CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 2500-23-42-000-2016-06212-01 No. Interno: 0081-2021 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Demandado: Hernán Marulanda Echavarría Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 (Lesividad) Tema: Traslado de régimen pérdida de la transición por retorno al no cumplir con el requisito del cálculo de rentabilidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia del 6 de agosto de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la entidad Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resoluciones Nos. GNR 19759 de 21 de enero de 2014 y GNR 440654 de 24 de diciembre de 2014, expedidas por Colpensiones a través de las cuales se reconoció y ordenó el pago y posterior reliquidación de la pensión de vejez a favor del señor Hernán Marulanda Echavarría. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita: i) el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del señor Hernán Marulanda Echavarría de conformidad con lo ordenado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, estableciendo la fecha de causación, los factores salariales, la tasa de reemplazo y el monto de la mesada pensional; ii) se ordene al señor Hernán Marulanda Echavarría a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, la devolución de la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de la pensión de vejez hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad de los actos demandados; iii) se ordene a la Entidad Promotora de Salud a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el reintegro del valor girado de más por concepto de salud en favor del señor Hernán Marulanda Echavarría desde la fecha de inclusión en nómina de la pensión de vejez hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad de los actos acusados; y iv) se ordene el pago de la indexación o intereses a los que haya lugar.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: El apoderado de la Entidad demandante refiere que ésta le reconoció una pensión de vejez al señor Hernán Marulanda Echavarría por medio de la Resolución No. GNR 19759 de 21 de enero de 2014, toda vez que acreditó por 1767 semanas cotizadas; conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; prestación que se hizo efectiva a partir del 01 de febrero de 2014.

Indica que por medio de escrito de 18 de febrero de 2014 el demandado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra el acto administrativo que reconoció la pensión; por lo que se expidió la Resolución GNR 440654 del 24 de diciembre de 2014 mediante la cual se dio efectividad a la prestación a partir del 02 de diciembre del 2013 y se ordenó el pago del retroactivo correspondiente.

Señala que en atención a que el demandado retornó del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, el 4 de mayo de 2015 se solicitó la actualización de rentabilidad a Asofondos; obteniendo como respuesta que "el estudio de rentabilidad solicitado fue tramitado y el resultado del Cálculo es NO CUMPLE.

La Gerencia de Ingresos y Egresos generó Comprobante de Pago y fue enviado al ciudadano para su respectivo pago con fecha límite de pago 8 de Junio de 2010". Precisa que a través de radicado 2015-3694922 de fecha 27 de abril de 2015, la apoderada del pensionado solicitó que se desistiera “del cobro realizado por concepto de cálculo de rentabilidad para recuperar transición”, en razón a que mediante Resolución No. GNR 440654 de 24 de diciembre de 2014, Colpensiones informó que: " se determinó que el aporte legal trasladado SI CUMPLE con los rendimientos que hubieren podido tener si hubiere permanecido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, conservando en consecuencia el Régimen de transición ".

Manifiesta que mediante acto administrativo No. VPB 50331 de 24 de junio de 2015 Colpensiones requirió al demandado para autorizar la revocatoria parcial de la Resolución No. GNR 19759 del 21 de enero de 2014 y la Resolución No. GNR 440654 del 24 de diciembre de 2014, por no ser beneficiario del régimen de transición, pues “desistió del cobro por concepto de cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición” y en tal medida la pensión debió reconocerse conforme a la Ley 100 de 1993 y no conforme a normas anteriores.

Expone que a través de escrito radicado con el No. 2015-74033552 de 12 de agosto de 2015, el demandado contestó el requerimiento manifestando que no autorizaba la revocatoria de los actos administrativos señalados; reiterando que Colpensiones, mediante Resolución No. GNR 440654 de 24 de diciembre de 2014 informó que sí se cumplían los requisitos para que el demandado fuera beneficiario del régimen de transición. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Ley 100 de 1993 artículo 36, Decreto 3800 de 2003 y la Circular Externa 06 de 2011 de la Superintendencia Financiera. El apoderado de la entidad demandante hace un recuento normativo sobre los requisitos que debe acreditar un asegurado para conservar el régimen de transición en caso que haya decidido trasladarse al Régimen de Prima Media con prestación definida, para efecto de lo cual cita las sentencias de unificación SU-062 de 2010 y SU-130 de 2013, las que reitera lo señalado en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 concluyendo que para poder acceder a este beneficio se debe contar con quince 15 años o más de servicios cotizados a 01 de abril de 1994.

Advierte que el interesado puede trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Agrega que se debe trasladar la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, incluyendo lo que la persona aportó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y dicho ahorro no puede ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente que se hubiere efectuado en caso de haber permanecido en el régimen de prima media.

Expone que, de conformidad con la norma citada, las resoluciones demandadas son contrarias a la Ley, toda vez que si bien es cierto el señor Hernán Marulanda Echavarría cuenta con 884 semanas al 01 de abril de 1994, no cumple con el requisito de la equivalencia entre el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y el monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media.

Finalmente señala que se le otorgó la oportunidad al demandado de consignar la diferencia que resultó entre el saldo de la cuenta de ahorro individual y el monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media, con la finalidad de cumplir con los requisitos para poder disfrutar de la pensión, empero, el señor Hernán Marulanda Echavarría, a través de escrito de fecha 27 de abril de 2015 manifestó “desistir del cobro” realizado por concepto de cálculo de rentabilidad para recuperar la transición. 2.

Contestación de la demanda El señor Hernán Marulanda Echavarría a través de apoderada da respuesta a la demanda incoada y manifiesta que se opone a las pretensiones ya que las resoluciones demandadas fueron motivadas con apego al marco legal vigente, en acatamiento de los antecedentes y actos administrativos previos, así como en desarrollo de los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes.

Afirma que contrario a lo manifestado por la entidad demandante, en el escrito de desistimiento del pago del cálculo de rentabilidad, se indicó que el mismo no era aplicable al demandado porque ya existía un pronunciamiento de Colpensiones mediante el cual se había resuelto no pagar ningún valor por dicho concepto, esto sumado a que ya existía un acto administrativo ejecutoriado por el cual se reconoció la pensión. Agrega que la norma que regula el cobro del pago del cálculo de rentabilidad se encontraba suspendida provisionalmente desde el 05 de marzo de 2009 y posteriormente fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de sentencia del 06 de abril de 2011 al advertirse una extralimitación del poder ejecutivo en la reglamentación del Decreto 3800 de 2003, por lo que realizar el mencionado cobro incurriría en un desconocimiento de decisiones judiciales.

Señala que la entidad demandante no podría revocar los actos administrativos bajo estudio ni tampoco solicitar la nulidad de los mismos ya que el acto administrativo que las soporta, esto es el oficio No. 2014_10670712 por medio del cual se efectuó la liquidación del cálculo de rentabilidad y es base de las resoluciones aquí demandadas, también se encuentra en firme siendo este el acto que se debió atacar, es más las decisiones cuentan con fuerza de ejecutoria y gozan de una correcta y legal motivación. Finalmente indica que las pretensiones de la entidad demandante son infundadas y desconocen la legalidad de los actos administrativos expedidos en correcta forma, además de soportar su concepto de violación en normas inconstitucionales. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 6 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Refiere que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que el único requisito que se puede exigir para que el afiliado al sistema de pensiones no pierda el régimen de transición, es que acredite el cumplimiento de 15 años de servicio a 1° de abril de 1994, sin perjuicio del valor de la suma que se trasladó del fondo privado al público.

En consecuencia, no es posible acceder a que la pensión del señor Hernán Marulanda Echavarría se liquide conforma a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003. Aduce que el demandado manifestó a COLPENSIONES que mediante escrito de 27 de abril de 2015 se opuso al cobro efectuado por la entidad y en efecto se negó a efectuar el pago requerido, en razón a que existía un acto administrativo en firme, mediante el cual se indicó que sí cumplía con el requisito para regresar al régimen de transición y en tal medida no era posible reclamarle la consignación de ninguna suma.

De lo expuesto, la Sala advierte que, a diferencia de lo indicado por la entidad demandante, el señor Hernán Marulanda Echavarría no renunció a la aplicación del régimen de transición, sino que por el contrario, se opuso a cumplir la condición impuesta por la demandada consistente en pagar la suma de $15.451.332 como requisito para poder conservar el régimen de transición, comportamiento que se considera ajustado a derecho pues como quedó expuesto, el requisito exigido por la entidad no era procedente en los términos ordenados por el Consejo de Estado en el fallo de nulidad de 6 de abril de 2011, en la cual además se dejó claro que con el requisito establecido en el literal b) artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 el Gobierno Nacional introdujo una restricción que hace nugatoria en la práctica la conservación del régimen de transición bajo las condiciones de la sentencia C789-02.

Agrega que la sentencia de nulidad citada concluye que “los afiliados al Sistema General de Pensiones únicamente deben cumplir los requisitos establecidos expresamente por las normas legales, independientemente de la rentabilidad que se obtenga, pues dicha circunstancia es totalmente ajena al aportante..”. Añade que en esta medida no resulta acorde con la filosofía expuesta en la jurisprudencia, que por el hecho de haber permitido al demandado efectuar el pago de los rendimientos faltantes y éste a su vez se haya negado a efectuar dicho pago, considerar que se configuró una pérdida del régimen de transición, pues la norma que establecía tal reintegro fue declarada nula y además constituye una carga económica que no debe ser impuesta al afiliado para que se le permita conservar el beneficio de la transición, luego obligar al pago de los rendimientos perdidos, redunda precisamente en la vulneración de los derechos de los usuarios del sistema, máxime si se tiene en cuenta que en el sub lite, la Administración ya se había pronunciado sobre el caso del demandado y había determinado que éste cumplía los requisitos para retornar al RPM, lo que implicó que el demandado, en virtud del principio de la confianza legítima, considerara que su reconocimiento pensional se efectuó conforme a derecho. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la entidad actora recurso de apelación contra la sentencia impugnada al considerar que: Según lo dispuesto por la Corte Constitucional mediante sentencias C-789 de 2002 y SU 062 de 2010, en concordancia con lo dispuesto en los Decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008, que consagró que las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en el caso de servidores públicos del orden territorial) ostenten 15 años de servicios y/o cotizaciones, conservaran el régimen de transición en caso de traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, siempre que se den las siguientes condiciones: I) Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslada a éste, todo el ahorro que había efectuado el afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, incluyendo lo que la persona aportó al Fondo de Garantía de la Pensión mínima.

II) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media con prestación definida. En otras palabras, se condicionó la aplicación de tal régimen al cumplimiento de los dos requisitos transcritos y haber cumplido 15 años o más de servicios cotizados al 1°de abril de 1994.

Al descender al caso en particular, advierte que el demandado no cumplía con el requisito del monto total que debía trasladar, por ser inferior al correspondiente en el régimen público, por lo que se le facilitó la oportunidad de realizar el pago del cálculo de rentabilidad, oportunidad a la cual el demandando no quiso acceder, razón por la cual no conserva el régimen de transición y por lo tanto las resoluciones que le concedieron la pensión y la posterior reliquidación no se ajustan a derecho, en consecuencia peticiona revocar el fallo impugnado. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de octubre, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1. Entidad demandante La parte actora reitera lo señalado en la demanda y en el recurso de apelación, concluyendo que, si bien es cierto el señor Hernán Marulanda Echavarría, en efecto cuenta con 884 semanas al 01 de abril de 1994, no cumple con el requisito de la equivalencia entre el ahorro efectuado en el Régimen de Ahorro Individual y el monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media.

Por lo anterior es claro que no se da el cumplimiento de los requisitos legales, pues se atenta contra el Principio de Estabilidad Financiera del sistema General de Pensiones, establecido en el acto Legislativo 001 de 2005, como una obligación del Estado, entendido como el manejo eficiente de los recursos asignados a dicho sistema, con el objeto de garantizar a todos los habitantes, el derecho irrenunciable a la seguridad social, procurando que las decisiones que afectan dicho sistema, como el reconocimiento de prestaciones, se adopten teniendo en cuenta que está conformado por recursos limitados, que se distribuyen de acuerdo con las necesidades de la población. Lo afirmado sin que para el caso en concreto se pueda establecer la buena fe del aquí accionado, toda vez que desde el mismo momento en que se le solicitó la revocatoria del acto administrativo proferido por Colpensiones, sabía que la prestación adjudicada no correspondía en derecho.

Por lo anterior peticiona se acoja todas y cada una de las pretensiones de la demanda. 5.2. El señor Hernán Marulanda Echavarría El demandado sostiene que la decisión del Tribunal de primer grado fue ajustada a derecho y en asocio a la jurisprudencia que sobre el presente asunto ha definido el Consejo de Estado y donde se ha establecido que el Ejecutivo Nacional desbordó su potestad reglamentaria al imponer el requisito del literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, razón por la cual, fue declarada nula por parte del Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 6 de abril de 2011, dentro del expediente con radicación 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07) con Ponencia del Consejero Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Considera que fue acertada la decisión del A – quo, al determinar y acoger los argumentos de la contención, que al momento de expedirse los actos administrativos demandados como la elaboración de las liquidaciones del cálculo de rentabilidad, la actora desconoció por completo que el Consejo de Estado ya había declarado la nulidad de la expresión que soporta la presunta legalidad de la que hoy se duele para elevar las pretensiones de la demanda, por lo que su razón no resulta suficiente para considerar y declarar la nulidad de los mismos, al no existir transgresión o violación alguna de norma que es nula.

Precisa que la actora pretende la nulidad de los actos administrativos que fueran expedidos con base en una actuación administrativa (liquidación de rentabilidad) que para la fecha del acto administrativo se encontraba en firme y por lo tanto tenía plenos efectos de ejecutoria. Insiste, que las pretensiones 2.2 y 2.3, tampoco podrán prosperar, porque no se logró desvirtuar la buena fe del particular, y como lo afirmó el Tribunal de primera instancia, dicha sumas fueron percibidas bajo el principio de confianza legítima y con el pleno convencimiento de la legalidad de lo que le fue reconocido. 6.

Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha 28 de febrero de 2022. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandante, la controversia gira en torno a determinar si el señor Hernán Marulanda Echavarría perdió su derecho a beneficiarse del régimen de transición por cuanto se trasladó de régimen pensional sin completar la totalidad de aportes necesarios para el efecto y establecido esto, determinar si la pensión de jubilación debe concederse conforme a la Ley 33 de 1985 o la Ley 797 de 2003.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida negó las súplicas de la demanda al considerar que no resulta acorde con la jurisprudencia, que por el hecho de haber permitido al demandado efectuar el pago de los rendimientos faltantes y éste a su vez se haya negado a efectuar dicho pago, considerar que se configuró una pérdida del régimen de transición, pues la norma que establecía tal reintegro fue declarada nula y además constituye una carga económica que no debe ser impuesta al afiliado para que se le permita conservar el beneficio de la transición, máxime si se tiene en cuenta que la Administración ya se había pronunciado sobre el caso del demandado y había determinado que éste cumplía los requisitos para retornar al RPM, lo que implicó que el demandado, en virtud del principio de la confianza legítima, considerara que su reconocimiento pensional se efectuó conforme a derecho. 2.3.

Traslado del régimen de pensión El artículo 12 de la Ley 100 de 1993, creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes de pensiones excluyentes que coexisten: el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Aunque la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos dos sistemas es libre y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro.

El artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literal e), permitía el traslado entre regímenes por una sola vez cada tres años sin restricción alguna, norma que fue reformada por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, con la modificación del traslado de régimen por una sola vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial. A través del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, el Gobierno Nacional reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, advirtiendo que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por única vez entre regímenes hasta dicha fecha.

El artículo 3 del citado Decreto limitó la aplicación del régimen de transición advirtiendo que a las personas que al 1° de abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios o de semanas cotizadas les será aplicable el régimen de transición si deciden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, si además de trasladar el saldo de la cuenta de ahorro individual ese saldo no resulta inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, en caso de haber permanecido en el régimen de prima media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido de haber permanecido allí afiliado.

A su vez, el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial, pero en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al de prima media con prestación definida.

En la sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.

Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Igualmente la sentencia C-1024 de 20 de octubre de 2004 declaró exequible el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste en cualquier tiempo conforme a los términos de la sentencia C-789 de 2002.

En sentencia T-818 de 2007 la Corte Constitucional abordó, por tercera vez el tema, señaló que existía imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto por la sentencia C-789 de 2002, por lo que reconoció, en el caso concreto, el derecho del peticionario a trasladarse de régimen, aun en ausencia del cumplimiento de esa exigencia. Ante la anterior interpretación, la Corte profirió la Sentencia SU-062 de 2010, con la que unificó la jurisprudencia constitucional en torno a la equivalencia del ahorro, como presupuesto necesario para hacer efectivo el traslado de régimen pensional y reiteró lo indicado por esa Corporación en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.

En el citado fallo de unificación, la Corte para resolver el problema planteado, tuvo en cuenta las reglas para traslado de recursos descrita en el artículo 7 Decreto 3995 de 2008 el cual se aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino también en los casos de las personas beneficiarlas del régimen de transición que solicitaran regresar al régimen de prima media, con lo que señaló se superó el obstáculo que impedía el cumplimiento de la exigencia de equivalencia del ahorro contenida en la Sentencia C-789 de 2002.

La Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013, definió que únicamente los afiliados al sistema pensional con 15 años o más de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, podían trasladarse en cualquier momento del régimen de ahorro individual al de prima media y conservar los beneficios del régimen de transición. De igual forma, en relación con lo previsto en el artículo 2 literal e) de la Ley 797 del 2003, la Corte fue clara en torno a la interpretación armónica que se debe dar a la normativa y descartó la posibilidad de traslado con sostenimiento de los beneficios del régimen de transición para aquellos que pretendan conservar dicho régimen por cumplir únicamente con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, mujeres y hombres con 35 y 40 años o más de edad, respectivamente.

Así, para que el traslado del RAIS al RPMPD sea viable, sin pérdida del beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, el afiliado como requisito sine qua non debe acreditar que para la fecha de entrada en vigencia de dicha norma tenía cumplidos 15 años o más de servicios. En conclusión, la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 y finalmente en la SU-130 del 2013, con respecto a los parámetros del traslado de régimen pensional, no dan lugar a mayores disquisiciones frente a la exigencia de los 15 años de servicio para que el afiliado trasladado pueda mantener hábil el beneficio, del régimen de transición, independientemente de la fecha en que efectúe el traslado, pues a ello se referían las sentencias con el concepto «en cualquier tiempo».

Así mismo, en la sentencia SU 856 de 2013 la Corte se pronunció sobre el requisito de rendimiento para retornar al régimen de prima media con prestación definida, consagrado en el Decreto 3800 de 2003 y concluyó que dicho requisito no puede tomarse como justificación para negar el régimen de transición, pues es posible que se le permita al afiliado completar los aportes faltantes cuando el rendimiento obtenido en el RAIS es insuficiente. 2.4.

Posición del Consejo de Estado en torno al traslado de régimen. El Consejo de Estado, en sentencia del 6 de abril de 2011, declaró la nulidad de las expresiones "b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que "Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional" contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con las siguientes consideraciones: “Al efectuar la Sala una comparación entre las condiciones previstas por la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, en especial el literal b), objeto de la demanda, se encuentra que no hay identidad entre los mismos, ya que lo dispuesto en el decreto reglamentario resulta lesivo, en la mayoría de las ocasiones, para quienes tienen la intención de volver al RPM con los beneficios de la transición, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo sus rendimientos, no resulta suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común que por ley – art. 52 L.100/93- administra el Instituto de Seguros Sociales, entidad que conforme lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 1151 de 2006 se deberá liquidar y se creará la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES.

Más adelante en la misma providencia se consideró que: “De acuerdo con todo lo anterior, se accederá a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 por cuanto, con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada.

Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda.

Asimismo, se declarará la nulidad del último inciso del precitado artículo en razón a su conexidad directa con el literal b) que se anula en la presente decisión, porque la única condición para que le resulte aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 una persona que a 1° de abril de 1994 tenía mínimo 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es que al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media, traslade el saldo de la cuenta de ahorro individual, razón por la cual no se debe realizar consideración alguna respecto del valor del bono pensional para la procedencia del traslado”.

Esta posición ha sido reiterada en distintos pronunciamientos entre otros, sentencia del 26 de abril de 2018, en la que el Consejo de Estado cita lo analizado por esa Corporación en el fallo del 23 de octubre de 2014: “( ) En primer lugar, se ha señalado que la vigencia del régimen de transición para un afiliado al sistema no depende de encontrarse vinculado laboralmente y cotizando a la seguridad social en la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones (que por regla general lo fue el 1° de abril de 1994, para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha: Ley 100/93, art. 151).

En segundo término, aunque en principio se pierde el régimen de transición cuando el afiliado se traslade del régimen de prima media al de ahorro individual y regrese nuevamente al de prima media, la jurisprudencia constitucional precisó que este derecho no se pierde por razón de esa circunstancia, siempre que el afiliado tuviera quince o más años de servicios o cotizaciones a la fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones, caso en el cual el regreso al régimen de prima media le permite conservar el régimen de transición. La condición para conservar la transición en tales casos consiste, como lo señaló textualmente la sentencia de constitucionalidad condicionada, en que el saldo de la cuenta pensional que se traslada “no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que (sic) hubiera permanecido en el régimen de prima media ( ) ”.

