Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 7 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada en la demanda 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Myriam Marín Jiménez, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se originó ante la falta de respuesta, por parte de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) a la petición formulada a través de la cual requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías definitivas y del Oficio 20150170698811 del 14 de agosto de 2015, en el que omitió resolver de fondo la aludida reclamación. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a pagar la sanción por la mora en la expedición del acto de reconocimiento de sus cesantías definitivas y en el pago de dicha prestación, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006;
(ii) disponer la indexación de las sumas que resulten por concepto de la condena, en los términos de los artículos 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011; e (iii) imponer condena en costas y agencias en derecho. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: (i) La señora Myriam Marín Jiménez laboró como docente del «Magisterio oficial de Bogotá» entre el 29 de mayo de 1978 y el 12 de julio de 2010.
(ii) El 29 de septiembre de 2010, la demandante solicitó ante la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, las cuales se concedieron a través de la Resolución 1379 del 8 de abril de 2011, es decir, que hubo tardanza para expedir el acto administrativo, pues transcurrieron 189 días desde la radicación de la petición. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez (iii) La Fiduciaria Fiduprevisora S.A. pagó la prestación el 28 de noviembre de 2011, como consta en la certificación respectiva y en el desprendible de pago emanado de BBVA.
Lo anterior quiere decir que entre el momento en que se radicó la petición orientada a obtener sus cesantías definitivas y aquel en que se hizo efectivo el pago, transcurrieron 419 días, y, por ende, se generó la mora que se reclama. (iv) A través de peticiones radicadas el 13 de noviembre de 2012, la demandante reclamó ante la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y ante la Fiduprevisora, el reconocimiento y pago de la sanción prevista en el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio emitió el Oficio S-2013-12470 del 4 de febrero de 2013 en el que informó que la competente para resolver era la Fiduprevisora; esta, por su parte, a través del Oficio 2013EE00016530 del 22 de febrero de 2013 señaló que los intereses por mora en el pago de las prestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un juez de la república.
(v) A través de la petición del 24 de julio de 2015, la demandante solicitó a las aludidas autoridades expedir el acto administrativo a través del cual reconozca y pague la sanción por mora establecida en el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006 y, en respuesta de ello, el director de prestaciones de la fiduciaria expidió el oficio 20150170698811 del 14 de agosto de 2015, que constituye uno de los actos acusados. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4ª de 1992, 244 de 1995 y 1071 de 2006 y el Decreto 2277 de 1979. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó lo siguiente: 4 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez (i) El actuar de la autoridad demandada al negar la sanción moratoria pretendida vulnera los derechos al trabajo, a la igualdad, a la protección y asistencia a las personas de la tercera edad y al debido proceso; de igual manera, desprotege un bien constitucionalmente amparado y, con ello, transgrede el artículo 2.º constitucional.
Asimismo, desconoce la Ley 1071 de 2006 que fija los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas e impone una penalidad por su desatención. (ii) La Ley 1071 de 2006 es aplicable a todos los servidores públicos, condición predicable de los docentes, como es el caso de la demandante, por ello, al haberse demostrado la tardanza en que incurrió la administración para pagar sus cesantías definitivas, procede acceder a las pretensiones de sanción moratoria que son materia de este proceso, las cuales encuentran sustento jurisprudencial. 1.2.
Contestación de la demanda La Secretaría de Educación de Bogotá, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, expuso los argumentos que se relacionan a continuación: (i) De acuerdo con la jurisprudencial del Consejo de Estado la autoridad que debe hacer frente a las peticiones sobre sanción moratoria por la extemporaneidad en el pago de las cesantías es la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y no la entidad territorial, por lo cual debe prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
(ii) En todo caso, en lo que se refiere al fondo de la controversia, también debe prosperar la excepción de prescripción, pues se advierte que la petición en sede administrativa excedió el término máximo para la reclamación del derecho pretendido. 1 Folios 151 a 160. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) no contestó la demanda.2 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia proferida el 7 de octubre de 2020,3 declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria reclamada por la demandante, con sustento en lo siguiente: (i) De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la sanción moratoria es un reconocimiento económico que se debe reclamar una vez la obligación se hace exigible y para la extinción de ese derecho, por virtud del fenómeno de prescripción, es aplicable lo señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y los parámetros fijados en la Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018.
