REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: ANY NAYIVE PEREA LEDESMA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES. Síntesis del caso: la demandante cuestionó que el Tribunal Administrativo del Chocó en la sentencia de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió resolvió sobre unas pretensiones distintas a las planteadas en la demanda ordinaria. La Sala amparará los derechos de la parte actora, tras verificarse que el tribunal resolvió una controversia distinta a la planteada por la parte demandante.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 4 de junio de 2024 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DESVINCULAR a la Secretaría de Educación del municipio de Quibdó del trámite de tutela, conforme a lo expuesto en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúsculas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 4 de abril de 2023, la señora Ana Nayive Perea Ledesma promovió proceso de acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Chocó con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso e igualdad y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo “Que se decrete la NULIDAD del acto administrativo presunto negativo que nace a la vida jurídica al no dar respuesta al derecho de petición presentado mediante apoderado 24-08-2021 con radicación CHO2021ER010388 a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL DEL CHOCÓ Y EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRATRÍA DE EDUCACIÓN CHOCÓ, representadas mediante la señora ministra de educación la Dr.a María Victoria Angulo y el señor Gobernador del departamento del Chocó. Rr.

Ariel Palacios Calderón, por medio del cual se niegan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la convocante consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales, a favor de mi poderdante. Que consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL DEL CHOCÓ Y EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRATRÍA DE EDUCACIÓN CHOCÓ, representadas mediante la señora ministra de educación la Dra. María Victoria Angulo y el señor gobernador del departamento del Chocó. Dr. Ariel Palacios Calderón, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la convocante consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales, a favor de mi poderdante a partir del 23/11/2020 hasta la fecha de su pago el 12/12/2020”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas y negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989 y labora al servicio del departamento del Chocó. 2) El 10 de agosto de 2020, elevó petición ante la Secretaría de Educación Departamental del Chocó en la cual solicitó el pago parcial de sus cesantías para la construcción de una vivienda y, mediante Resolución no. 1514 del 12 de agosto de 2020, el departamento del Chocó, a través de la Secretaría de Educación, reconoció y ordenó pagar en su favor la suma de $18.053.211, la cual fue pagada el 12 de diciembre del mismo año. 3) Presentó reclamación ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Chocó y el departamento del Chocó para obtener el reconocimiento y pago de la sanción consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías parciales, no obstante, no obtuvo respuesta. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo 4) Por considerar que se excedieron los términos previstos en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 presentó demanda en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Chocó – Departamento del Chocó, en la que solicitó la nulidad del acto ficto que le negó el reconocimiento y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales. 5) Mediante sentencia del 15 de diciembre de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó accedió a las pretensiones por considerar que los docentes sí están cobijados por las disposiciones de liquidación parcial y definitiva de las cesantías consagradas en la Ley 1071 de 2006; pues así lo definió la Corte Constitucional en sentencia C-486/16 y esa postura que fue validada en providencias SU-336 de 2017 y 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado. 6) Esa decisión fue apelada por el Fomag quien indicó que el a quo incurrió en un error por determinar que el pago de la sanción moratoria era su responsabilidad; ya que por mandato expreso la legitimación para asumir eventuales declaraciones y condenas sobre la materia generadas desde el 1 de enero de 2020 recae en el respectivo ente territorial. 7) Agregó que los 34 días de mora causados entre el 1 de enero de 2020 y el 29 de enero de 2020 eran responsabilidad del departamento del Chocó – Secretaría de Educación de Chocó, por disposición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 8) El Tribunal Administrativo del Chocó resolvió la apelación en sentencia de 15 diciembre de 2023, en la que revocó la decisión por considerar que la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es extensiva a los docentes oficiales y, en todo caso, esta Corporación en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, estableció que existe una “incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG”. 3.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia proferida el 15 de diciembre de 2023 porque pretensiones totalmente distintas a lo planteadas en la 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo demanda, en tanto que lo que reclamó tanto en sede administrativo como judicial fue el pago de la sanción moratoria pero por la consignación inoportuna de sus cesantías parciales contemplada en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y no por el pago tardío de las cesantías anualizadas en los términos de la Ley 50 de 1990, como erróneamente se afirmó y con base en eso se resolvió. También alegó que se desconoció la sentencia de unificación CE-SUJII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 8 de abril de 2024, la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Chocó, así como vincular al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a la Secretaría de Educación del municipio de Quibdó́ y a la Fiduprevisora SA, con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia En sentencia de 4 de junio de 2024, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en razón a que la actora contaba con otro mecanismo judicial idóneo para reclamar lo que pretende por esta vía, este es, el recurso extraordinario de revisión, por la causal 5 que se refiere a existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, recurso que no fue agotado.

Como sustento de la decisión sostuvo que en reiterada jurisprudencia esta Corporación ha considerado que el desconocimiento del principio de congruencia constituye una causal de nulidad de la sentencia, siempre que se demuestre que el yerro que se alega comporta una violación grave al debido proceso y, en esa medida, es susceptible de revisión vía recurso extraordinario. 6.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación en la que alegó que el recurso extraordinario de revisión únicamente procedente por las causales previstas en el artículo 250 del 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo CPACA, las cuales son taxativas, asimismo, insistió en los argumentos iniciales del escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela, 2) el caso concreto, 3) análisis de los requisitos generales de procedencia, y 4) la vulneración de los derechos invocados en virtud del yerro consistente en haber resuelto sobre pretensiones distintas a las planteadas en la demanda. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este instrumento no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Chocó con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 15 de diciembre de 2023, mediante la cual se revocó la decisión que había accedido a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, en su lugar, las negó, basándose en unas pretensiones distintas a las reclamadas 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo En la sentencia de primera instancia la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional, decisión que fue impugnada con los mismos argumentos del escrito inicial. 3.

Análisis de los requisitos generales de procedencia Para la Sala el presente asunto cumple los requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez1; iii) no se atacó una sentencia de tutela y, iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos.

Asimismo, para la Sala v) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto lo que se reprocha es que el Tribunal Administrativo del Chocó no resolvió las pretensiones planteadas en la demanda ni el recurso de apelación, lo cual conllevó a que se profiriera una decisión desfavorable. 4. La vulneración de los derechos invocados en virtud del yerro consistente en haber resuelto sobre pretensiones distintas a las planteadas en la demanda En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y, en su lugar, accederá amparo por estimar que se configuró un defecto procedimental, por las razones que aquí se expondrán: Pues bien, para el análisis del defecto referido la Sala advierte que el principio de congruencia está estrechamente relacionado con el deber de motivación de las sentencias y exige que la decisión esté acorde con los hechos, pretensiones, argumentos, pruebas y excepciones planteadas por las partes.

Al respecto, la Corte Constitucional ha considerado que una providencia incongruente supone un defecto procedimental, en los siguientes términos2: 1 La providencia cuestionada fue notificada el 24 de enero de 2024 y la acción de tutela se presentó el 4 de abril siguiente, esto es, dentro de los seis meses razonables determinados por la jurisprudencia constitucional. 2 Sentencia 152 de 2013. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo “4.3.

Del defecto procedimental por afectación del principio de congruencia entre las pretensiones formuladas y la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima El segundo problema que afectaría la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima sería la falta de congruencia entre las pretensiones formuladas en las demandas –que luego fueron acumuladas- y aquellas que fueron resueltas en segunda instancia, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional –entre otras, sentencia SU-424 de 2012-, constituiría un defecto procedimental en la providencia cuestionada (…) Siendo este el problema sometido a consideración, la Sala recordará el contenido y forma de aplicación de principio de congruencia en lo relacionado con las pretensiones y la sentencia en un proceso; estudiará la forma en que se plantearon las pretensiones de la demanda, así como el contenido de la sentencia de segunda instancia, para, a partir de estos elementos, determinar si se concretó la necesaria congruencia entre pretensiones y sentencia en la providencia que ahora se cuestiona.

El principio de congruencia entre pretensiones y sentencia y su evaluación en sede de tutela Sobre el principio de congruencia de las pretensiones y las sentencias de un proceso, desde una perspectiva general, en sede de tutela se consagró en la sentencia T-450 de 2001: (…) Se reiteró en este caso la posición planteada en sentencias T-749 de 1999, T-325 de 2001 y T-025 de 2002, ocasiones en las que se manifestó que a efectos de encontrar una vulneración al acceso a la administración de justicia, la falta de congruencia por ausencia de estudio de las pretensiones del demandante debe ser de tal entidad que constituya un cambio sustancial en lo que debería haber sido la parte resolutiva de la sentencia, de manera que afecte en forma evidente los derechos de quien presenta la petición o allega una prueba.

Ha considerado la Corte que de darse esta irregularidad existe un defecto procedimental –SU-424 de 2012- en el ejercicio del poder legítimo del juez de administrar justicia al pronunciar sentencia de fondo sin que ésta comprenda el análisis de las pretensiones del demandante, lo que conduce, inexorablemente, a un defecto que afecta derechos fundamentales de las partes en el proceso.

En criterio de la Sala, los apartes anteriormente trascritos sustentan la conclusión antes planteada, en el sentido que la sentencia de segunda instancia no consideró - en ningún momento-, ni resolvió lo relativo a la pretensión de declarar responsable al Estado-Ministerio de Defensa-Policía Nacional por la acción de sus agentes en el secuestro y asesinato de la señora Johanna Alexandra Yepes García y del señor Enrique Alirio Romero Chavarro.

En este sentido debe resaltarse que no se encuentra razonable la forma en que el ad quem dio respuesta a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el ámbito competencial abierto para el juez de segunda instancia por los recursos de apelación presentados y por la adhesión del llamado en garantía a uno de ellos. Esta situación comporta, en acuerdo con la jurisprudencia constitucional antes reseñada, un defecto procedimental que tiene como consecuencia una afectación al derecho de acceso a la justicia, resultado este que obliga al juez de tutela a ordenar que se corrija la situación originada por la providencia judicial cuestionada.

En consecuencia, comprobada la existencia de uno de los defectos atribuidos por el accionante a la providencia del Tribunal de Tolima en el proceso de reparación directa ahora estudiado, la Sala concederá el amparo y ordenará que el Tribunal del Tolima 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo profiera una nueva providencia, en la que se considere la pretensión que fue desoída en la sentencia ahora controvertida (…)”. 9) En ese orden de ideas, se tiene que las sentencias judiciales deben cumplir con el principio de congruencia tanto interna como externamente. 10) En este caso lo que está en discusión es la congruencia de la sentencia objeto de tutela, pero no en el sentido más simple por haber omitido resolver un cargo o pretensión, sino en uno más amplio consistente en que el tribunal resolvió sobre pretensiones totalmente ajenas a las que se le plantearon en la demanda, lo que de suyo conllevó a una decisión no favorable. 11) Por consiguiente, se expondrán las pretensiones planteadas en la demanda ordinaria con el fin de cotejarlas con la providencia del 15 de diciembre de 2023, al respecto se transcriben: “1.

Que se decrete la NULIDAD del Acto Administrativo Presunto negativo que nace a la vida jurídica al no dar respuesta al derecho de petición presentado mediante apoderado el 24-08-2021 con radicación CHO2021ER010388 a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL CHOCÓ Y EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARIA DE EDUCACION CHOCO, representadas mediante la señora ministra de educación la Dra. María Victoria Angulo y el señor Gobernador del departamento del chocó Dr. Ariel Palacios Calderón, por medio del cual se niegan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales, a favor de mi poderdante. 2.

Que consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL CHOCÓ Y EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN CHOCÓ, representadas mediante la señora ministra de educación la Dra. María Victoria Angulo y el señor Gobernador del departamento del Chocó Dr. Ariel Palacios Calderón, por medio del cual se niegan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la convocante consagrada en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales, a favor de mi poderdante a partir del 23/11/2020 hasta la fecha de su pago el 12/12/2020. 3.

Que se dé cumplimiento de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 4. Que se condene en costas y agencias en derecho a los demandados por la oposición a un derecho legal”. 12) En primera instancia el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Quibdó accedió a las súplicas por considerar que la actora era acreedora de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo decisión contra la cual el Fomag presentó recurso de apelación en el que alegó que el encargado del pago era el ente territorial, por tal motivo debía modificarse la decisión. 13) Para constatar si en efecto la autoridad judicial accionada en sede de apelación resolvió sobre la base de que lo reclamado era el pago de la sanción moratoria prevista en la Lay 50 de 1990 y no la del parágrafo de artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, es preciso remitirse a sus consideraciones, en las cuales se expuso lo siguiente: “Conforme a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso en los términos del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, la Sala encuentra que el criterio de la Sala es que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no poseen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas; así como tampoco, a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Ello por cuanto, para la Sala conforme al régimen normativo y jurisprudencial expuesto en precedencia que, la sanción moratoria consagrada en el artículo 99, no se hace extensiva a los docentes oficiales, como es el caso de la parte demandante, quien tanto en sede administrativa como judicial ha alegado el referido derecho amparada en la sentencia SU-098 de 2018 que sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

Y, por si fuera poco, para definir el asunto que tiene la atención de la Sala, el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, estableció existe una “Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG”. Conforme a lo anterior, no es discutible que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tienen derecho a la sanción moratoria reclamada.

Por lo tanto, debe ser revocada la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la misma”. 14) En los términos que anteceden y una vez revisado de manera integral las pretensiones de la demanda y haberlas comparado con la providencia objeto de tutela, la Sala observa que las razones que motivaron la sentencia no responden a lo peticionado. 15) En efecto, las súplicas de la demanda se enfilaron a obtener la nulidad del acto administrativo ficto que negó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales conforme al artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, no obstante, el tribunal demandado revocó la decisión que había accedido tras entender que lo reclamado era la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo 16) Como se puede apreciar a partir de las consideraciones de la sentencia objeto de tutela que fueron transcritas en precedencia (ver párr. 11) y, en general, de toda de la decisión, la autoridad demanda se pronunció sobre la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990 referente al pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías anualizadas y no como se pidió en la demanda, esta es, la prevista en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 (ver párr. 14), como consecuencia de la morosidad en el pago de las cesantías parciales. 17) Adicionalmente, para la Sala es preciso destacar y poner de relieve que en la providencia objeto de tutela el tribunal accionado transcribió unas pretensiones que no corresponden con las propuestas por la actora en la demanda ordinaria y -quizá- ello condujo a que se pronunciara sobre una controversia distinta a la propuesta. 18) De hecho, en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 que trajo a colación el tribunal como fundamento para sustentar que a los docentes afiliados al FOMAG no les asiste el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en la Ley 50 de 1990 se indicó y explicó que en lo referente al “pago de las cesantías parciales y definitivas” a ambos regímenes de docentes les aplica la sanción moratoria previa en la Ley 1071 de 2006, así: “151.

Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación.”.

(negrillas del texto original). 19) En consecuencia, no queda duda alguna en que el tribunal erró en resolver pretensiones que no tenían relación con la controversia, por lo cual debe accederse al amparo deprecado, no obstante, debe advertirse que la discusión sobre si en este caso se causaron y si a la actora le asiste el derecho a que le paguen la sanción moratoria en los términos del parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 le corresponde exclusivamente al juez ordinario, previo análisis de las pruebas aportadas, por cuanto al juez de tutela está vedado pronunciarse sobre asuntos que no son de su resorte. 20) Como las razones hasta aquí expuestas son suficientes para acceder al amparo deprecado y dado que la orden consistirá precisamente en que la accionada resuelva de 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo manera correcta sobre las pretensiones de la demanda relacionadas con el pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y lo propuesto en el recurso de apelación respecto a quien es encargada del pago en caso de que las pretensiones resulten favorables, resulta innecesario que esta instancia constitucional se pronuncie sobre tales argumentos pues precisamente el escenario para ello es la sentencia que se expedirá en reemplazo. 21) En los términos hasta aquí explicados la Sala concluye que efectivamente la autoridad judicial accionada incurrió́ en el defecto procedimental aludido en tanto que resolvió de manera errada sobre aspectos que no fueron suplicados ni apelados. 22) En suma, se ampararán los derechos de la parte actora y, en consecuencia, se dejará sin efecto el fallo proferido el 15 de diciembre de 2023 en el del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 27001-33-33-005-2022-00016-01 y se ordenará al Tribunal Administrativo del Chocó que profiera una nueva decisión en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Revócase la sentencia de primera instancia del 6 de junio de 2024 que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

En su lugar, dispónese: 1º) Ampárase los derechos fundamentales invocados por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia, déjase sin efecto la sentencia del 15 de diciembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación no. 27001-33-33-005-2022-00016-01. 3º) Ordénase al Tribunal Administrativo del Chocó que, en el término de diez (10) días contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia, profiera una decisión en reemplazo en la cual se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2024-01594-01 Demandante: Any Nayive Perea Ledesma Acción de tutela – Impugnación fallo 4°) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 5º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 6º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.