Atendiendo las sentencias citadas se concluye que la persona que decida trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad y con posterioridad regrese al primero, no perderá los beneficios del régimen de transición siempre que: Haya accedido al mismo con 15 años o más de servicio y Traslade el saldo de la cuenta de ahorro individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C- 062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Hechos probados en el proceso -El señor Hernán Marulanda Echavarría nació el 27 de noviembre de 1947 y prestó sus servicios por 34 años, 10 meses y 22 días que equivale a 1810 semanas de cotización, según se desprende de la resolución No 440654 de 24 de diciembre de 2104. -Mediante la Resolución No GNR 19759 de 21 de enero de 2014 se ordena el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de vejez al señor Hernán Marulanda Echavarría. -A través de la Resolución No GNR 440654 de 24 de diciembre de 2014 se resuelve el recurso de reposición elevado reliquidando la pensión de vejez en cuanto al monto de la mesada y la fecha de causación. -Con oficio de 7 de abril de 2015, COLPENSIONES solicitó al demandado que consignara la suma de $15.451.332 en razón a que ‘‘se procedió a revisar su historia laboral en el Régimen de Ahorro Individual a través del sistema de consulta SIAFP administrado por ASOFONDOS y al realizar el cálculo de rentabilidad correspondiente, se pudo evidenciar que la rentabilidad de los aportes realizados en el Régimen de Ahorro Individual, es inferior a la rentabilidad que le hubiere correspondido a estos aportes en el Régimen de Prima Media”. -Con Resolución No VPB 50331 de 24 de junio de 2015 se resuelve el recurso de apelación y se conmina al señor Hernán Marulanda Echavarría a autorizar la revocatoria parcial de la Resolución No GNR 19759 de 21 de enero de 2014 y Resolución No GNR 440654 de 24 de diciembre de 2014. -En escrito de 12 agosto de 2015 el demandado manifestó a COLPENSIONES que mediante escrito de 27 de abril de 2015 se opuso al cobro efectuado por la entidad. -Se allegaron los estudios de rentabilidad entorno al traslado de aportes del señor Hernán Marulanda Echavarría. -Oficio de abril de 2014 por medio del cual el señor Hernán Marulanda Echavarría responde a la solicitud de asumir la diferencia por rentabilidad. -Certificación en la que consta el tiempo de afiliación a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. del señor Hernán Marulanda Echavarría, monto total de los aportes con sus rendimientos y el valor correspondiente del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del referido régimen. -Certificación del número de semanas de cotización del señor Hernán Marulanda Echavarría. 2.5.2.

Caso concreto La Sala procederá a verificar si el demandado perdió los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que, si bien regresó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y trasladó el saldo, la rentabilidad de esta es inferior al monto total el aporte que se hubiera generado al permanecer en el régimen de prima media.

Según la entidad demandante, a pesar de que se requirió al demandado para que aportara la rentabilidad faltante este no la canceló por lo que se entendió que no conservó el régimen de transición con el cual se le reconoció una pensión superior, debiéndose conceder la prestación en los términos de la Ley 797 de 2003. Insiste la entidad accionante en que hay lugar a revocar el acto acusado, toda vez que en el expediente se encuentra plenamente demostrado que al realizar el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado se actuó de manera errada esto en razón a que las Resoluciones Nos. GNR 19759 de 21 de enero de 2014 y GNR 440654 de 24 de diciembre de 2014, a través de las que Colpensiones reconoció y reliquidó la pensión de vejez a favor del señor Hernán Marulanda Echavarría, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, son contrarias a derecho toda vez que este no conservó el régimen de transición. Agrega que, si bien es cierto el demandado, cuenta con 884 semanas al 01 de abril de 1994, no cumple con el requisito de la equivalencia entre el ahorro efectuado en el Régimen de Ahorro Individual y el monto del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido en el régimen de prima media.

Precisa la Sala que la decisión de primera instancia se encuentra ajustada a la jurisprudencia que sobre el presente asunto ha definido el Consejo de Estado en donde se determinó que se desbordó la potestad reglamentaria al imponer el requisito del literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, razón por la cual, fue declarada nula por parte del Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 6 de abril de 2011, dentro del expediente con radicación 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.

Descendiendo al caso concreto se observa que con la Resolución 19759 de 21 de enero de 2014 se reconoció pensión de vejez al señor Hernán Marulanda Echavarría, de conformidad con lo estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990, con 1.767 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación de $13.770.695, al cual se le aplicó una tasa de remplazo de 90%, en cuantía de $12.393,626, a partir del 1 de febrero de 2014.

En el sublite se encuentra demostrado que el señor Hernán Marulanda Echavarría nació el 27 noviembre de 1953, es decir acreditó 60 años de edad y un tiempo de servicio de 34 años, 10 meses y 22 días que equivale a 1810 semanas de cotización (Resolución No. GNR 440654 de 2014). En la Resolución GNR 440654 de 24 de diciembre de 2014, la entidad demandada procede a determinar si el asegurado cumple con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señando que “el asegurado acredita los 15 años o más de servicios y/o cotizaciones (750) semanas a la entrada en vigencia del sistema General de Pensiones; y de conformidad al radicado 2014_10670712 se realizó el estudio de rentabilidad realizado por la Vicepresidencia de Financiamiento e Inversiones de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES se determinó que el aporte legal trasladado SI CUMPLE con los rendimientos que hubieren podido tener si hubiera permanecido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, conservando en consecuencia el Régimen de transición”.

Para efecto del reconocimiento de la pensión de vejez citó que conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, esta se otorga a partir del día siguiente de la última cotización efectiva al sistema general de pensión razón por la cual se concede a partir del 2 de diciembre de 2013. Posteriormente mediante oficio de 7 de abril de 2015, proferido por la Gerente Nacional de Ingresos y Egresos de la Vicepresidencia de Financiamiento e inversiones de COLPENSIONES en aplicación a la sentencia SU-062 de 2010, solicitó al demandado que consignara la suma de $15.451.332 en razón a que ‘‘se procedió a revisar su historia laboral en el Régimen de Ahorro Individual a través del sistema de consulta SIAFP administrado por ASOFONDOS y al realizar el cálculo de rentabilidad correspondiente, se pudo evidenciar que la rentabilidad de los aportes realizados en el Régimen de Ahorro Individual, es inferior a la rentabilidad que le hubiere correspondido a estos aportes en el Régimen de Prima Media”.

Para la entidad demandante, el cumplimiento del anterior requisito era indispensable para que el demandado conservara el régimen de transición. El accionado en escrito de 12 agosto de 2015 manifestó a COLPENSIONES que mediante escrito de 27 de abril de 2015 se opuso al cobro efectuado por la entidad y en efecto se negó a efectuar el pago requerido, en razón a que existía un acto administrativo en firme, mediante el cual se indicó que el demandado sí cumplía con el requisito para regresar al régimen de transición al haberle efectuado el cálculo de rentabilidad y en tal medida no era posible reclamarle la consignación de ninguna suma, además de lo resuelto en la sentencia de 6 de abril de 2011.

Por consiguiente, la Sala comparte lo sostenido por el A quo respecto a que el señor Hernán Marulanda Echavarría no renunció a la aplicación del régimen de transición, sino que, por el contrario, se opuso a cumplir la condición impuesta por la demandada consistente en pagar la suma de $15.451.332 como requisito para poder conservar el régimen de transición, ya que este no era procedente en los términos ordenados por el Consejo de Estado en el fallo de nulidad del 6 de abril de 2011.

Es de recibo lo expuesto en la sentencia de primera instancia en cuanto a que no resulta acorde con la filosofía expuesta en la jurisprudencia, que por el hecho de haber permitido al demandado efectuar el pago de los rendimientos faltantes y éste a su vez se haya negado a efectuar dicho pago, considerar que se configuró una pérdida del régimen de transición, pues la norma que establecía tal reintegro fue declarada nula y además constituye una carga económica que no debe ser impuesta al afiliado, máxime si se tiene en cuenta que en el sub lite, la Administración ya se había pronunciado sobre el caso del demandado y había determinado que éste cumplía los requisitos para retornar al RPM, lo que implicó que el demandado, en virtud del principio de la confianza legítima, considerara que su reconocimiento pensional se efectuó conforme a derecho.

Efectivamente el Decreto Reglamentario 3800 de 2003 en su artículo 3º estableció nuevos requisitos para que sea aplicable el Régimen de Transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a una persona que decida trasladarse o devolverse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, norma que fue declarada nula parcialmente en sentencia de 6 de abril de 2011, pues el exigir como requisito que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte de haber permanecido en él y los rendimientos que se hubiere obtenido, excedió la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional.

Igualmente, se declaró la nulidad del último inciso del precitado artículo en razón a la conexidad directa con el literal b). Expuso la providencia que al efectuarse una comparación entre las condiciones previstas por la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, en especial el literal b), objeto de la demanda, se encontró identidad entre los mismos, ya que lo dispuesto en el decreto reglamentario resultaba lesivo, en la mayoría de las ocasiones, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media con los beneficios de la transición, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo sus rendimientos, no resultaba suficiente para equiparar la rentabilidad.

Además de lo señalado en el caso estudiado, advierte la Sala que en el plenario no existe prueba de que el demandado haya desistido del pago del cálculo de rentabilidad, para que se configure la pérdida del régimen de transición. En efecto, la oposición del accionado al pago de la diferencia que ahora se le cobra por rentabilidad, obedece a que la Entidad inicialmente señaló que “si cumplía” sin que tal análisis arrojara valor a pagar a cargo de éste, lo que implicó que, en virtud del principio de la confianza legítima, considerara que su reconocimiento pensional se efectuó conforme a derecho.

Al estudiar una materia similar el Consejo de Estado en sentencia de 7 de marzo de 2013, sostuvo que: “De igual manera, a través de sentencia de 6 de abril de 2011 dentro de la acción de simple nulidad radicada con el No. 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07), con ponencia del Consejero Doctor Gerardo Arenas Monsalve, se decidió declarar la nulidad parcial del literal b) del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, pues el exigir como requisito para conservar el régimen de transición a quienes se trasladan del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte de haber permanecido en él y los rendimientos que se hubiere obtenido, se excedió la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional.

Igualmente, se declaró la nulidad del último inciso del precitado artículo en razón a la conexidad directa con el literal b). En esta oportunidad consideró la Corporación que al efectuarse una comparación entre las condiciones previstas por la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los requisitos del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, en especial el literal b), objeto de la demanda, se encontró identidad entre los mismos, ya que lo dispuesto en el decreto reglamentario resultaba lesivo, en la mayoría de las ocasiones, para quienes tenían la intención de volver al régimen de prima media con los beneficios de la transición, pues el saldo de la cuenta pensional, incluyendo sus rendimientos, no resultaba suficiente para equiparar la rentabilidad que obtiene el fondo común. En efecto, al exigir el decreto reglamentario que para mantener el régimen de transición es necesario que el saldo de la cuenta no sea inferior al monto total del aporte en caso de que hubieren permanecido en el RPM y agregar, además, que el cálculo del saldo se conforma “incluyendo los rendimientos que se hubieren obtenido en este último”, se coloca a quienes pretenden recuperar la transición en una condición casi imposible de cumplir, pues un simple análisis financiero permitiría concluir que los rendimientos globales de los recursos del fondo común que está conformado, entre otros, por los aportes legales de todos los afiliados, resultaban ser muy superiores a los obtenidos en cada una de las cuentas individuales e independientes del fondo de pensiones en el RAIS”.

Por consiguiente, dado que los afiliados al sistema general de pensiones únicamente deben cumplir los requisitos establecidos en las normas relacionada con el régimen de transición, independiente de la rentabilidad que se obtenga debido a que esto es ajeno al aportante, requisito que como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional desborda las cargas que deben soportar los administrados, y al haber cumplido el requisito de los quince años de servicios, el accionado no perdió la protección en el régimen de transición por lo que se debió reconocer la pensión de vejez como se hizo, sin que sea oportuno declarar en esta momento la nulidad de los actos acusados.

Condena en costas De otra parte, el artículo 188 del CPACA, sobre la condena en costas, establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Ahora, en atención a la remisión normativa anterior, se tiene que el Código General del Proceso en su canon 365 regula la condena en costa, veamos: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación ” Con base en lo anterior, partiendo del criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 19 de julio de 2019, se colige que para la imposición de condena en costas debe existir una ponderación sobre posibles conductas temerarias o de mala fe de las partes.

Providencia que por su pertinencia en el presente asunto se transcribe a continuación en un extracto: “…Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas ” En el presente caso, en lo que respecta a la actividad judicial propiamente dicha, no se observa que las partes hayan empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses, razones suficientes para negar la condena en costas a la parte vencida.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la entidad demandante no desvirtuó la decisión a través de la cual reconoció la pensión de vejez a la parte demandada. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA AUSENTE