(ii) Al aplicar las normas y jurisprudencia señaladas, se advierte que, en el caso concreto, la reclamación de las cesantías definitivas, por parte de la demandante, se efectuó el 29 de septiembre de 2010, por lo cual la entidad debía expedir el acto de reconocimiento, a más tardar, el 21 de octubre de 2010; sin embargo, lo expidió hasta el 8 de abril de 2011, es decir, cuando se había excedido el tiempo para ello.
Ahora bien, de haberse expedido oportunamente el referido acto, el vencimiento del término de ejecutoria se habría producido el 28 de octubre de 2010 y el pago debió concretarse el 4 de enero de 2011, pero tan solo se materializó el 28 de noviembre de 2011, lo que lleva a concluir que la administración sí incurrió en mora. (iii) En todo caso, y de acuerdo con la postura de unificación fijada por el Consejo de Estado, la posibilidad de reclamar la sanción moratoria no surge a partir del momento en que se produce el pago de la prestación, sino desde su exigibilidad, esto es, desde el vencimiento de los términos fijados por la ley para su oportuno 2 Tal como se indicó en la providencia del 24 de julio de 2020, en particular, en el folio 216. 3 Folios 230 a 242. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez pago, el cual, para el sub lite, venció el 5 de enero de 2014; por lo tanto, y aunque la petición en sede administrativa, dirigida a reclamar la penalidad, se radicó oportunamente, el 13 de noviembre de 2012, entre esa fecha y la radicación de la demanda, el 18 de diciembre de 2015, transcurrieron más de 3 años por lo que se concluye que se configuró el fenómeno extintivo. 1.4.
El recurso de apelación La demandante, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación,4 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) El desacuerdo con la sentencia de primera instancia radica en el momento a partir del cual empieza a contabilizarse el término prescriptivo, pues este debe iniciar desde que se efectúa el pago de la prestación, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 4 de octubre de 2012, radicación 80001 23 31 000 2004 049 01, número interno: 1274-10.
(ii) Por otro lado, la ley prevé un término de interrupción del fenómeno de la prescripción, que se produce con el simple reclamo escrito, por parte del trabajador, respecto de su derecho y, a partir de ahí, empiezan a contabilizarse, nuevamente, los 3 años para que se configure la extinción y también se debe descontar el tiempo durante el cual transcurre la etapa de conciliación prejudicial.
(iii) En el caso concreto, entre la fecha en que se produjo el pago de la prestación y aquella en que se radicó la petición encaminada a obtener la sanción moratoria, no transcurrieron más de 3 años y, por ende, tal petición tuvo la virtualidad de interrumpir la configuración del fenómeno extintivo; siendo así, se debe revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las súplicas. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Folios 247 y 248. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez La demandante, por conducto de su apoderado, descorrió el término para alegar5 e insistió en los argumentos del recurso. La entidad demandada guardó silencio durante esta etapa procesal.6 1.6.
El Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio durante esta etapa procesal.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si en el caso bajo examen se configuró la prescripción extintiva de la sanción moratoria por la extemporaneidad en el pago de las cesantías definitivas de la demandante. 2.2.
Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. 5 Folio 258 e índice 14 de la plataforma Samai. 6 Según informe secretarial que obra en folio 258. 7 Según informe secretarial visible en folio 258. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.
Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;9 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.
Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11.
Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.
El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes: […] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador12.
La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales13 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente: Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir 12 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 13 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adelantar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: «Artículo 3°.
Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: /- 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /- 2.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.». 11 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son: Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
(Se resalta). Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 12 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala]. La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley». 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, se puede establecer lo siguiente: 13 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez (i) El 29 de septiembre de 2010,15 la señora Myriam Marín Jiménez solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.
(ii) El 8 de abril de 2011,16 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación de Bogotá) expidió la Resolución 1379, mediante la cual reconoció las cesantías definitivas a la demandante, producto de la vinculación laboral sostenida con la Secretaría de Educación de Bogotá entre el 29 de mayo de 1978 y el 12 de julio de 2010.
(iii) El 28 de noviembre de 2011,17 se puso a disposición de la señora Marín Jiménez el valor reconocido por concepto de sus cesantías definitivas. (iv) El 24 de enero de 2013,18 la Fiduprevisora certificó lo siguiente: […] que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le programó un pago de Cesantía 1379, al (sic) docente MYRIAM MARÍN JIMÉNEZ […] Mediante Resolución No. 0 (sic) de 8 de Abril de 2011, por valor de $115.069.109 en la nómina del 28 de Noviembre de 2011 a través del BBVA COLOMBIA.
(v) El 13 de noviembre de 2012,19 la accionante formuló dos solicitudes, una, con destino a la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), y la otra, dirigida a la Fiduprevisora, en las que reclamó la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías reconocidas en la resolución citada.
(vi) El 4 de febrero de 2013,20 la profesional universitaria del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió el Oficio S-2013-12470 en el cual informó: «que la Resolución por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial (sic), fue remitida a la entidad encargada de administrar los 15 Según se desprende la resolución que obra en folios 2 y 3. 16 Folios 2 y 3. 17 Según comprobante del BBVA visible en folio 6. 18 Folio 5. 19 Folio 8. 20 Folio 9 y 10. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez recursos en este caso la Fiduprevisora S.A. motivo por el cual, la respuesta de fondo deberá ser remitida por esta, para lo cual de conformidad con el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, su solicitud será remitida a dicha entidad».
(vii) El 22 de febrero de 2013,21 la directora de prestaciones económicas de la Fiduprevisora dio respuesta a la solicitud, señalando lo siguiente: Es necesario reiterar que el trámite, reconocimiento y pago de las prestaciones económicas solicitadas por los docentes afiliados al Fondo, está sujeto a un procedimiento establecido normativamente el cual debe ser atendido en orden riguroso de acuerdo a la radicación de las solicitudes presentadas, esto significa que el pago de las nóminas se realiza en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, así como el desembolso de la prestación depende de la disponibilidad presupuestal que se tenga para tal efecto, tal como se dispuso en la Circular 01 de 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo atendiendo la sentencia SU-014 del 23 de enero de 2002 de la Corte Constitucional […] En este contexto, mal podrían generarse intereses moratorios y/o indexación alguna y contradecir principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando la suma de dinero reconocida es aquella producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto de acuerdo al Principio Fundamental de Igualdad.
Así mismo es importante indicar que los intereses por mora en el pago de prestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un Juez de la República y se incluirán previa ejecutoria del fallo, al presupuesto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (ix) El 24 de julio de 2015,22 la demandante dirigió petición ante el representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ante la Fiduprevisora con el objeto de requerir la expedición del acto administrativo a través del cual se reconozca y ordene el pago de la sanción por la mora en el pago de sus cesantías definitivas. 21 Folio 11. 22 Folio 12. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez (x) El 10 de agosto de 2015,23 la profesional universitaria de prestaciones de docentes y directivos docentes de la secretaría de Educación de Bogotá dio respuesta, a través de Oficio S-2015-108080, informando que se daba traslado a la Fiduprevisora para que resolviera de fondo la petición. (xi) El 14 de agosto de 2015,24 el director de prestaciones económicas de la Fiduprevisora expidió el Oficio 20150170698811, por el cual reiteró que el reconocimiento de las cesantías de los docentes está sujeto a un trámite que depende de la fecha de radicación de las solicitudes y del certificado de disponibilidad presupuestal.
Además, señaló: […] Así mismo es importante indicar que los intereses por mora en el pago de prestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un Juez de la República y se incluirán previa ejecutoria del fallo, al presupuesto del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Adicionalmente se informa que los intereses por mora no se liquidan y se cancelan de acuerdo con lo dispuesto en la ley 1071 de 2006, ya que, por derogatoria expresa de la Ley 1328 de 2009, dichos intereses no podrán exceder el doble de interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago (artículo 88). 2.4.
El caso concreto. Análisis de la Sala A efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe precisar que la demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, al tenor de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006.
Ahora bien, la discrepancia que plantea el apoderado de la demandante en relación con la decisión de primera instancia radica en que el conteo del término para la configuración del fenómeno extintivo no debe iniciar desde el momento en que se vencían los términos para el reconocimiento y pago de la prestación, sino a partir 23 Folio 13. 24 Folio 18. 16 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez de la fecha en que se produce su pago.
Para sustentar su tesis, se basó en lo dicho, al respecto, en una sentencia emanada de la Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del año 2012.25 Sin embargo, dicha postura fue recogida en sentencia de unificación posterior,26 en la cual, en torno a la exigibilidad de la sanción moratoria, se determinó lo siguiente: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Previo a fijar dicha regla, se efectuó el siguiente análisis: 93. Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición. 94.
