68001233300020230076701 — Consejo de Estado

Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Demandante: LUIS ROBERTO ARDILA HERRERA Demandado: LUIS FERNANDO PARRA AZA – CONCEJAL DE PIEDECUESTA (SANTANDER), PERIODO 2024-2027 Temas: Oportunidad para solicitar la suspensión provisional en el medio de control de nulidad electoral.

Inhabilidad por celebración de contratos. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 5 de junio de 2024, en la que dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Luis Fernando Parra Aza como concejal de Piedecuesta (Santander), periodo 2024-2027. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Luis Roberto Ardila Herrera formuló el medio de control de nulidad electoral contemplado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con fundamento en las siguientes pretensiones:

PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo de la declaratoria de elección formato E-26 CON, expedido el día 29 de octubre de 2023, por medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental de Santander de la Registraduría Nacional del Estado Civil, declaró la elección del señor LUIS FERNANDO PARRA AZA, con cedula de ciudadanía No. 1.102.362.621 como concejal del municipio de Piedecuesta Departamento de Santander por el Partido Liberal Colombiano, para el periodo constitucional 2024 al 2027, como consta en el acta de Escrutinio municipal en cuanto tiene que ver con la declaratoria de elección y conformación del concejo municipal del folio 18 de los 21 que conforman el acta.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior se declare la nulidad de la totalidad de la votación obtenida por el candidato LUIS FERNANDO PARRA AZA por estar inmerso en la inhabilidad de carácter legal del articulo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000. Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene cancelar la credencial expedida al señor LUIS FERNANDO PARRA AZA que lo acredita como concejal del municipio de Piedecuesta para el periodo constitucional 2024-2027.

CUARTO: Ordénese la declaración de elección como CONCEJAL de Piedecuesta para el periodo constitucional 2024-2027 por el partido Liberal Colombiano, al señor Luis Roberto Ardila Herrera, con cédula de ciudadanía No. 91.355.922 de Piedecuesta (Santander) quien obtuvo un total de 1472 votos, por ser el siguiente en lista mayoritaria y se identificó con el número 13 del Partido Liberal Colombiano.

QUINTO: En consecuencia, ordénese a la Registraduría Nacional del Estado Civil expedir a nombre del señor Luis Roberto Ardila Herrera, la credencial que lo acredita como concejal del municipio de Piedecuesta, para el periodo constitucional 2024- 2027, por el Partido Liberal Colombiano. 1.2. Hechos Indicó que el demandado, Luis Fernando Parra Aza, se inscribió como candidato al Concejo de Piedecuesta (Santander), por el Partido Liberal Colombiano, para las elecciones territoriales que se llevarían a cabo el 29 de octubre de 2023.

Precisó que, no obstante, el señor Parra Aza celebró contrato de prestación de servicios con el municipio de Piedecuesta (Santander), el 22 de agosto de 2022, cuyo objeto era «prestar servicios para la coordinación de los procesos de caracterización del sector tabacalero y de los diferentes sectores productivos en el marco del proyecto denominado fortalecimiento técnico y profesional a las políticas, planes, proyectos y programas vigencia 2022 de la [S]ecretaría de [D]esarrollo [R]ural y [E]conómico de la [A]lcaldía de Piedecuesta».

Destacó que el referido negocio jurídico tenía como fecha de inicio el 24 de agosto de 2022 y de terminación el 23 de noviembre de 2022. Mencionó que el demandado suscribió un contrato adicional el 17 de noviembre de 2022; sin embargo, la adición en comento tuvo modificaciones en las obligaciones específicas del contratista, lo cual se constata al comparar las cláusulas entre los dos acuerdos de voluntades.

Por lo tanto, a su juicio debe entenderse como un nuevo negocio jurídico suscrito por el señor Parra Ariza con el municipio, dentro del año anterior a las elecciones. Indicó que el demandado fue elegido como concejal de Piedecuesta (Santander), según consta en el Formulario E-26 CON del 29 de octubre de 2023. 1.3. Concepto de la violación Invocó como normas desconocidas la Constitución Política y el artículo 43 numeral 3° de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Asimismo, precisó como causal de nulidad la prevista en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Argumentó que la adición del contrato suscrito por el demandado con el municipio de Piedecuesta (Santander), en realidad constituye un nuevo acuerdo de voluntades entre las partes, comoquiera que dicho negocio jurídico fue celebrado dentro del año anterior a las elecciones del 29 de octubre de 2023, en las que el señor Parra Ariza resultó elegido como concejal del referido ente territorial.

De modo que, a su juicio, es claro que aquel se encontraba inhabilitado para postularse y elegirse en dicha dignidad. Ello de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 617 de 2000. Refirió jurisprudencia del Consejo de Estado para precisar el alcance de la inhabilidad invocada, así como para resaltar las diferencias entre la adición de contrato y el contrato adicional. 1.4.

Admisión de la demanda Mediante providencia del 16 de enero de 2024, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. 1.5. Solicitud de suspensión provisional En escrito separado y después de haberse admitido la demanda, el señor Luis Roberto Ardila Herrera solicitó, mediante memorial del 15 de febrero de 2024, la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado, con fundamento en los siguientes argumentos: Reiteró que el señor Parra Aza celebró contrato de prestación de servicios con el municipio de Piedecuesta (Santander), el 22 de agosto de 2022, el cual fue objeto de adición el 17 de noviembre de 2022; sin embargo, la modificación en comento tuvo reformas en las obligaciones específicas del contratista, lo cual se constata al comparar las cláusulas entre los dos acuerdos de voluntades.

Es decir, no solo hubo alteración en el plazo y valor inicial, sino que se variaron algunos compromisos. Destacó que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado (sin precisar cuál) cualquier modificación al contrato independiente del nombre que las partes quieran darle, configura la inhabilidad de celebración de negocios, no solo porque en sentido estricto esos cambios constituyen un acuerdo de voluntades, sino porque lo que se proscribe es que el contratista se aproveche de su relación contractual con el Estado.

Agregó que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, era posible constatar que tanto el contrato como su adición se ejecutaron en el municipio de Piedecuesta (Santander), es decir, en el mismo territorio en el que resultó elegido el demandado. Precisó que, además, el contrato adicional suscrito por el señor Parra Aza y el municipio tuvo lugar dentro del periodo inhabilitante, el cual comprendía el lapso entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023; ello si se tiene en cuenta que se celebró el 17 de noviembre de 2022.

Traslado de la medida cautelar Durante el término de traslado de la solicitud de suspensión provisional, el demandado, mediante apoderado judicial, se pronunció en los siguientes términos: Sostuvo que la solicitud de medida cautelar resulta inoportuna, toda vez que, aquella debió requerirse junto con la presentación de la demanda, ya sea en acápite expreso de la misma o en escrito separado.

Sin embargo, en este caso se formuló después de admitida la demanda (16 de enero de 2024) e incluso con posterioridad a la contestación (13 de febrero de 2024), si se tiene en cuenta que el memorial de la parte actora se allegó hasta el 15 de febrero de 2024. Precisó que, además, el demandante aportó nuevos elementos probatorios con el requerimiento de suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado.

Ello comporta un desconocimiento del debido proceso y las oportunidades para presentar pruebas, razón por la cual solicitó que no fueran tenidas en cuenta. Sustentó que, en ese estado del proceso, en el que ya se trabó la litis y se requirieron pruebas por las partes, la solicitud de medida cautelar resulta extemporánea. De manera que, indicó que es necesario que el trámite de este medio de control siga su curso y se incorporen en debida forma todos los elementos de juicio y convicción, los cuales deben ser valorados en la sentencia. 1.7.

La providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 5 de junio de 2024, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Luis Fernando Parra Aza como concejal de Piedecuesta (Santander). Como fundamento expuso lo siguiente: Indicó que la adición del contrato que celebró el demandado con el municipio en comento tuvo lugar el día 18 de noviembre de 2022, y por ende dicho apéndice contractual fue suscrito dentro del periodo en el cual se configura la inhabilidad.

Agregó que, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene que, desde el punto de vista del proceso democrático de elección, lo que debe garantizarse es la transparencia y el respeto de los derechos de los electores y de los candidatos. Mencionó que, de este modo, desde la óptica de la configuración de la inhabilidad, cualquier modificación al contrato, independiente de que sea un adicional del mismo, Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co configura la inhabilidad de celebración de contratos.

Ello por cuanto que, en sentido estricto, esos cambios constituyen un acuerdo de voluntades y una nueva operación; además, porque la conducta que la norma proscribe es que el contratista saque provecho de su relación contractual con el Estado y ello pueda influir eventualmente en su candidatura y en los resultados de la elección. Concluyó que, para el caso concreto, se configura la causal de inhabilidad alegada, por cuanto el contrato adicional celebrado entre el demandado y el municipio de Piedecuesta (Santander) se realizó el 18 de noviembre de 2022, esto es, dentro del año inmediatamente anterior a las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2023. 1.8.

Recurso de apelación La parte demandada, inconforme con la decisión, la apeló mediante memorial radicado el 11 de junio de 2024, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que el tribunal se apartó de la normativa procedimental frente al decreto de las medidas cautelares, las cuales en virtud del trámite especial de este medio de control imponen una instancia procesal específica para tal fin.

En efecto, señaló que el a quo dejó de lado los argumentos que se presentaron en el escrito de oposición al decreto de la medida, los cuales señalaban los criterios de oportunidad para la solicitud de la suspensión provisional, conforme al artículo 277 del CPACA. Precisó que, así lo ha señalado además la jurisprudencia de la Sección Quinta1 del Consejo de Estado, al precisar que la solicitud de la medida cautelar, tratándose del medio de control de nulidad electoral, debe presentarse con la demanda.

Destacó que en este asunto, la parte actora no solicitó la suspensión provisional con la demanda, bien sea en acápite expreso o en escrito aparte; por el contrario, la requirió tan solo hasta el 15 de febrero de 2024, cuando ya se había cumplido el traslado para contestar el libelo introductorio. Indicó que los anteriores argumentos resultan suficientes para revocar la providencia recurrida, en tanto que, la medida fue formulada por fuera de la oportunidad procesal para ello, en desconocimiento del artículo 277 del CPACA, la jurisprudencia del Consejo de Estado y el debido proceso de la parte demandada.

Argumentó que, sin perjuicio de lo anterior, en lo que tiene que ver con el fondo del asunto, es posible advertir que el tribunal no tiene una posición unificada sobre el alcance de la inhabilidad invocada por la parte actora. Ello por cuanto que, un magistrado salvó el voto y el otro aclaró. Lo propio sucede al interior de la Sección Quinta toda vez que no se identifica una línea pacífica sobre el entendimiento de la causal de inhabilidad por celebración de contratos, cuando se trata de una adición a aquel. 1 Para el efecto citó las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017 Rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00, M.P. Rocío Araujo Oñate; auto de 30 de junio de 2016 Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto de 25 de abril de 2016 Rad 11001-03- 28-000-2015-00005-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; auto de 4 de febrero de 2016 Rad. 1001-03-28-000-2015-00048-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y auto de 21 de abril de 2016, Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00 M.P. Rocío Araujo Oñate.

De manera que, señaló que el problema jurídico que se pone en consideración en este asunto debe resolverse en la sentencia, como bien lo precisó el Consejo de Estado en un antecedente similar (68001-23-33-000-2024-00116-01). Recordó que la Sala Electoral ha señalado reiteradamente que la ejecución del contrato y los actos posteriores a la celebración no atañen a la causal de inhabilidad invocada, acogiéndose al precepto del texto legal y el verbo rector del ingrediente normativo de la prohibición: la celebración o suscripción del contrato.

Por lo tanto, debido a la naturaleza taxativa de las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la constitución y en la ley, el tribunal debió negar la solicitud. Expuso que la adición al contrato de prestación de servicios celebrado el 22 de agosto del 2022 con el municipio de Piedecuesta (Santander), no constituye un nuevo negocio jurídico.

En efecto, sostuvo que del tenor literal de la minuta allegada por el demandante, es claro que ese acto corresponde a una extensión del mismo contrato en el plazo de ejecución y en el valor para su continuación, sin que padeciera modificaciones en cuanto a su objeto u otros aspectos allí regulados. Por lo tanto, como el acuerdo de voluntades primigenio tuvo lugar por fuera del periodo inhabilitante, si se tiene en cuenta que aquel fue suscrito el 22 de agosto de 2022, el a quo no debió acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto de elección. 1.9.

Traslado del recurso de apelación La Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander corrió traslado del recurso, sin embargo no hubo pronunciamiento. 2. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. La Sala es competente para resolver el recurso de apelación, interpuesto por el demandado, contra el auto del 5 de junio de 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Santander decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2º, literal h)2, 277, inciso final3 y 152, numeral 7º literal a) del Código de Procedimiento 2 Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente. 3 Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4.

Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.2 Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral. Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla:

ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1. La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2.

Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. 4 ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, (…) de los de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos (…);

Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si la providencia se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación; sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso como aspecto novedoso un término más corto de dos (2) días.

Hechas las anteriores precisiones, se tiene que el auto del 5 de junio de 2024, por medio del cual, el Tribunal Administrativo de Santander, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó el 7 de junio de 2024; frente a dicha providencia, presentó recurso de apelación la parte demandada, el 11 de junio. El plazo para interponer el recurso vencía el 12 de junio siguiente, de manera que fue radicado oportunamente. 2.3.

Problema jurídico Según lo expuesto en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander en el auto del 5 de junio de 2024, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Luis Fernando Parra Aza como concejal de Piedecuesta (Santander).

Por lo tanto, deberá establecerse en primer término si la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte actora fue allegada de manera oportuna o si aquella se radicó por fuera de la oportunidad procesal prevista para el efecto. De superarse lo anterior, la Sala determinará si, como lo estableció el tribunal, el señor Parra Aza se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por cuanto suscribió una adición al contrato de prestación de servicios que había celebrado con el municipio de Piedecuesta (Santander), dentro del año anterior a su elección. Con esa claridad, se abordarán los siguientes aspectos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado;

(ii) oportunidad para solicitar una medida cautelar en el medio de control de nulidad electoral, (iii) marco jurídico de las inhabilidades como causal de nulidad electoral y, (iii) el caso concreto. 2.4 La suspensión provisional de los efectos del acto de elección El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…) Sobre el particular, esta corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de este órgano de cierre exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20196, sobre el particular indicó: 30. Al respecto, la doctrina ha destacado7 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 5 Ley 1437 de 2011.

“Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P. Rocío Araujo Oñate. 7 Nota del original: “BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”.

Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31. Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.

De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem8.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

Por otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida9. 2.5.

Oportunidad para solicitar medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral Para el proceso de nulidad electoral en materia de suspensión provisional, el legislador estableció reglas en relación con la oportunidad de presentación de la solicitud de medida cautelar, con el momento procesal para decidirla, así como la competencia para resolverla, ya sea por el juez, sala o sección, según corresponda.

Debe recordarse que el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral están regidas por el Título VIII del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normas que tienen carácter especial y por tanto son de aplicación preferente, tal como lo establece el artículo 5° de la Ley 57 de 1887. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27- 000-2013-00014-00 (20066). 9 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23- 33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre el particular, artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 se encargó de precisar la oportunidad para para solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado; dicha disposición previó que en caso en que se haya requerido la medida cautelar, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio: En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. Como se advierte, la norma especial que rige este contencioso electoral prevé de manera expresa la oportunidad para requerir la suspensión provisional, la cual está dada únicamente con la presentación de la demanda. 2.6.

Marco jurídico de las inhabilidades En punto de las inhabilidades, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido que «buscan preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades». En sentencia de unificación del 29 de enero de 201910, se expuso lo siguiente en cuanto al concepto de inhabilidad: Una noción general de inhabilidad implica restricciones al ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues buscan impedir la elegibilidad de determinadas personas que se encuentran afectadas por situaciones, circunstancias o condiciones, que el Constituyente anticipó como riesgos que afectan intereses, valores y principios superiores protegidos.

Asimismo, esta Sala Electoral ha sido enfática en reiterar que, en la medida en que las inhabilidades implican la afectación del derecho fundamental a la participación política, en sus modalidades de ser elegido y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, la interpretación de su alcance es restrictiva11. De manera que «para cada cargo de elección popular se tiene previsto un régimen de inhabilidades, que enlista actuaciones que no pueden observarse durante un plazo determinado anterior a la inscripción o a la elección -según el caso- so pena de impedir la aspiración política, proscripciones estas que, a su vez, constituyen causales de nulidad de los actos de elección popular (y de nombramiento), en virtud de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo»12. 10 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de enero del 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicado: 11001-03-28-000-2018-00031-00. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado: 18001-23-33-000-2018-00194-01; en igual sentido, sentencia de 14 de marzo de 2019, radicación 11001 - 03-28-000-2018-00603-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 18 de junio de 2021, Radicado: 0800123-33-000-2019-00805-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6 Caso concreto Como viene de explicarse en los antecedentes de esta providencia, la parte actora solicitó, el 15 de febrero de 2024, la suspensión provisional de los efectos del acto de elección demandado, con la particularidad de que, ya se había admitido la demanda, surtido el traslado de aquella e incluso contestado por el demandado.

Para la parte actora, se debía decretar dicha medida cautelar, en tanto que se encontraba acreditado que el señor Luis Fernando Parra Aza estaba incurso en la inhabilidad prevista en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en consideración a que celebró un contrato de prestación de servicios con el municipio de Piedecuesta (Santander) y dentro del año anterior a los comicios, suscribió una adición al referido negocio jurídico; por lo tanto, no podía ser elegido concejal del alusivo ente territorial.

Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Santander consideró que la inhabilidad endilgada se encontraba probada y, en consecuencia, accedió a decretar la medida cautelar deprecada. Sin embargo, no se pronunció sobre los argumentos expuestos por la parte demandada durante el traslado de la solicitud, en los que puso de presente la extemporaneidad del requerimiento.

Para el recurrente, el tribunal erró al estudiar la petición de suspensión provisional elevada por la parte actora en ese momento procesal, cuando incluso ya se había contestado la demanda. Sostuvo que, en materia de nulidad electoral, existe una oportunidad específica para realizar dicha solicitud, esto es, con la presentación de la demanda; como en este caso particular, la parte demandante no requirió la medida cautelar cuando debía, aquella debió rechazarse.

Sobre todo por el estado avanzado del proceso el cual debía culminar con el decreto de todos los elementos de convicción necesarios para ser valorados en la sentencia. Sin perjuicio de lo anterior, el apelante sostuvo que, en lo concerniente al fondo del asunto, es claro que no existe una postura pacífica sobre el alcance de la inhabilidad invocada, especialmente en los casos como el de la referencia, en el que se suscribe una adición del plazo y valor del contrato.

Para la parte demandada, la adición o prórroga no implica la celebración de un nuevo acuerdo de voluntades sino la simple ampliación de las condiciones que ya habían sido pactadas y que, en últimas, solo comportan la ejecución contractual, la cual no está proscrita por la inhabilidad en cuestión. Con la claridad anterior, la Sala se permite precisar de entrada que, en efecto, la oportunidad para la solicitud de medidas cautelares en el proceso contencioso electoral está marcada por la presentación de la demanda.

Así lo previó el legislador de manera expresa para este procedimiento especial en el artículo 277 del CPACA. La razón de aquello descansa en que, los términos de en este medio de control son más céleres y se busca precisamente garantizar la efectividad y eficacia de la decisión definitiva, así como el respeto por la voluntad popular que ha escogido sus dignatarios y requiere de una determinación pronta sobre la situación jurídica puesta en consideración del juez electoral.

De modo que, una solicitud por fuera del término Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para presentar la demanda no solo desconoce el instituto procesal de la caducidad, sino que compromete las etapas sumarias que se previeron para el curso de este medio de control de nulidad electoral.

En tales condiciones, es claro que la suspensión provisional de los efectos del acto electoral debe requerirse con la presentación de la demanda, o en su defecto, antes de que se admita, para que, en caso de que aquella proceda, el juez pueda decidirla desde el auto admisorio, pues así lo previó la normativa especial de manera expresa.

Igualmente, por el término de caducidad tan corto previsto para el medio de control de la referencia (30 días), dicha solicitud debe necesariamente ser presentada dentro de este plazo, lo que implica que se haga con el escrito introductorio o antes de proveer sobre su admisibilidad; de lo contrario, el juez estaría sujeto a recibir peticiones por fuera del referido término, en desmedro de las garantías procesales de todas las partes.

En suma, resulta diáfano para la Sala que las medidas cautelares que no se requieran dentro del término para presentar la demanda en el medio de control de nulidad electoral, resultan abiertamente extemporáneas, como en efecto sucedió en este asunto. Nótese que el tribunal de primera instancia admitió la demanda el 16 de enero de 2024, corrió traslado al demandado y este último contestó el 13 de febrero de 2024.

Solo hasta el 15 de febrero siguiente, la parte actora requirió la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Parra Aza como concejal de Piedecuesta (Santander). Incluso, la parte demandada afirmó que con la referida solicitud se allegaron pruebas que no se habían aportado con la demanda, con lo cual no solo se desconoce el derecho al debido proceso del demandado, sino que pasa por alto las oportunidades probatorias del trámite contencioso electoral.

Así las cosas, le asiste razón al apelante cuando precisa que la petición de suspensión provisional fue presentada por fuera de los momentos procesales previstos para el efecto, y en consecuencia, la Sala revocará la decisión, para garantizar la correcta aplicación de los términos previstos por el legislador para el medio de control de nulidad electoral, los cuales no constituyen un mero formalismo sino que comportan la garantía de principios y derechos esenciales como lo son el debido proceso y el derecho de defensa.

En consecuencia, no se realizará un estudio de fondo de la medida cautelar, en tanto que, se insiste, aquella resultaba abiertamente extemporánea y, por lo tanto, al tribunal le correspondía rechazarla de plano. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 3.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto del 5 de junio de 2024, a través del cual el Tribunal Administrativo de Santander decretó la medida cautelar solicitada por la parte Demandante: Luis Roberto Ardila Herrera Demandado: Luis Fernando Parra Aza, concejal de Piedecuesta (Santander) Radicado: 68001-23-33-000-2023-00767-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”