CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguero Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 76001-23-33-000-2013-01270-01 Nº Interno: 4-20231 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño (liquidada) Litisconsortes: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y necesarios Fiduciaria La Previsora SA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato realidad La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia del 6 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1. Pretensiones. La señora Fredeslinda Rivera Ibarra, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del oficio 201311100937111 de 19 de julio de 2013, mediante el cual la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social negó la existencia de una relación laboral derivada de su desempeño como auxiliar de enfermería de la Empresa Social del Estado (ESE) Antonio Nariño (liquidada). 1 Las presentes diligencias tienen naturaleza híbrida, esto es, su gran mayoría están incluidas en un expediente físico y otras reposan en el digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Folios 171 a 186 del cuaderno principal. 2 Número interno: 4-2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a pagarle las prestaciones sociales a las que tiene derecho, tales como: las cesantías y sus intereses, las vacaciones compensadas en dinero, los auxilios de transporte y alimentación, las horas extras, las sanciones moratorias previstas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en el artículo 1º. del Decreto 797 de 1949, el salario del mes de septiembre y cuatro días de octubre de 2008, los aportes al sistema de seguridad social, lo descontado por la cooperativa a la que estaba afiliada y las primas de servicios legales de mitad y fin de año, de navidad, las adicionales convencionales de servicios, de vacaciones, técnica y de localización. Todo lo anterior, indexado con intereses moratorios y las costas procesales.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: La señora Fredeslinda Rivera Ibarra se vinculó al extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), seccional Valle del Cauca, como auxiliar de enfermería en la Clínica Rafael Uribe Uribe, desde el 1º. de abril de 2000 hasta el 30 de junio de 2003, por medio de contratos de prestación de servicios.
Con ocasión de esta vinculación, demandó la existencia de una relación laboral, lo que consiguió mediante sentencia de 29 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Santiago de Cali (Valle del Cauca), modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, sala laboral, con fallo de 25 de noviembre de 2009.
Por disposición del Decreto 1750 de 2003, los servidores del otrora Instituto de Seguros Sociales, cualquiera que fuera la denominación de su contrato, se incorporaron a la planta de cargos de las diferentes empresas sociales del Estado sin solución de continuidad, correspondiéndole vincularse con la ESE Antonio Nariño, en la que siguió con la ejecución de las labores de auxiliar de enfermería, desde el 27 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008.
El 30 de noviembre de 2003 la ESE Antonio Nariño le manifestó que si deseaba continuar laborando en esa entidad, debía afiliarse a una cooperativa de trabajo asociado, por lo que a partir del 1º. de diciembre siguiente acogió esa instrucción, mediante la suscripción de un convenio de trabajo asociado, cuya finalidad única y exclusiva era la de seguir prestando sus servicios como auxiliar de enfermería de urgencias en la mencionada ESE, vínculo que se dio por terminado sin justa causa imputable al empleador el 15 de noviembre de 3 Número interno: 4-2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social 2008; no obstante, de la revisión de los supuestos convenios de trabajo asociado, se advierte que estos no reúnen las condiciones de afiliación a una cooperativa de esa naturaleza, a pesar de ello continuó trabajando en la Clínica Rafael Uribe Uribe en dicho empleo, recibiendo una retribución que se denominaba compensación, pero sin recibir prestaciones sociales legales por dichos servicios y mucho menos convencionales.
Cumplía una jornada ordinaria de ocho horas diarias, más las labores en tiempo extra que se fijaban casi a diario, razón por la que se extendía hasta doce horas diarias. De igual modo, desde que inició las labores en esa institución de salud cumplió con los reglamentos establecidos por ella, obedeciendo las órdenes impartidas por los directivos de la Clínica Rafael Uribe Uribe sobre la forma de prestar el servicio, tales como la atención de pacientes, manejo de medicamentos, procedimientos administrativos e inclusive acerca del uniforme que debía portar en el trabajo.
Cuando ella pasó a laborar a la ESE Antonio Nariño, como trabajadora oficial, era beneficiaria de la última convención colectiva suscrita entre el extinguido ISS y los diferentes sindicatos de trabajadores a los que estaban afiliados sus servidores, convención que, según lo dispuesto en las sentencias C-314 y C- 349 de 2004 y T-166 de 2006 de la Corte Constitucional, está vigente, por lo que tiene derecho al pago de las prestaciones allí contenidas.
Prestó sus servicios personales en beneficio de la ESE Antonio Nariño desde el 27 de junio de 2003 hasta el 15 de noviembre de 2008, en las mismas condiciones de una empleada pública, acatando los reglamentos, el horario de trabajo impuesto y las órdenes impartidas, contando con su disposición para cumplir esas directrices. Por medio de escrito de 9 de julio de 2013, solicitó de la accionada el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones sociales, negado con el acto acusado. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 13, 19, 53 y 228. De la Ley 79 de 1988, los artículos 1 a 4. De la Ley 80 de 1993, el artículo 32. 4 Número interno: 4-2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social De la Ley 1233 de 2008, el artículo 17.
Del Decreto ley 254 de 2000, los artículos 6, 7, 22, 23 y 26. Del Decreto 1750 de 2003, los artículos 17 y 18. Del Decreto 4588 de 2006, el artículo 16. Del Decreto 3870 de 2008, los artículos 5 y 6. El Decreto 468 de 1990. La parte demandante sostuvo que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional3, del Consejo de Estado4 y de la Corte Suprema de Justicia5, y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta.
Que tiene derecho a que se le cancelen las prerrogativas convencionales que se originaron en vigencia de su relación laboral con la demandada, a las que tiene derecho por disposición de la propia convención colectiva, sin distinción de la vinculación con la cooperativa de trabajo asociado, en la medida en que debe entenderse que se configuró una sola relación laboral, que quiso ser encubierta para desconocer sus derechos laborales. 2.
Contestaciones de la demanda. 2.1. Nación – Ministerio de Salud y Protección Social6. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que la actora prestó sus servicios a la ESE Antonio Nariño como cooperada de Consentir CTA de manera autónoma, por cuanto las cooperativas son organizaciones voluntarias abiertas a todas aquellas personas dispuestas a utilizar sus servicios y a aceptar las responsabilidades que conlleva esa condición, razón por la que no puede pretender lucrarse doblemente con la declaratoria de una relación laboral.
Afirmó que no existe un acto administrativo del que pueda predicarse responsabilidad de su parte, habida cuenta de que el oficio censurado no 3 Sentencias C-314 y C-349 de 2004. 4 Providencia de 15 de junio de 2006, C. P. Jesús María Lemos Bustamante. 5 Sentencia de 6 de diciembre de 2006, expediente 25713, M. P. Gustavo José Gnecco Mendoza. 6 Folios 221 a 239 del cuaderno principal. 5 Número interno: 4-2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social contiene la manifestación de la Administración, no da lugar al reconocimiento o a la negativa de reconocimiento de un derecho ni a la definición de una situación jurídica particular, no tiende a la generación de efecto jurídico alguno y no fue susceptible de recursos.
Como excepciones propuso las que denominó: falta de legitimidad en la causa por pasiva, falta de causa para demandar, caducidad de la acción y prescripción de los derechos, inexistencia de la solidaridad entre las demandadas, improcedencia del cobro perseguido e inexistencia del acto administrativo. 2.2. Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público7.
Esta cartera, vinculada como litisconsorte necesario, se opuso a las súplicas del libelo introductorio. Arguyó que no es responsable solidario de las obligaciones laborales de la ESE Antonio Nariño, ni antes ni después de su liquidación, toda vez que el Decreto 4172 de 2009 solo le asignó una tarea temporal consistente en que, al momento de la liquidación de dicha institución de salud, situara unos recursos, por disposición del parágrafo del artículo 1º. del Decreto 2752 de 2011, con destino a la Fiduciaria Alianza SA, responsable de hacer los pagos como lo hubiere ordenado el liquidador de la ESE, sin que en ningún momento se comprometieran recursos del presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Como medios exceptivos formuló los que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de la acción, prescripción, inexistencia de relación laboral, inexistencia de solidaridad o de vínculo entre la ESE y el Ministerio y cumplimiento de sus obligaciones. 2.3. Fiduciaria La Previsora (Fiduprevisora) SA8. La Fiduprevisora SA se opuso a las pretensiones de la demanda.