En criterio de la Sala, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto de reconocimiento en término, pues lo contrario sería asumir que la simple inacción de la administración impediría la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesantía y de los derechos del trabajador. [Negrilla fuera de texto] En las anteriores condiciones, la Sala considera que el criterio interpretativo que antecede buscó garantizar el derecho del trabajador, en tanto que la causación de la sanción por la mora en el reconocimiento de las cesantías definitivas se origina a partir del momento del incumplimiento por parte del empleador y, por ende, desde ese instante también se hace exigible dicha penalidad ante la administración. Valga aclarar que, en el sub lite, no se adujeron razones que den lugar a inaplicar el criterio jurisprudencial fijado por la Sección Segunda, sobre la materia, y retomar una tesis en desuso, como es aquella que se pretende revivir en el recurso de alzada. 25 Sentencia del 4 de octubre de 2012, radicación 80001 23 31 000 2004 049 01, número interno: 1274-10.
M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez Así las cosas, fuerza aplicar la tesis definida en la sentencia en referencia y, bajo ese esquema, para el caso concreto, se tiene que la petición en sede administrativa encaminada a obtener el reconocimiento de las cesantías, se radicó el 29 de septiembre de 2010, de modo que los 15 días con que la administración contaba para expedir el acto administrativo pertinente, vencían el 21 de octubre de 2010, lo que conlleva afirmar que la Resolución 1379 del 8 de abril de 2011, a través de la cual se reconoció la prestación definitiva a favor de la demandante, fue expedida en forma extemporánea.
Adicional a lo anterior, de haberse expedido oportunamente el acto, esto es, el 21 de octubre de 2010, su ejecutoria se hubiera producido a los 5 días siguientes,27 es decir, el 28 de octubre de 2010; por lo tanto, los 45 días para el pago oportuno vencían el 4 de enero de 2011, no obstante, este tan solo se produjo el 28 de noviembre de 2011, lo que corrobora la extemporaneidad en el pago.
De manera que la entidad demandada incurrió en mora, entre el 5 de enero de 2011 y el 27 de noviembre de 2011. Ahora bien, la primera reclamación en sede administrativa dirigida a obtener la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas, se radicó el 13 de noviembre de 2012 y, con ello, se interrumpió por un lapso igual, la configuración del término extintivo, esto es, hasta el 13 de noviembre de 2015; sin embargo, en el libelo no se acusó el oficio que surgió como resultado de dicha reclamación ni el acto ficto o presunto negativo que se originó por la omisión de respuesta respecto de él. Lo que se solicitó en la demanda fue la nulidad de los actos fictos o expresos derivados de las peticiones radicadas el 24 de julio de 2015 por parte de la demandante; sin embargo, en criterio de la Sala, estos actos administrativos no fueron los que resolvieron la situación particular y concreta de la demandante, en 27 Teniendo en cuenta que dichos términos transcurrieron en vigencia del Decreto 01 de 1984. 18 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez torno a su solicitud de sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de sus cesantías definitivas, pues esta ya había quedado definida con la decisión adoptada por la directora de prestaciones económicas de la Fiduprevisora, en la respuesta emitida el 22 de febrero de 2013.28 En las anteriores circunstancias, y como la petición que se formuló ante la administración con miras a lograr el reconocimiento de la sanción moratoria que se pretende en este proceso, y que tuvo la capacidad para interrumpir la prescripción, fue la que se radicó el 13 de noviembre de 2012, se debe concluir que la extinción de la aludida penalidad se configuró el 13 de noviembre de 2015, de modo que como la demanda se presentó el 18 de diciembre de 2015,29 ello ocurrió en forma extemporánea, lo que lleva a confirmar la sentencia de primera instancia que declaró la configuración del fenómeno extintivo. 2.5.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,30 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 28 Folio 11. 29 Folio 25. 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que se debe confirmar la sentencia de primera instancia a través de la cual se declaró probada la excepción de prescripción, y no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, según lo expuesto en el acápite que antecede.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 7 de octubre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a través de la 20 Radicado: 25000 23 42 000 2015 06509 01 (1092-2021) Demandante: Myriam Marín Jiménez cual se declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria en la demanda formulada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora Myriam Marín Jiménez, en contra de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por las razones expuestas en las consideraciones que anteceden.
Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, conforme a lo manifestado en la parte motiva. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG