Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) Demandante: Josefa Anunciación Báez Gómez Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.
El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Josefa Anunciación Báez Gómez instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 3 de diciembre de 2020 frente 1 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI, archivo: 3_ED_DEMANDA Y ANEXOS_DEMANDA - JOSEFA ANUNCIACIÓN BAEZ GOMEZ.pdf.PDF Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) a la petición realizada el 2 de septiembre de 2020, por no haberse reconocido la pensión de jubilación por aportes pese a cumplir la edad y semanas requeridas.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 12 de agosto de 2019. Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho y la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto.
Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 2 de febrero de 1964 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) entre el 7 de febrero de 1985 y 30 de junio de 2010 de forma interrumpida, y que, de manera posterior, fue vinculada por órdenes de prestación de servicios celebradas con la Secretaría de Educación de Duitama entre el 1.° de marzo de 1998 y el 16 de enero de 2006.
Finalmente fue nombrada en propiedad como docente oficial adscrita a la misma entidad territorial a partir del 25 de mayo de 2010, y al menos, a la fecha de presentación de la demanda continuaba en ejercicio de dicho cargo. Que tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes desde los 55 años con 1.000 semanas de cotización, en compatibilidad con el salario de docente oficial, sin que pueda exigírsele el retiro del cargo ni un mayor número de semanas, por lo cual el acto administrativo demandado resulta ilegal y debe declarase su nulidad.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Que su vinculación fue antes de la Ley 812 de 2003 por lo que tiene derecho a que el reconocimiento de su pensión sea según lo previsto en la Ley 71 de 1988, la cual permite a los empleados oficiales acumular aportes de diversas entidades (nacionales, departamentales, municipales y el ISS) para obtener una pensión. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 29 de noviembre de 2022 fue admitida la demanda2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien afirmó3 que a la docente le aplica Ley 100 de 993 y Ley 797 de 2003 considerando que se vinculó el 25 de mayo de 2010, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y tampoco cumple con los requisitos del régimen de transición, pues al 1.° de abril de 1994 contaba con poco más de 30 años, y no acumulaba 15 años o más de servicio.
Propuso como excepción la legalidad del acto administrativo demandado. El 19 de enero de 20244 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, y se decretaron las pruebas. Se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 23 de febrero de 2024 negó las pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Reconoció que la demandante cotizó por concepto de pensión en el ISS por sus vínculos en el sector privado entre los años 1985 y 2010, y que se aportaron contratos de prestación de servicios con el Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar de Duitama y con el municipio de Duitama entre los años 1998 y 2003; sin embargo, concluyó que la actora no tiene derecho al reconocimiento de la pensión con base en la Ley 71 de 1988 porque al 26 de junio de 2003 no estaba afiliada al FOMAG, pues lo propio solo ocurrió hasta el 30 de diciembre de 2003 cuando el municipio de Duitama la nombró en provisionalidad como docente mediante el Decreto 407 de la referida fecha.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante interpuso recurso de apelación. Afirmó que, fue vinculada por primera vez como docente oficial desde el 1.° de marzo de 1998, de manera que sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, y que a la fecha cumple con más de 20 años al servicio y con la edad requerida. 2 Ibid, archivo: 12_AUTOADMITEDEMANDASISTEMAORAL.docx. 3 Ibid, archivo: 022_AUTOFIJALITIGIO.pdf. 4 Ver índice 2 de SAMAI, expediente digital, archivo: 029SENTENCIADEPR0112021001900PENSIONPORAPORTESPDF.pdf. 5 Ver índice 2 de SAMAI – Tribunales. 6 Ibid, archivo: 030_MemorialWeb_Recurso.pdf.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) Que con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos de servicios prestados mediante OPS, y que en su caso tuvieron lugar entre el 1.° de marzo 1998 y el 16 de enero de 2006, deben reconocerse como válidos para efectos del cómputo de su pensión de jubilación y como su primera vinculación al servicio de la docencia oficial, esto a pesar de que no existan las cotizaciones a un fondo de pensiones y sin necesidad de declarar la relación laboral, considerando que en dichos vínculos se encuentran configurados los tres elementos que constituyen una relación laboral.
Sostuvo que, si bien la Constitución Política establece la prohibición para los servidores públicos de recibir más de una asignación proveniente del tesoro, salvo autorización legal, y que el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 exige el retiro del servicio para acceder a la pensión, dicha regla exceptúa a los docentes oficiales quienes se encuentran excluidos de esa prohibición, permitiéndose la simultaneidad entre salario y pensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 224 de 1972.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 16 de agosto de 20247 se admitió el recurso y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar. En la oportunidad para pronunciarse, la demandante8 manifestó que laboró como docente oficial antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y le corresponde la aplicación de la Ley 71 de 1988.
Que no puede exigírsele un nuevo proceso para declarar la relación laboral, pues el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han reconocido que los contratos de prestación de servicios encubren verdaderas relaciones laborales, cuyos aportes pensionales son imprescriptibles y deben ser asumidos por el empleador sin trasladar la carga al trabajador.
La entidad demandada guardó silencio. El Ministerio Público no emitió concepto. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Ver índice 8 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,10 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.11 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 11 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad.
Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador.
Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.
Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.
Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección13 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. 13 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).
En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales14 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.15 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16 de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.
En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.
De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.
Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.
Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 14 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 15 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) Si bien la actora sostiene que su primera vinculación se produjo a partir del 1.° de marzo de 1998, las pruebas allegadas no resultan suficientes para acreditar su dicho, en su lugar dan cuenta de que el vínculo laboral se estableció en una fecha posterior.
El certificado expedido por el rector del Colegio Tecnológico municipal Simón Bolívar de Duitama, en el que se indica que prestó sus servicios docentes mediante OPS en distintos periodos, incluido el comprendido entre el 1.° de febrero de 1989 y el 14 de diciembre de 1998, carece de sustento documental, pues no hace referencia a los contratos que respaldan la información allí consignada.
Además, resulta confuso y contradictorio frente a la única orden de trabajo aportada para 199817, la cual señala que la labor contratada iniciaba el 1.° de marzo de ese año y que su duración se extendía «hasta el momento que haya disponibilidad presupuestal», sin fijar un límite temporal concreto, lo que impide establecer con certeza el periodo efectivamente laborado.
Pues bien, con base en el material probatorio, para determinar el primer ingreso al magisterio, debe acudirse a la copia del contrato de prestación de servicios 043 suscrito entre el Colegio Técnico Municipal Simón Bolívar, el alcalde de Duitama y la demandante18; medio a partir del cual se corrobora que esta última efectivamente laboró por primera vez como docente contratada para ejercer funciones eminentemente educativas del 2 de febrero al 26 de abril de 1999 en la mencionada institución educativa.
Ahora, la entidad demandada negó presuntamente el derecho reclamado al no haber dado respuesta a la petición prestacional formulada por la demandante el 2 de septiembre de 2020. Adicionalmente, en vía judicial se observa que en la contestación de la demanda no puso en duda la existencia de dicho vínculo, sino que se limitó a asegurar que la primera vinculación legal y reglamentaria válida para determinar el régimen ocurrió el 25 de mayo de 2010, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin tener en cuenta los tiempos que cumplió la actora como contratista.
Al margen de esta consideración, lo cierto es que no existe controversia acerca de la labor ejercida materialmente por la demandante como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho prestacional, por tanto, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 2 de febrero de 1999, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 17 Orden de trabajo C8M1-055, visible en la página 45 de la demanda. 18 Página 49, demanda.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) Se concluye entonces que, conforme a las reglas de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y el marco normativo desarrollado anteriormente, el hecho de que el primer vínculo de la actora haya sido mediante un contrato de prestación de servicios no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que lo hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 81 de dicha norma.
Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores, contrario a lo estimado por el tribunal de origen.
Acorde con lo expuesto, se encuentra que la reclamante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendía con base en los postulados de la última ley en mención, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la apelante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 2 de febrero de 201919; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral de la actora, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: De la sumatoria de los lapsos por aportes realizados a Colpensiones en virtud de diversos contratos de trabajo particulares y como trabajadora independiente (223 semanas, correspondientes a 4 años, 3 meses y 15 días)20, al igual que los 19 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el archivo de la demanda, la actora nació el 2 de febrero de 1964. 20 sSegún el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 234,14 semanas por concepto de aportes realizados entre 1985 y 2010 en razón de algunos vínculos de carácter privado y cotizaciones como independiente.
Sin embargo, de esta cantidad deberán descontarse 11,14 semanas equivalentes a las que figuran para los períodos comprendidos entre el 01/04/2002-30/04/2002, 01/05/2002- 14/06/2002, 24/06/2002-30/06/2002, 15/07/2002-31/08/2002, 01/07/2003-04/07/2003, 23/07/2003-31/07/2003 y 25/05/2010-31/05/2010, ya que estos tiempos coinciden por simultaneidad con los ejecutados mediante contratos de prestación de servicios en 2002 y 2003, y como docente oficial vinculada legal y reglamentariamente con aportes al FOMAG desde el 25 de mayo de 2010 de manera continua.
Al respecto, si bien esta concurrencia puede aumentar el monto de la cotización, no permite computar dos veces un mismo interregno para determinar el cumplimiento del requisito del tiempo de servicio cotizado, tal como la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2022 lo precisó al asegurar que: «[…] cuando un trabajador realiza dos cotizaciones por dos fuentes diferentes se aumenta el monto de la cotización, pero no el tiempo que representa, por lo que el “cálculo para efectos de establecer el cumplimiento del requisito de semanas de cotización se debe Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) periodos en calidad de educadora con OPS celebrados al servicio del municipio de Duitama (3 años, 8 meses y 4 días)21 así como el interregno prestado como educadora estatal afiliada al FOMAG y nombrada formalmente en provisionalidad por esta última entidad territorial desde el 30 de diciembre de 2003 al 16 de enero de 2006 (2 años y 17 días)22, y, finalmente, en propiedad desde el 25 de mayo de 2010, sin solución de continuidad23, se concluye que solo hasta el 18 de mayo de 202024 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988.
Lo expuesto demuestra que a la accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la mencionada ley, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra convalidada la ilegalidad del acto reprochado al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación. Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad de la aludida decisión, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho en litigio, razón por la cual se ordenará el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión por aportes a favor de la demandante, basada en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. hacer por el tiempo efectivamente laborado, sin sumar los aportes simultáneos” […]».
Al realizar la resta mencionada se obtiene un resultado de 223 semanas computables para determinar el tiempo laborado. La prueba aludida se encuentra en el archivo de la demanda, página 28. 21 Según las órdenes de prestación de servicios n.° 043 del 2 de febrero de 1999, 043 del 21 de abril de 1999, 038 del 12 de julio de 1999 y su prórroga, 12 del 10 de febrero de 2000, 11 del 13 de mayo de 2000, 11 del 10 de julio del 2000, 11 del 10 de septiembre de 2000, 028 del 5 de mayo de 2001, 028 del 12 de julio de 2001, SED-001-022 del 1.° de febrero de 2002, SED-002-096 del 24 de junio de 2002 y su otrosí, acta de liquidación SED-003-082 del 9 de diciembre de 2002, SED-001-0039-2003 del 6 de febrero de 2003, SED-001-0196-2003 del 6 de marzo de 2003 y su prórroga, SED-001-196-2003 del 23 de julio de 2003, y SED-001-196-2003 del 22 de septiembre de 2003.