Adujo que es apenas lógico que la demandante, al ser contratista de los servicios de enfermería de la ESE Antonio Nariño, deba someterse a los requerimientos de la contratante, dado que en el servicio de salud todos los sujetos deben cumplir unos roles específicos para que la prestación del mismo se satisfaga con los estándares de calidad exigidos e igualmente se predica esta observación de la 7 Vinculada en calidad de litisconsorte necesario, por medio de auto de 26 de abril de 2017.
Contestación en los folios 286 a 296 ibidem. 8 Ib., folios 334 a 343. 6 Número interno: 4-2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social prestación personal de sus servicios, porque es obvio que en esta clase de contratos de prestación de servicios se pacte que el contratista sea quien directamente atienda las exigencias del contratante y no a través de terceras personas.
Como excepciones propuso las denominadas: prescripción, inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del contrato realidad y cobro de lo no debido. 3. La sentencia de primera instancia9. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia proferida el 6 de agosto de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas).
En consecuencia, declaró (i) la nulidad del oficio censurado; (ii) la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño (liquidada) por el período comprendido entre el 1º. de diciembre de 2003 y el 5 de noviembre de 200810; (iii) probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Fiduciaria La Previsora SA y (iv) probado el medio exceptivo de prescripción respecto de los derechos prestacionales causados en el tiempo trabajado, salvo los aportes pensionales.
A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de Salud y de Protección Social, en nombre de la ESE Antonio Nariño (liquidada), a que cotice las diferencias surgidas entre los aportes pensionales pagados por la actora y los que se debieron efectuar, derivados de la existencia de dicha relación laboral. Consideró que se encuentra desvirtuada tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante como auxiliar de enfermería y probados los otros dos elementos de la relación laboral en el asunto sub examine, esto es, la prestación personal del servicio y la contraprestación, por lo que se evidencia que se encubrió la naturaleza real de la relación desempeñada y, por ende, se configuró una verdadera relación laboral, en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, en tanto que aquella desarrolló sus funciones al servicio 9 Visible en el índice 25 de la herramienta electrónica Samai para juzgados y tribunales. 10 A pesar de que en la demanda se reclamó que la relación laboral culminó el 15 de noviembre de 2008. 7 Número interno: 4-2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social de la ESE liquidada de manera subordinada a las instrucciones y órdenes impartidas en razón al servicio de salud prestado.
En cuanto a la entidad responsable de pagar la condena, sostuvo que es la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud del otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 13 de 2010, como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados contra la extinguida ESE y demás obligaciones contenidas en el aludido contrato. Respecto del fenómeno de la prescripción, su contabilización se da a partir de la fecha en la que culminó la relación laboral con la entidad (5 de noviembre de 2008) y, por ende, la accionante contaba hasta el 5 de noviembre de 2011 para presentar la reclamación administrativa, pero lo hizo el 9 de julio de 2013; por consiguiente, se configuró la prescripción de todas las prestaciones sociales causadas, excepto frente a los aportes pensionales. 4.
El recurso de apelación11. La parte demandada pidió revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el acto administrativo acusado no es enjuiciable ante esta jurisdicción, en la medida en que la petición formulada por la actora fue atendida por el entonces liquidador de la ESE Antonio Nariño, mediante Resolución 38 (sin indicación de su fecha), que resolvió la reclamación 944, dentro del procedimiento liquidatorio de dicha entidad, según se desprende del acta del comité jurídico y de conciliación presentada en el trámite de conciliación prejudicial.
En tal sentido, el oficio censurado no tiene la connotación de acto administrativo porque no creó, modificó ni extinguió alguna situación jurídica particular. Que no es dable acceder al reconocimiento de las prestaciones bajo el amparo del principio de la primacía de la realidad, como lo hizo el juez de primera instancia, sin ningún análisis y soporte probatorio, pues no puede olvidarse que la verificación y consecuencias de una pretensión nacida de un contrato realidad, deben ser evaluadas en concreto para cada caso; por lo tanto, la accionante tenía la carga de acreditar los tres elementos de la relación laboral, lo que no hizo. 11 Ibidem, índice 28. 8 Número interno: 4-2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Que, a partir de ese entendimiento, no es posible declararse una relación laboral con base en una certificación, teniendo como extremo temporal de finalización la fecha de su emisión, habida cuenta de que para el 5 de noviembre de 2008 ya la ESE Antonio Nariño no estaba operando en el giro ordinario de sus actividades, dado que había sido suprimida y se encontraba en proceso de liquidación. Así, la certificación expedida por la cooperativa Consentir no revela que la demandante hubiera prestado sus servicios para la ESE Antonio Nariño (liquidada), pues es claro que únicamente se indica que la demandante estaba vinculada por convenio de autogestión con ese ente cooperativo, sin manifestar que la gestión era prestada a la mencionada institución de salud.
Por último, insistió en que, en caso de que se mantenga la decisión acerca de la existencia de una relación laboral, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social no es la encargada de asumir el pago de la condena. 5. Alegatos de conclusión. En auto de 8 de junio de 2023, el despacho sustanciador admitó el recurso de apelación interpuesto por la accionada y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar12.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del CGP13, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, a menos que, como ocurre en este caso, ambas partes hayan apelado, por lo que el superior resolverá sin limitaciones. 12 Folio 405 del cuaderno principal. 13 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 9 Número interno: 4-2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social 2.2.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la accionada, la Sala determinará (i) si el acto administrativo acusado es susceptible de control judicial; (ii) en caso de serlo, si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la accionada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería de la ESE Antonio Nariño, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, al no haberse presentado la figura de la intermediación laboral, el desempeño de la accionante cumplió las correspondientes normas asociativas y de cooperativismo.
(iii) De encontrarse configurada la relación laboral, deberá establecerse si operó el fenómeno jurídico procesal de la prescripción extintiva del derecho y cuál es el ente estatal a cargo del pago de la condena judicial. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y de las cooperativas de trabajo asociado; 2.2.2.
Hechos relevantes probados; y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y de las cooperativas de trabajo asociado. En primer lugar, en relación con el contrato realidad, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal 10 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. 11 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 196814, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. 14 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 12 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda16 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su 15 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 16 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000- 2012-00020-01 (316-2014). 13 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine.
En segundo lugar, en lo que respecta a las cooperativas de trabajo asociado, la Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 201617, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir 17 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 27 de abril de 2016, expediente 66001-23-31-000-2012-00241-01 (2525-14). 14 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.
Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado18. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica19. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 201720, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo21.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 18 «Artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, que reglamentan la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado». 19 «Artículo 7° de la Ley 1233 de 2008.
Ley por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones». 20 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 21 «Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015». 15 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social 2.2.2.
Hechos probados i) El extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social suscribieron convención colectiva de trabajo para los años 2001 a 200422. ii) El 1º. de diciembre de 2003 la accionante celebró un convenio de trabajo con la cooperativa de servicios integrados Consentir CTA, del que se desprende que el cargo fue de auxiliar de enfermería, recibiría una compensación como retribución por su trabajo y el lugar de labores sería la «institución Bellavista»23.
Cabe destacar que este documento carece de firmas y de él no se evidencia que haya laborado en la ESE Antonio Nariño. iii) Se aportaron los comprobantes de nómina de la actora con la cooperativa de servicios integrados Consentir CTA de los meses de diciembre de 2003, febrero y agosto de 2004, enero de 2005, octubre y diciembre de 2006, enero, abril y julio de 2007 y enero de 200824.
