CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Demandante: María Teresa Muñoz Argel Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 e indexación de primera mesada Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 18). La señora María Teresa Muñoz Argel, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se decrete la nulidad parcial de las Resoluciones 8407 de 22 de julio de 2011 y 329 de 28 de febrero de 2012, por las cuales Colpensiones reconoció pensión de jubilación a la demandante; y se anulen la Resolución GNR 255416 de 14 de julio de 2014, con la que esa entidad le negó el reajuste de la referida prestación, y el acto ficto generado por la falta de respuesta al recurso de apelación formulado el 2 de septiembre de 2014 contra la decisión administrativa anterior.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reajustar la mencionada prestación con el 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicios; indexar la primera mesada y las sumas adeudadas; 2 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones sufragar intereses moratorios y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 24 de marzo de 1956 y laboró para el departamento de Córdoba desde el 1º de febrero de 1978 hasta el 26 de marzo de 1999. Que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS), mediante Resolución 8407 de 22 de julio de 2011, le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 24 de marzo del mismo año, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio.
Dice que deprecó de Colpensiones la reliquidación de su prestación, negada por Resolución GNR 255416 de 14 de julio de 2014, contra la cual interpuso recurso de apelación, el cual no fue resuelto, por ende, se configuró el silencio administrativo negativo. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 2 (inciso 2º), 6, 13, 25, 48, 53, 90, 95 (numeral 1), 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 1°, 2 y 4 de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 1, 2, 3, 4, 10, 11, 17, 18 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 114 de la Ley 1395 de 2010 y el CPACA.
Arguye que la demandada no reliquidó su pensión de jubilación con la totalidad de los factores recibidos durante el último año de servicios, con lo que vulnera las disposiciones citadas en precedencia, pues, además de ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, lo es del pensional previsto en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 92 a 97).
La accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que unos son ciertos y otros no le constan. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de causa legal y carencia de derecho del demandante, prescripción, cobro de lo no debido y legalidad del acto administrativo.
Asevera que los actos demandados se expidieron con observancia del régimen de transición al que tiene derecho la accionante, en cuanto a la edad y tiempo de servicios, pero el período de liquidación y los factores a incluir son los contenidos 3 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones en la Ley 100 de 1993, como lo han precisado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. 1.6 La providencia apelada (ff. 185 a 194).
El Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera), mediante sentencia de 26 de octubre de 20171, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] al encontrarse cobijado el demandante por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, su situación pensional se rige en su integridad por la […] Ley 33 de 1985, por lo tanto, la edad, el tiempo de servicios, así como el monto de los factores computables para determinar la cuantía, deben analizarse […] de cara a dicha normativa, pues afirmar cosa diferente, sería vulnerar el principio de inescindibilidad de la norma y desnaturalizar el régimen de transición y los beneficios que el mismo comporta, lo que de contera implicaría una afectación al principio de favorabilidad […]» (sic).
Que «[…] en sentencia de unificación de […] 4 de agosto de 2010, […] se concluyó que la lista de los factores salariales incluida en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, no es taxativa […] por tanto, se deben incluir todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé».
En lo atañedero a la indexación de la primera mesada, sostiene que le asiste el derecho a la demandante, toda vez que «[…] se retiró del servicio el 26 de marzo de 1999 y adquirió el estatus pensional el 24 de marzo de 2011, por lo tanto al haber transcurrido 11 años aproximadamente […] el ingreso base de liquidación que sirvió para calcular la pensión deb[e] ser actualizado […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 208 y 209).
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no es procedente acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, [con] el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios […] como quiera que para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentra[n] en transición, se tomará en cuenta del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto […] sin embargo para el cálculo del IBL, 1 Por medio de auto de 10 de octubre de 2019 (ff. 232 a 234 vuelto), fue corregida en cuanto a que el texto transcrito en la página 11 no guarda concordancia con la parte decisoria de la sentencia, pues se mencionó un factor salarial que no fue devengado por la actora y otro sobre el que no se hizo alusión, el cual si recibió. De igual modo, porque se nombró una entidad que no era sujeto procesal dentro del proceso, por lo que procedió a enmendar dichos errores tanto en la parte considerativa como en la dispositiva; y también fue aclarada respecto de la pretensión de indexación de la primera mesada, toda vez que en el fallo no se dijo nada sobre esta súplica. 4 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones se tomará lo dispuesto en [el] inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 [ibidem] […]; motivo por el cual se concluye que la liquidación de la prestación económica se encuentra ajustada a derecho» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 5 de febrero de 2021 (ff. 245 y 246) y admitido por esta Corporación a través de auto de 10 de febrero de 2022 (f. 250), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de abril de 2022 (f. 252), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante2, quien solicita «[…] mantener incólume las pretensiones de la demanda relacionadas con el derecho que tiene […] a que su mesada pensional sea reajustada con la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL, teniendo en cuenta que su derecho fue reconocido en [p]rimera instancia y no fue motivo de inconformidad por parte de la entidad demandada» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo aduce la entidad accionada. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere 6 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). 7 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en 8 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta 10 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con cédula de ciudadanía, la accionante nació el 24 de marzo de 1956 (f. 74). b) De conformidad con certificado emitido por el director administrativo con funciones de personal de Córdoba, la accionante prestó sus servicios en diferentes cargos en ese departamento desde el 31 de enero de 1978 hasta el 26 de marzo de 1999 y durante ese período devengó asignación básica, primas de navidad, anual, vacaciones, alimentación y antigüedad; bonificación, subsidio de transporte y horas extras (ff. 37 a 45). c) Resolución 8407 de 22 de julio de 2011 (ff. 30 a 33), por medio de la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció a la actora pensión de jubilación, efectiva a partir del 24 de marzo de 2011, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (sin indexación de la primera mesada); decisión confirmada con Resolución 329 de 28 de febrero de 2012 (ff. 34 a 36). d) Escrito de 26 de noviembre de 2013, a través del cual la demandante deprecó de la entidad accionada la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales recibidos en el último año de labores y la indexación de su primera mesada (ff. 21 a 27). e) Resolución GNR 255416 de 14 de julio de 2014, con la que Colpensiones negó el reajuste de la prestación de la accionante y la indexación de la primera mesada (ff. 47 a 54). f) Contra la determinación referida en la letra anterior la actora interpuso recurso 11 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones de apelación (ff. 56 a 64), el cual no fue resuelto por la entidad demandada, por lo que se configuró el acto ficto acusado. g) Certificaciones expedidas por el gerente nacional de nóminas de pensionados de Colpensiones, que dan cuenta de los pagos efectuados por concepto de pensión a la demandante en diciembre de 2011, marzo de 2012, 2013, 2014 y 2015 (ff. 69 a 73).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19956 tenía más de 35 años de edad (nació el 24 de marzo de 1956). Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la actora trabajó en el departamento de Córdoba desde el 31 de enero de 1978 hasta el 26 de marzo de 1999 (21 años, 1 mes y 23 días);
(ii) mediante Resolución 8407 de 22 de julio de 2011, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) reconoció a la accionante pensión de jubilación, efectiva a partir del 24 de marzo de 2011, de conformidad con la Ley 33 de 1985, y calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios (sin indexación de la primera mesada); decisión confirmada con Resolución 329 de 28 de febrero de 2012; y (iii) a través de Resolución GNR 255416 de 14 de julio de 2014, Colpensiones negó el reajuste de la referida prestación con lo devengado en el último año de labores, determinación contra la cual la actora interpuso recurso de apelación, el cual no fue resuelto, por lo que se configuró el acto ficto acusado.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación con aplicación de las reglas contenidas en la Ley 33 de 1985 (en cuanto a requisitos y tasa de reemplazo), y el IBL tenido en cuenta fue «[…] el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años». Así las cosas, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de 6 Al 1° de abril de 1994 estaba vinculada al departamento de Córdoba y según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» 12 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que el fallo de primera instancia, en cuanto concedió la pretensión de reliquidación pensional con lo devengado durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985, no se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente.
Cabe precisar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otro lado, en lo que concierne a la orden impartida por el a quo, de indexación de la primera mesada pensional, que la parte demandante solicita confirmar y frente a la cual la accionada en su recurso de apelación no expresó inconformidad alguna, resulta oportuno anotar que la obligación de reconocer la pensión de jubilación surge solo a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional, por lo que la entidad encargada de realizar el pago debe establecer la base de la liquidación de la prestación preservando su poder adquisitivo, porque como esta constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil, con la finalidad de garantizar su subsistencia en condiciones dignas y justas cuando alcance la tercera edad, su reconocimiento y pago no puede efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios.
Acorde con lo indicado, la indexación de la primera mesada puede realizarse en vía gubernativa por la Administración y es obligatoria para las pensiones de jubilación de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y 13 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine, norma de tiempo atrás en tratados internacionales7, que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos. Conforme al material probatorio allegado al expediente, esta Sala considera que, como lo dedujo el Tribunal de instancia, hay lugar a ordenar que se indexe la primera mesada pensional, toda vez que la demandante se retiró del servicio el 26 de marzo de 1999 y adquirió el estatus pensional el 24 de marzo de 2011, por lo que es evidente que existió pérdida del poder adquisitivo de la moneda, actualización que omitió realizar tanto el ISS (al momento del reconocimiento pensional) como Colpensiones al negar dicha reclamación en sede administrativa.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) se revocará la orden relativa a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 26 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (sala tercera), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora María Teresa Muñoz Argel contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 7 V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. 14 Expediente: 23001-23-33-000-2015-00253-01 (979-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho María Teresa Muñoz Argel contra Colpensiones 2º.
Revócase la orden relativa a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS