucradas en el conflicto. Al segundo, en cambio, sólo le corresponde conocer de violaciones o amenazas a los derechos fundamentales derivadas de las actuaciones judiciales, sin involucrarse en las controversias propias del litigio y, además, sólo en caso de que hayan sido alegadas al interior del proceso sin éxito.
Esta restricción en la actuación del juez de tutela es una consecuencia de la obligación del peticionario de actuar diligentemente y agotar todos los recursos judiciales existentes al interior del proceso para la defensa de sus derechos como requisito previo a la interposición de la acción de tutela, salvo que medien circunstancias de fuerza mayor que le corresponde alegar y demostrar al peticionario [ ]» En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación han señalado reiteradamente que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no alterno de administración de justicia, esto significa que los conflictos jurídicos deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias administrativas y jurisdiccionales, y que sólo ante la inexistencia o inoperancia de las mismas, resulta factible acudir a la acción constitucional.
Así, teniendo en cuenta los diferentes puntos de derecho expuestos en los acápites anteriores, así como los supuestos debidamente acreditados a través de los medios probatorios allegados a la litis constitucional, se tiene que el presente recurso de amparo no es procedente en tanto se incumple con la subsidiariedad como requisito general de procedencia de la manera que, a continuación, pasa a exponerse.
De los argumentos expuestos en el escrito de tutela y las pruebas aportadas al expediente, se observa que el Tribunal Administrativo de Caldas, a través de auto del 14 de mayo de 2021, decretó como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución RDP 051921 de 12 de noviembre de 2013, por medio de la cual se le reconoció la pensión al señor Fernando de Jesús Osorio Montoya, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 17001-23-33-000-2019-00343-00, promovido por la UGPP en la modalidad de lesividad.
No obstante, el demandado, no apeló el pronunciamiento judicial mencionado, pese a que lo allí resuelto resultó adverso a sus intereses, es decir, tuvo la oportunidad procesal de cuestionar dicha decisión, en ejercicio de su derecho de contradicción y defensa, en los términos del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, guardó silencio.
Establece la norma: «[…] ARTÍCULO 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar […]». Dicho lo anterior, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.
Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. Es decir, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que la acción de tutela de la referencia, resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la Providencia del 14 de mayo de 2021, hoy acusada, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, pudo ser recurrida a través del recurso alzada y ello no ocurrió. Por su parte, en el presente asunto no se evidencia siquiera la procedencia de un amparo transitorio, en la medida en que el Tribunal Administrativo de Caldas emitió el pronunciamiento cautelar cuestionado en sede de tutela con el fin de conservar el objeto del proceso y los derechos de la entidad pública, asimismo, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para argumentar pretensiones económico en las que la parte actora sustenta un presunto perjuicio irremediable, máxime si se tiene en cuenta que la situación particular implica incidir en cuestiones de legalidad que corresponden al juez natural del asunto.
De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial de la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala CONFIRMARÁ la decisión del A quo de declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Fernando de Jesús Osorio Montoya contra el Tribunal Administrativo de Caldas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 4 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Fernando de Jesús Osorio Montoya contra el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.