Igualmente, fueron allegados unos cuadros de turnos de trabajo de los auxiliares de enfermería del extinguido ISS, seccional Valle del Cauca, desde mayo de 2004 hasta agosto de 2008, en los que se indican las personas que deben laborar en esa especialidad y los horarios en que deben hacerlo, empero, no en todos esos cuadros aparece relacionada la demandante25. iv) El gerente de la cooperativa de servicios integrados Consentir CTA expidió la certificación de 5 de noviembre de 2008, según la cual la accionante «[…] presta sus servicios […] con un convenio de trabajo asociado a término indefinido, ocho (8) horas diarias, desde el 01 de Diciembre de 2003, desempeñando el cargo de Auxiliar de Enfermería Clínicas, devengando una compensación mensual […] más […] retribuciones y subsidios […] según lo establecen los regímenes de compensación»26 (sic). v) El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Santiago de Cali (Valle del Cauca), por medio de sentencia de 29 de mayo de 2009, declaró que entre la actora y el entonces ISS existió una relación laboral desde el 1º. de abril de 2000 hasta 22 Folios 101 a 170 del cuaderno principal. 23 Folio 7 ibidem. 24 Folios 8, 9 y 11 a 18 ib. 25 Folios 19 a 55 ib. 26 Folio 6 ib. 16 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social el 30 de junio de 2003, dada la prestación de servicios de aquella como auxiliar de enfermería de la Clínica Rafael Uribe Uribe27, modificada con providencia de 25 de noviembre de 2009, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, en el sentido de que la fecha de culminación de dicha relación fue el 26 de junio de 200328. vi) Declaración rendida por la señora Alfa Biviana Berrío sobre los hechos objeto de controversia29.
Actuación administrativa Escrito de 9 de julio de 201330, por medio del cual la demandante solicitó del Ministro de Salud y Protección Social el reconocimiento de una relación laboral por su desempeño como auxiliar de enfermería y el consecuente pago de prestaciones sociales, negado a través de oficio 201311100937111 de 19 siguiente31. 2.2.3.
Caso concreto De acuerdo con el devenir fáctico de la actuación, se tiene acreditado que la señora Fredeslinda Rivera Ibarra prestó, de manera personal e interrumpida, sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño (liquidada). Sobre la fecha de esa labor, en la demanda afirmó que inició el 30 de junio de 2003, pero no hay prueba de ello, solo que estuvo vinculada a la cooperativa de servicios integrados Consentir CTA desde el 1º. de diciembre de ese año (sin que en la certificación expedida se precise la fecha en que culminó esa vinculación32).
También se encuentra probado que el 9 de julio diciembre de 2013 la accionante solicitó del Ministro de Salud y Protección Social el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, lo que fue negado con el oficio acusado. Lo primero que ha de advertirse es que, de conformidad con el artículo 167 del CGP, aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto 27 Folios 56 a 68 ib. 28 Folios 69 a 72 ib. 29 Folios 386 y 387 ib. 30 Folios 76 a 82 ib. 31 Folio 83 ib. 32 Al respecto, se precisa que el Tribunal de instancia tuvo como fecha de culminación de las labores la de expedición de la certificación, esto es, el 5 de noviembre de 2008. 17 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia de un contrato realidad debe desplegar todas las actuaciones para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con la reglas de la sana crítica.
En ese sentido, se destaca que, habiéndose dado trámite en primera instancia, a través del fallo apelado, el Tribunal de instancia accedió de manera parcial a las súplicas del libelo introductorio, decisión frente a la que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social presentó alzada, sustentada en tres planteamientos, a saber: (i) el acto administrativo censurado no es enjuiciable y, por ende, se presenta una ineptitud sustantiva de la demanda33, por cuanto la petición fue respondida de fondo a través de Resolución 38 (sin indicación de la fecha de expedición);
(ii) no están configurados los elementos de la relación laboral; y (iii) en caso de mantenerse la decisión sobre la existencia de dicho vínculo laboral, esa cartera no es la obligada a asumir la condena. Para resolver el primero de los mencionados reproches, esta subsección observa que la accionada no allegó prueba de la existencia de la Resolución 38, con la que presuntamente se atendió de fondo la solicitud de la actora, sino que se limitó a exponer que esa información se incluyó tanto en el acto acusado como en el acta del comité jurídico y de conciliación presentada en el trámite de conciliación prejudicial, previo a la interposición del medio de control de la referencia. Al respecto, se tiene que en efecto en el acto acusado se hace alusión a la Resolución 38, pero esta no se aportó al proceso como prueba de la parte pasiva para soportar sus argumentos de defensa concernientes a que el oficio acusado no era susceptible de control judicial, en la medida en que la situación jurídica particular de la actora fue allí definida, motivo por el que, como lo concluyó el a quo, el oficio 201311100937111 de 19 de julio de 2003 podía ser objeto de control de legalidad, máxime cuando en él expresamente se niega el reconocimiento de la relación laboral, en el entendido de que el Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de «sucesor procesal de la extinta E.S.E. Antonio Nariño liquidada»34 (sic), debía asumir los procesos judiciales y los pasivos de dicha entidad. 33 Se advierte que esta denominación (ineptitud sustantiva de la demanda) no fue invocada como medio exceptivo en la contestación de la demanda, sino que tan solo fue expuesta en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 34 Denominación dada por la actora en su petición de 9 de julio de 2013, negada con el acto censurado. 18 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social En tal sentido, no es dable realizar un análisis frente a este planteamiento del recurso de apelación, en la medida en que el organismo demandado no aportó los elementos que conduzcan a esta subsección al convencimiento de que el acto administrativo censurado no es pasible de control judicial y mucho menos se tiene conocimiento sobre la afirmación de que la situación jurídica particular de la actora ya fue definida en otra decisión por la Administración, lo que conlleva concluir que, no efectuar dicho control judicial sin tal certeza, comportaría una trasgresión a los derechos de acceso a la administración de justicia y de tutela judicial efectiva de la reclamante.
Por otro lado, en lo atinente a los elementos configurativos de una relación laboral, se advierte que en el libelo introductorio la demandante dijo que «[…] desde el 27 de junio de 2003 hasta el 15 de Noviembre de 2008 […]» (sic) continuó trabajando para la ESE Antonio Nariño; sin embargo, se insiste, conforme a las pruebas allegadas, hay certeza de una vinculación desde una fecha cercana, toda vez que la cooperativa de servicios integrados Consentir CTA certificó que inició labores a partir del 1º. de diciembre de 2003, sin que se conozca el día de su finalización, de acuerdo con el documento emitido por esta cooperativa.
Sumado a lo anterior, sin perjuicio del recuento fáctico de la demanda, no se arrimó al proceso documento del que se desprenda algún tipo de relación legal y reglamentaria o contractual de la accionante con la liquidada ESE Antonio Nariño, de lo que pueda concluirse la continuidad en la prestación de los servicios. Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que debe acreditarse la existencia de los tres elementos de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido y (iii) la subordinación y dependencia. En lo referente al primer elemento, se observa que la actora estuvo vinculada a la cooperativa de servicios integrados Consentir CTA «desde el 01 de Diciembre de 2003» (sic) y por lo menos hasta el 5 de noviembre de 2008, fecha en que se expidió la certificación allegada como prueba.
Por tanto, no se cuenta con otro tipo de documentos, tales como los contratos 19 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social asociativos35, los contratos de prestación de servicios entre la institución de salud y la cooperativa, entre otros, de los que pueda inferirse con claridad el trabajo de la demandante en el período alegado en el libelo introductorio (27 de junio de 2003 a 15 de noviembre de 2008), las obligaciones a su cargo y los términos y condiciones con base en los que prestaba el servicio.
También resulta relevante insistir en que en el escrito de demanda ella afirmó que había ingresado a laborar a la ESE, por medio de órdenes de prestación de servicios, desde el 27 de junio de 2003, pero ello tampoco se probó. En esa medida, conforme a las formalidades de los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 199336, no se aportó documento alguno que acredite un vínculo contractual entre la accionante y la extinguida ESE Antonio Nariño; tampoco soportes de pago, recibos de consignación, circulares, comunicados, oficios o cualquier otro elemento del que pudiera derivarse ese vínculo.
Amén de lo anterior, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación37, los contratos estatales deben constar por escrito, lo que comporta una solemnidad que no puede desconocerse y, en caso de no hacerse, el negocio simplemente no existiría. Además, no debe olvidarse que, en virtud del Decreto 3135 de 1968 (artículo 5), «[l]as personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales».
Entonces, no se halla comprobada vinculación directa con la extinguida ESE y, por ende, no hay lugar a realizar análisis alguno sobre ese particular ante la 35 Se destaca que se aportó un convenio de trabajo entre la accionante y Consentir CTA, pero de él no se desprende que ella trabajara como auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño (folio 7 del cuaderno principal). 36 De acuerdo con tales formalidades, los contratos estatales deben constar por escrito.
Las normas en mención son las siguientes: «Artículo 39. De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. […] Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito […]». 37 Al respecto, puede verse, entre otras, la sentencia de 3 de octubre de 2012, expediente 23001-23-31-000-1998-08976- 01 (26140), C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, en la que se dijo: «[…] los contratos estatales deben constar por escrito, pues así lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que es esta la forma que deben adoptar tales actos jurídicos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus).
Esta exigencia es una de las llamadas formalidades plenas de los contratos del Estado». 20 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social falta de material probatorio. No obstante, el período trabajado con intervención de la cooperativa de servicios integrados Consentir CTA (desde el 1º. de diciembre de 2003, sin fecha de culminación) será objeto de examen por parte de esta Corporación para establecer si en él se atendió las normas referentes al cooperativismo o si, por el contrario, se configuró un vínculo laboral con la mencionada ESE.
En ese entendido, esta Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 201538, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.
En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que la han desarrollado han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica en labores propias de esta, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo, y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.
Frente a las anteriores prohibiciones no existe certeza si fueron desatendidas por la cooperativa a la que se encontraba vinculada la actora, toda vez que se cuenta con la referida certificación y la declaración de la señora Alfa Biviana Berrío, pruebas que no son suficientes para llevar al convencimiento respecto de la configuración de los elementos de la relación laboral, pues no basta que el asociado preste servicios a una persona natural o jurídica, sino que debe probarse que se desconoció la regulación referente al cooperativismo.
En tal sentido, si bien el testimonio fue específico en describir el modo como la demandante trabajaba como auxiliar de enfermería, no es consistente en otorgar la relevancia indispensable para obviar la necesidad de otros 38 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo». 21 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social elementos de prueba.
En efecto, en cuanto a la configuración del elemento de la prestación personal del servicio, no se sabe con certeza si la accionante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Antonio Nariño, con ocasión de su vinculación a la cooperativa de servicios integrados Consentir CTA, pues de los documentos emitidos por esta última no se deduce esa afirmación, como sí lo es del libelo introductorio y de la aludida declaración, sumado a que difieren en las fechas en que presuntamente se desarrolló esa labor39, por lo que no se tiene por satisfecho, máxime cuando se desconocen las condiciones de tiempo, modo y lugar como se prestaron esos servicios, habida cuenta de que, según se expuso en la relación de pruebas que precede, no existen documentos idóneos con información precisa sobre el convenio asociativo.
En lo concerniente a la remuneración por el trabajo cumplido, al proceso fueron allegados algunos comprobantes de nómina por los meses de diciembre de 2003, febrero y agosto de 2004, enero de 2005, octubre y diciembre de 2006, enero, abril y julio de 2007 y enero de 2008, en virtud de los cuales Consentir CTA pagó la compensación pactada a la accionante, pero, se itera, de ninguno se colige que fueran labores desarrolladas en la aludida ESE.
Acerca de la subordinación, como último elemento de la relación laboral, debe precisarse que la ESE Antonio Nariño comportaba una institución cuyo objetivo era prestar servicios de salud dentro del sistema general de seguridad social en salud, motivo por el que si bien las funciones de enfermería desempeñadas por la demandante estarían directamente relacionadas con su misión, en este caso específico, dado el carente material probatorio, no puede tenerse por cierto que ese simple hecho configura este elemento40, cuanto más si no se conoce la fecha de inicio de la prestación del servicio durante el tiempo que estuvo vinculada a la extinguida ESE, sino que se sabe que, como 39 En la demanda se dice que desde el 27 de junio de 2003 y la certificación de CTA a partir del 1º. de diciembre siguiente. 40 A una conclusión en el mismo sentido llegó esta Sala en sentencia de 2 de septiembre de 2021, expediente 68001-23- 33-000-2017-00626-01 (5168-2019), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, al afirmar que: «[…] no todos los contratos de prestación de servicios que suscriba una institución de salud cuyo propósito sea justamente la asistencia médica, se enmarcarán en un contrato realidad con la mera aseveración de que está relacionado de manera directa con el objeto y misión de la entidad.
Es así que, para llegar a una decisión favorable a los intereses del demandante en un caso de «contrato realidad», este debe observar lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, […] motivo por el que quien alega la existencia de dicho vínculo laboral debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica». 22 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social trabajadora asociada, sus actividades iniciaron el 1º. de diciembre de 2003, pero en la demanda se indicó una fecha anterior y, por ende, existe un vacío en el tiempo supuestamente laborado.
Así mismo, revisada la declaración rendida por la señora Alfa Bibiana Berrío, prueba obrante en el proceso, se tiene que, a pesar de que hizo afirmaciones referentes al cumplimiento de horario y al sometimiento a las reglas de funcionamiento de la extinguida ESE Antonio Nariño, no establece con claridad las condiciones de vinculación de la actora.
De igual manera, como se ha dicho a lo largo de estas consideraciones, el escaso material probatorio no permite confrontar las aseveraciones de la testigo para llevar a esta Corporación al convencimiento sobre la configuración del elemento de la subordinación y dependencia propio de una relación laboral. En relación con los comprobantes de pago allegados, sirven para probar que Consentir CTA pagaba una compensación a la demandante, pero no para otorgar certeza sobre su lugar de trabajo y los elementos de la relación laboral.
Y, respecto de las planillas de turnos allegadas, no en todas aparece la demandante, es decir, existen meses (por ejemplo, noviembre de 2004, febrero y junio de 2005, abril y agosto de 2006, mayo y octubre de 2007, entre otros) en los que no le fue asignado turno de trabajo, lo que lleva a concluir que la prestación del servicio, al menos en ese sitio, no era constante e ininterrumpida.
A partir de ese entendimiento, no hay modo de acreditar que existía una sujeción de la accionante hacía la otrora ESE, como empleadora, toda vez que no se cuenta con información sobre imposición de medidas u órdenes de esta, comunicaciones de las que se evidencie la disposición del trabajo del empleado u otras circunstancias similares con la misma consecuencia y, en esa medida, no se desvirtuó que la finalidad con la que se creó dicho tipo de asociaciones haya sido defraudada, para dar paso a la configuración de una relación laboral entre la ESE y la actora.
En dichas condiciones, la demandante no le suministró a esta Sala los elementos de juicio necesarios para arribar al convencimiento de que su vinculación a la ESE con la intervención de la mencionada cooperativa de 23 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social trabajo traía consigo una relación laboral disfrazada, como lo alegó en el libelo introductorio, por cuanto no incorporó al proceso los medios probatorios con los que demuestre la configuración del elemento de la subordinación y dependencia indispensable en la relación laboral reclamada.
Por consiguiente, no se encuentra probada una relación laboral que conlleve la nulidad del acto administrativo acusado, contrario a lo sostenido por el a quo, que otorgó a las pruebas una valoración más allá de su real contenido y alcance, pues con ellas sustituyó el deber de la actora de cumplir la previsión del artículo 167 del CGP.
En atención a que prosperó este planteamiento de la alzada, esta Sala se sustrae de pronunciarse sobre los restantes reproches, pues ellos partían del supuesto de una relación laboral. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo, en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse; y ii) valorativo, en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, no impondrá condena en costas en esta instancia. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal 24 Número interno: 4- 2023 Demandante: Fredeslinda Rivera Ibarra Demandada: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Administrativo del Valle del Cauca, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de fecha seis (6) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Fredeslinda Rivera Ibarra en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social; en su lugar, se niegan, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en las dos instancias. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS