25000234200020140087802 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONJUEZ PONENTE: HÉCTOR DÍAZ MORENO Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000 23 42 000 2014 00878 02 (4663-2019) Demandante: Claudia Patricia Arguello Salomón Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación Asunto: Bonificación por compensación (Decreto 610 de 1998) Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES 1. la demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la señora Claudia Patricia Arguello Salomón, a través de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del oficio No. OPER Radicado No. 20133100062411 de 2 de octubre de 2013, mediante el cual la Fiscalía General de la Nación dio respuesta al derecho de petición radicado el 27 de septiembre de 2013, negándole a la actora el reconocimiento, la liquidación y pago del reajuste del 10% para alcanzar el 80% de los ingresos correspondientes a un magistrado de alta corte, conforme al Decreto 610 de 1998.

Como consecuencia de tales declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación- Fiscalía General de La Nación, proceder al reajuste, reconocimiento y pago del diez por ciento (10%) de los ingresos que por todo concepto reciba un magistrado de alta corte, hasta completar el ochenta por ciento (80%) de la bonificación a que tiene derecho la actora, desde el 19 de abril de 2011, hasta el 31 de diciembre de 2011, conforme al decreto 610 de 1998, teniendo en cuenta su cargo de Fiscal delegado ante el tribunal.

Finalmente solicita que las sumas que resulten a favor del actor, sean canceladas con la indexación correspondiente acorde con el artículo 187 del CPACA, que se dé cumplimiento al pago según lo previsto en el artículo 192 del CPACA y de no dar cumplimiento a la decisión dentro de tal término, se condene a la demandada a pagar los intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia, y a su vez se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la entidad accionada contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y condenas, al indicar que no existen fundamentos de hecho ni de derecho. Inició su exposición indicando que en el decreto 610 de 1998 en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4° de 1992, en el artículo 1° se creó la bonificación por compensación, y en el artículo 2° se determinó su aplicación para algunos funcionarios.

En el artículo 3° se determinó que se pagaría mensualmente y que tendría efectos fiscales desde el 1° de enero de 1999. Tal disposición fue adicionada por el decreto 1239 de 1998 haciéndola extensiva a los secretarios generales de las corporaciones judiciales. Luego mediante el decreto 2668 de 1998 fueron derogadas tales disposiciones, y mediante el decreto 664 de 1999 el Gobierno estableció la bonificación por compensación con carácter permanente pagadera mensualmente con efectos fiscales a partir del 1 de septiembre de 1999, para algunos servidores, estableciendo su cuantía. En el año 2000 tal bonificación fue reglamentada mediante el decreto 2783 de 2000, para el año 2001 por el Decreto 1476, en el año 2002 mediante el Decreto 663 y en el año 2003 por el Decreto 3750, en los cuales se estableció el valor a reconocer por dicho concepto.

Debe resaltarse que en sentencia del 25 de septiembre de 2001, se declaró nulo el decreto 2668 de 1998, por el Consejo de Estado. Con base en ello, adujó que los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Distrito, desde el momento de la creación de la bonificación por compensación, es decir desde el 1° de enero de 1999, han sido beneficiarios de la misma, en la cuantía determinada en cada uno de los decretos expedidos para cada vigencia fiscal acorde con el artículo 4 de la Ley 4° de 1992.

En virtud de las demandas instauradas, se abrió paso a un proceso de concertación con el Gobierno Nacional y como resultado de ese proceso, fue expedido el Decreto 4040 de 2004, en el cual se creó la bonificación por gestión judicial para los magistrados de Tribunal y otros funcionarios, estableciéndose el monto a pagar para quienes estuviesen vinculados entre el 1° de enero de 1999 y el 31 de diciembre de 2003, y cumpliendo las exigencias del artículo 2 de tal decreto.

Sintetizando, precisó que los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2668 de 1998, y éste fue declarado nulo, por lo que indicó que se debe diferenciar el reglamento establecido para la bonificación por compensación y el correspondiente a la bonificación por gestión judicial. Indicó que el Decreto 610 de 1998 estuvo vigente entre el 1° de enero y el 31 de agosto de 1999, ya que cada año el Gobierno expedía los decretos a través de los cuales se actualizaban los valores de la mencionada bonificación, por lo que no es viable exigir el pago en un porcentaje del 80 %.

En el año 2004, mediante el Decreto 4040 en el artículo 4 se hizo referencia a la suma fija que debían percibir por bonificación por gestión judicial, sin hacer mención a porcentaje alguno, la cual equivale a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale el 70 % de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de altas cortes, y la cual sería pagada a quienes se vincularan a partir del 1° de enero de 2004.

Finalmente señala, que la Fiscalía General de la Nación, no podía acceder a las pretensiones de la parte actora, por cuanto la entidad reconoció, liquidó y pagó lo que la ley le ha ordenado, y propuso como excepción la genérica.

6. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia inicial profirió sentencia el 9 de octubre de 2017, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “TERCERO. - Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Radicado OPER No. 20133100062411 de 2 de octubre de 2013 expedido por la Jefe de Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual no se accedió a la petición de la demandante de pago de la bonificación por compensación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. -Condenase a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a CLAUDIA PATRICIA ARGÜELLO, el derecho adquirido a recibir el equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un Magistrado de Alta Corte, incluyendo la prima de servicios. prima de vacaciones, prima de navidad. bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, desde el 19 de abril de 2011 y hasta cuando esta siga ejerciendo el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal o uno equivalente, teniendo en cuenta la fecha en que en virtud de la sentencia del 14 de diciembre de 2011, por la cual se anuló el Decreto 4040 de 2004, empezó a pagársele el mencionado porcentaje, con los correspondientes reajustes, de conformidad con el Decreto 610 de 1998, según lo expuesto en la parte motiva.”

7. EL RECURSO DE APELACIÓN Actuando dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando revocar el fallo de primera instancia, o en su defecto, se modifique la sentencia teniendo en cuenta el período de prescripción. Afirma la apelante, que la prescripción se encuentra definida en el artículo 1625 del C.C. como medio de extinción de obligaciones, y el cual requiere para su ocurrencia que, (i) transcurra el tiempo legalmente establecido, y (ii) tanto el titular del derecho o acción, como el deudor legitimado pasivamente para enfrentar la acción el titular, se abstengan en ese tiempo legalmente establecido de ejercer o de reconocer el derecho, respectivamente.

Aduce que la prescripción opero en lo que refiere a la bonificación por compensación, debido a que el demandante estaba sometido al régimen prescriptivo establecido en el artículo 30 y 41 del Decreto 3135 de 1968. Señala al respecto, que el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, dentro del radicado No. 41001-23-33-000-2016-00041-02, concluyó que: “Esta sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho de reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2° del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.

Esa regla tiene una excepción, que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.

Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. Y aplica para las reclamaciones posteriores al 27 de enero de 2012 la prescripción trienal aplica ya sin excepciones.” Así las cosas, al haber presentado la solicitud el 26 de septiembre de 2013, está prescrito cualquier derecho anterior al 15 de abril de 2011, no siendo entonces posible el reconocimiento que ordena la sentencia objeto de recurso desde el 19 de abril de 2011; debiéndose aclarar además que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional, tal como lo advierte la sentencia de unificación citada.

Finalmente señalo la recurrente, que en el presente asunto no se puede advertir una falsa motivación o cualquier otro vicio de nulidad, como quiera que la negativa de la Fiscalía General de la Nación frente a la petición del demandante se ajusta a derecho, razón por la que hay que señalar que la entidad obró en cumplimiento de un deber legal, habiendo dado aplicación a lo que en materia salarial y prestacional debe seguirse, no habiendo lugar a la prosperidad de las pretensiones del demandante.

9. TRÁMITE PROCESAL EN LA SEGUNDA INSTANCIA 9.1. En providencia del 18 de febrero de 2021, los Magistrados de la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, se declararon impedidos para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 9 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9.2.

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante auto visible en folio 289, declaró fundado el impedimento manifestado por sus homólogos, y dispuso, en consecuencia, el sorteo de Conjueces, el cual se efectuó el 20 de septiembre de 2021. 9.3. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 19 de noviembre de 2021, proferido por la Conjuez Ponente. 9.4.

Mediante auto del 29 de julio de 2022, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión.

10. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. Parte demandante: Dentro del término de traslado la apoderada de la parte demandada presentó alegatos de conclusión, solicitando confirmar el fallo de primera instancia y que se acceda a las pretensiones de la demanda. Manifestó que el apelante no puede pretender argumentar una prescripción, cuando dentro de la oportunidad procesal – la contestación-, no lo hizo, por lo tanto, el recurso de apelación solamente se abre camino cuando se adopta una decisión contraria a las pretensiones o excepciones alegadas, y en el presente caso solo se alegó como defensa la excepción genérica.

Precisó que del material probatorio valorado no existe duda que el demandante es funcionario destinatario de los derechos consagrados en el Decreto 610 de 1998 y de la Ley 4° de 1992, debido al cargo que ostenta. Señaló que la demandada confesó que la consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, fue la aplicación del Decreto 610 de 1998, al indicarse en su contestación que el Decreto 610 de 1998, tomó plena vigencia, razón por la cual el Gobierno procedió a expedir el Decreto 0877 de 2012, en el que se reajustó la bonificación por compensación. Con base en ello, la Fiscalía conoce que se recobraron los efectos del Decreto 610, y pese a esto, insiste en que fue ese el régimen aplicable al demandante, sin existir justificación para que fuera así, por el contrario, tal y como quedó demostrado fueron precisamente las razones para que declarara nulo el Decreto 4040.

Refirió que es evidente que en la actualidad coexisten dos regímenes salariales diferentes aplicables a los Magistrados de Tribunal, sin embargo, la demandada concluye que ha cumplido con la obligación legal impuesta, e indica que están en cumplimiento de un deber legal. Sostuvo que como lo indicó el a-quo el reconocimiento del Decreto 610 de 1998 se hace con fundamento en que el Decreto 4040 fue declarado nulo, y en su vigencia debía inaplicase y así se pidió en la demanda, por cuanto las prestaciones debidas y las diferencias adeudadas si están pendientes por cubrir por parte de la accionada, y por ello la decisión debe mantenerse, ya que no es cierto que se esté cumpliendo a cabalidad con el pago de la bonificación por compensación, ya que no realizaron las erogaciones de manera completa al demandante.

Por las anteriores razones solicitó la confirmación del fallo de primer grado, máxime cuando ya existe pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2016, en el que resalta que las autoridades administrativas les compete atender esas legitimas reclamaciones y no en sede judicial. Además cita apartes de la sentencia del 2 de septiembre de 2019, dentro del proceso No. 41001-23-33-000-2016-00041, en la que se reconoce el derecho y pago de la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1998 -80 % de lo que percibe un Magistrado de Alta Corte- al demandante que actúa en calidad de Fiscal Delegado ante Tribunal, y se aclara que un Magistrado de Alta Corte tiene derecho a recibir el 100 % de la remuneración y prestaciones sociales de un Congresista de la República, incluyendo el auxilio de cesantías.

Adujó, que no existe prescripción, pues de manera oportuna se presentó la solicitud de reclamación, y no podría aplicarse una sanción cuando estaban vigentes dos regímenes salariales de manera simultánea, y al no alegarse de forma expresa la prescripción debe denegarse. Finalmente argumentó que conforme lo reconoce el Consejo de Estado para liquidar la prima especial de servicios no se ha tenido en cuenta el concepto por cesantías devengadas por los congresistas, y lo cierto es que son una prestación social que se debe tener en cuenta para el monto de la pensión, por cuanto como lo consagra el artículo 15 de la ley 4° de 1992, la prima especial de servicios debe ser igual a la diferencia entre los ingresos laborales totales que anualmente reciben los miembros del Congreso y los que por esta misma perciben los Magistrados de Altas Cortes.

Enunció varias citas de jurisprudencia con respecto de los derechos demandados para que se confirme la decisión apelada. 10.2. Parte demandada: Transcurrido el término para presentar alegatos de conclusión la parte demandada en índice 35 del aplicativo samai, radicó sus alegatos solicitando revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 10.3.

Ministerio Público: No emitió concepto para el proceso de la referencia. II.- CONSIDERACIONES Manifestación de impedimento El Doctor Orlando Enrique Ramírez Durán, manifestó a la Sala que se encuentra impedido para actuar en el presente proceso en razón a que se encuentra inmerso en la causal de impedimento establecida en el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso.

Ciertamente y conforme lo dispone el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso, se configura impedimento cuando existe un pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar y como el Dr. Ramírez Duran tiene un pleito pendiente contra la Nación- Procuraduría General de la Nación, encuentra la Sala que le asiste razón al Señor Conjuez Dr. Orlando Enrique Ramírez Durán, situación que conduce a la aceptación del impedimento y por lo tanto se le separa del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario el nombramiento de otro Conjuez al no desconfigurarse el quorum decisorio Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Conforme a lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda.

Surtido el trámite procesal en segunda instancia, el proceso fue recibido en el despacho del Conjuez Ponente, para fallo, el 13 de octubre de 2022 El problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el presente asunto se deben definir los siguientes problemas jurídicos: (i) le asiste derecho al demandante al reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, y (ii) la prescripción del derecho reclamado.

Marco normativo y jurisprudencial El Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992,” Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en el artículo 15 estableció una prima especial de servicios, sin carácter salarial, para los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, que sumada a los demás ingresos laborales, igualen a los percibidos en su totalidad, por los miembros del congreso, sin que en ningún caso los supere, es decir, se equiparó el salario de los magistrados de las Altas Cortes al de los congresistas.

En el año 1998, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998 y en su artículo 1 creó la llamada bonificación por compensación. Dispuso el artículo 1 del Decreto 610 de 1998: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). El Decreto 610 de 1998, adicionado por el Decreto 1239 de 1998, tuvo como finalidad, ponerle punto final a la desigualdad salarial existente entre magistrados de Alta Corte y demás funcionarios del sector judicial.

Como se definió en los considerandos del Decreto 610 de 1998, la bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de Alta Corte. En los considerandos del Decreto 610 se estipulo lo siguiente: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que igualen el sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado.

Es absolutamente claro que la Bonificación por Compensación, creada en el Decreto 610 de 1998, lo fue en porcentajes equivalentes al 60%, 70% y 80% para la vigencia fiscal 1999, 2000 y 2001 en adelante; en otros términos, se creó una bonificación por compensación, equivalente al 60% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes para el año 1999, el 70% para el año 2000 y del año 2001 en adelante el 80% Ahora bien,la norma señala que para la vigencia fiscal de 2001, los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; ello significa, que para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación, se debe tener en cuenta el 80% de lo que por todo concepto laboral devenguen los magistrados de las Altas Cortes y en el criterio “todo concepto” por supuesto se incluye la prima de servicios.

En cuanto a los destinatarios de este derecho, el Decreto 610 de 1998 prescribió en el artículo 2 que “ La Bonificación por Compensación de que trata el artículo anterior, se aplicará a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; a los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; a los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; a los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; a los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito.” En la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces, se definió la base de liquidación de los ingresos laborales de los Magistrados de las altas Cortes para determinar el porcentaje de la bonificación por compensación. En la mencionada sentencia se dijo lo siguiente: “Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Así que el valor que se cancela por bonificación por compensación es el resultado de la diferencia entre lo proyectado como ingresos anuales que “por todo concepto” reciban los magistrados de Alta Corte y los ingresos anuales de magistrado de Tribunal y demás cargos equivalentes, para fijar el ingreso laboral de éstos últimos en un 80% a partir del año 2001 Esta Sala de conjueces, en distintas sentencias, ha precisado con fundamento en el marco normativo reseñado que a los beneficiarios de la bonificación por compensación se les debe otorgar el 80% por ciento de los ingresos que devengan los magistrados de Alta Corte; estos ingresos deben incluir la prima especial de servicios, la cual contiene todos los ingresos laborales percibidos por los miembros del Congreso, dentro de los cuales se debe tener en cuenta las cesantías percibidas por los mismos, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 18 de mayo de 2016 dictada con ponencia del Conjuez Dr. Jorge Iván Acuña Arrieta.

LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL DEL DERECHO RECLAMADO En materia de prescripción, esta Sala de Conjueces se remitirá a lo ya definido por la Sala de Conjueces en Sentencia de Unificación, en la cual, se precisó que no se configura la prescripción trienal cuando se advierte la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, el previsto en el Decreto 610 de 1998 y el regulado en el Decreto 4040 de 2004; circunstancia que hace imposible hablar de la exigibilidad del derecho a reclamar, por lo que se consideró que la exigibilidad del derecho se tiene a partir de la fecha de ejecutoría de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, el 28 de enero de 2012.

En sentencia de Unificación Jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se estableció, lo siguiente: “Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. Es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad.

El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho. En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004.

“Se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…).

Ahora bien; Sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 28 de enero de 2012. …” (Subraya y negrillas fuera de texto).

A la situación jurídica antes mencionada, se debe agregar que mediante el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998 se derogó los Decretos 610 y 1239 de ese mismo año; Decreto que también fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

Esta sentencia quedo debidamente ejecutoriada el 05 de octubre de 2001. La declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, recobraron su vigencia, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la bonificación por compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 05 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 23 de mayo de 2018, realizó las siguientes precisiones sobre la prescripción trienal: “Sobre este punto, esta Sala de Conjueces precisa que si bien a través de estas sentencias se declaró que con la ejecutoria de la sentencia que declaró de nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, si procede decretarla, pues en este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto, los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de demandar el reconocimiento y pago del 80% de lo que devengaban los magistrados de las altas cortes; salvo que se encontraran en una de las dos situaciones descritas en el numeral 2º del Decreto 4040 de 2004, que son:i) haber iniciado acciones judiciales relacionadas con la bonificación por compensación y haber desistido a sus pretensiones y ii) haber efectuado reclamaciones y suscribir contratos de transacción.” Dado lo anterior, se desestiman las razones que sustentan el recurso de apelación presentado por la parte demandada no sólo porque el tema de la bonificación por compensación, en los supuestos que informan la demanda, ya se encuentra definido a partir de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, con efectos ex tunc, sino también cuando se repara respecto a la prescripción alegada que el momento de exigibilidad en el presente caso, de conformidad con la sentencia de unificación Jurisprudencial, se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de la bonificación por gestión judicial; momento para el cual el demandante ya había interpuesto la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la actuación que ocupa la atención de la Sala de Conjueces.” (Subraya y negrillas fuera de texto).

De la jurisprudencia antes transcrita, se concluye que, en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que, a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción. En lo que atañe a la Bonificación por Compensación regulada en el Decreto 610 de 1998, resulta necesario tener en cuenta dos situaciones jurídicas, inherentes a la exigibilidad del derecho y por ende a la aplicación del régimen prescriptivo: Los Decretos 610 y 1239 de 1998 fueron derogados por el Decreto 2668 del 31 de diciembre de 1998, Decreto que fue demandado ante la Sección Segunda del Consejo de Estado y mediante sentencia de la Sala de Conjueces, proferida el 25 de septiembre de 2001, se declaró su nulidad.

El Decreto 4040 de 2004 y el régimen de la bonificación por gestión judicial frente al Decreto 610 de 1998. Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

En el presente caso, resulta pertinente tener en cuenta que el objeto de las pretensiones es el reconocimiento y pago de la diferencia de la bonificación por compensación desde el 19 de abril de 2011 hasta tanto ejerza el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, en el porcentaje del 80% de lo que por todo concepto devenguen los magistrados de las Altas Cortes, petición que presentó el 26 de septiembre de 2013, es decir, dos años y cinco meses después de que el derecho se hizo exigible con la ejecutoria de la sentencia que decretó la nulidad del Decreto 4040, esto es el 28 de enero de 2012, razón por la cual, no ocurrió la prescripción alegada por la entidad demandada en su recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Conjuez Orlando Enrique Ramírez Durán. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto SEGUNDO: CONFIRMASE la sentencia proferida 9 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria que accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por la señora Claudia Patricia Arguello Salomón contra la Nación- Fiscalía General De La Nación. Cópiese, notifíquese devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez ponente Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.