Las pruebas reposan en el archivo de la demanda. 22 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido 28 de agosto de 2020 por la mencionada dependencia territorial y el Decreto 407 del 30 de diciembre de 2003, visible en el archivo de la demanda, páginas 34 y 87, respectivamente. 23 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido 28 de agosto de 2020 por la mencionada dependencia territorial, la recurrente fue nombrada como docente oficial en virtud del Decreto 306 4 de mayo de 2010 para desempeñarse como tal a partir del 25 de mayo del mismo año en adelante, al menos hasta la fecha de la certificación donde figura activa.
Este documento obra en el archivo de la demanda, página 37. 24 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DIAS 223 SEMANAS COTIZADAS A COLPENSIONES 4 3 15 02/02/1999 12/12/2003 3 8 4 30/12/2003 16/01/2006 2 0 17 25/05/2010 18/05/2020 9 11 24 TOTAL 18 + 2 = 20 AÑOS 22+ 2 = 24 MESES (2 AÑOS) 60 DIAS (2 MESES) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) Pues bien, respecto de la forma de liquidación pensional, lo primero que debe resaltarse es que, para el período comprendido entre el 18 de mayo de 2019 y el 17 de mayo de 2020 (año anterior al estatus configurado con los 20 años de servicio que se acreditaron con posterioridad al cumplimiento de la edad), la educadora devengó25 entre otros conceptos, la asignación básica, la bonificación mensual docente, la bonificación pedagógica que son los únicos haberes salariales computables y percibidos en su caso sobre los que debieron realizarse aportes y que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985 y en los Decretos 1566 de 2014 y 2354 de 2018, respectivamente.
Ahora bien, en este punto se advierte que en el certificado de salarios entre 2019 y 2020 no se indica que se hubiesen hecho descuentos para pensión sobre la aludida bonificación mensual docente y bonificación pedagógica, por lo que, en todo caso, como sí eran factores computables y deben ser tenidos en cuenta en la liquidación, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dichos emolumentos por parte del municipio de Duitama en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora, ello siempre y cuando estos giros no se hayan hecho.
De igual forma, para los interregnos laborados26 por la recurrente mediante órdenes de prestación de servicios a favor del municipio de Duitama, no se aportó prueba que demostrara la realización de las cotizaciones completas a pensión por dichos lapsos a ninguna entidad de previsión. Por lo mismo, será responsabilidad del FOMAG verificar con la reclamante si esta los realizó y a cuál fondo lo hizo, así como que tales montos correspondan a los valores totales por dicho concepto sobre los factores que se ordenan tener en cuenta en esta sentencia. En caso contrario, también deberá realizar las gestiones necesarias y legales para obtener el pago completo del aporte.
Sobre el particular, si eventualmente la referida entidad territorial o quien haya fungido como empleador de la docente no asumieron la proporción del pago que por esta misma carga les correspondía tanto a estos como a la actora, el fondo a través de la autoridad ministerial deberá verificar mensualmente si esta última realizó las cotizaciones a pensión por los tiempos en que laboró para dichas autoridades, bien 25 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el archivo de la demanda, página 41. 26 Del 2 de febrero de 1999 al 20 de abril de 1999, del 21 de abril de 1999 al 30 de junio de 1999, del 12 de julio de 1999 al 11 de diciembre de 1999, del 10 de febrero de 2000 al 12 de mayo de 2000, del 13 de mayo de 2000 al 13 de junio de 2000, del 10 de julio de 2000 al 9 de septiembre de 2000, del 10 de septiembre de 2000 al 9 de diciembre de 2000, del 5 de mayo de 2001 al 22 de junio de 2001, del 12 de julio de 2001 al 30 de noviembre de 2001, del 1 de febrero de 2002 al 14 de junio de 2002, del 24 de junio de 2002 al 30 de junio de 2002, del 15 de julio de 2002 al 7 de octubre de 2002, del 8 de octubre de 2002 al 29 de noviembre de 2002, del 6 de febrero de 2003 al 5 de marzo de 2003, del 6 de marzo de 2003 al 4 de julio de 2003, del 23 de julio de 2003 al 20 de septiembre de 2003, y del 22 de septiembre de 2003 al 12 de diciembre de 2003.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) sea mediante vínculo legal y reglamentario o a través de órdenes de prestación de servicios, y en caso afirmativo, también verificará si existe una diferencia entre tales sumas. Para ello, tanto la mencionada autoridad local como la docente deberán acreditar ante la parte demandada los pagos que hubiesen realizado a dicho fondo o a cualquier otro durante sus respectivos vínculos (si las hicieron).
Una vez se concrete lo anterior, si se advierte que faltaron aportes o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía al aludido contratante y a la accionante como trabajadora, estos tendrán que cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que tenían a su cargo, por lo que, exclusivamente en el caso en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que deberá adelantar el ente ministerial frente al referido ente territorial o empleadores para lo propio.
Si se demuestra que tales pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.
Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la actora. Con todo, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 18 de mayo de 2020, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.27 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los 27 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. Ahora, frente al fenómeno jurídico de la prescripción de mesadas, se concluye que este no se configuró en la medida en que entre las fechas de exigibilidad del derecho (18 de mayo de 2020), de radicación de la reclamación administrativa (2 de septiembre de 202028), y de la presentación de la demanda (26 de enero de 202129), no transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. De la condena en costas en ambas instancias La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue 28 Ver página 90, demanda. 29 Ver índice 1 de SAMAI-Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
En consecuencia, se impondrán costas en ambas instancias en contra de la parte demandada, por cuanto se accede totalmente a las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. REVOCAR la sentencia proferida el (23) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
En su lugar, Segundo. Declarar la nulidad del acto ficto negativo frente a la petición del 2 de septiembre de 2020 elevada por la señora Josefa Anunciación Báez Gómez a la entidad demandada. Tercero. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora Josefa Anunciación Báez Gómez, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de la Ley 71 de 1988.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (del 18 de mayo de 2019 al 17 de mayo de 2020), incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, los cuales en el presente asunto corresponden al salario, a la bonificación mensual docente, y a la bonificación pedagógica.
En este punto se advierte que, en el caso en que no se hubiesen hecho descuentos para pensión sobre las aludidas bonificaciones, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG dentro de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dichos emolumentos por parte del municipio de Duitama en su proporción como empleador y de la accionante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.
La prestación será efectiva a partir del 18 de mayo de 2020, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio. Adicionalmente se ordena: A la señora Josefa Anunciación Báez Gómez y al municipio de Duitama, acreditar documentalmente y manifestar al momento del cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuaron cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales la accionante fungió como docente contratista a través de OPS para dicha autoridad, en caso de haberlas hecho.
De lo contrario, si no realizaron dichos giros, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Una vez se concrete lo anterior, si la entidad accionada advierte que faltaron cotizaciones o se presenta diferencia en la proporción que le correspondía a la mencionada entidad o a quien corresponde como presunto empleador o a la accionante como trabajadora, según el caso, y solo en el evento en que ocurra ese supuesto, se autorizará el descuento de la condena de los valores que por esa carga haya tenido que asumir la demandante para financiar en su totalidad la mencionada prestación, sin perjuicio de las acciones que por potestad legal deberá adelantar el ente ministerial frente al patrono para lo propio.
Si se demuestra que los aludidos pagos se efectuaron a otro fondo diferente al FOMAG, la autoridad accionada gestionará que quienes hayan recibido los giros o hubiesen tenido el deber de efectuar la afiliación a alguna entidad de previsión, asuman la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.
Lo propio deberá realizar con Colpensiones por los aportes efectuados a esta última que fueron computados en este caso para consolidar el derecho pensional de la reclamante. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 15001-23-33-000-2021-00019-01 (3706-2024) Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo.
Cuarto. Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 del CPACA. Quinto. Condenar en costas a la parte vencida en ambas instancias. Sexto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente