11001031500020240386600 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: ÁLVARO JOSÉ GARZÓN VALDERRAMA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE CONJUECES Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la inclusión de la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, para funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Defecto por desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Álvaro José Garzón Valderrama, quien actúa a través de apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, vida en condiciones dignas, reparación integral e igualdad, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 5 de diciembre de 2023, mediante la cual confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de su salario y sus prestaciones sociales, con inclusión de la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor afirmó que inició a trabajar en la Fiscalía General de la Nación el 15 de julio de 1994, en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales de Bogotá, “enlistado como beneficiario de la prima especial de que trata el artículo 14 de Ley 4ª de 1992”, y que desde el año 2004 su empleador no calculó ni pagó la mencionada prima especial, por lo que el 26 de marzo de 2015 le solicitó reajustar y reliquidar sus salarios y prestaciones, en el sentido de adicionarla.

Sostuvo que la entidad respondió negativamente a su solicitud mediante Oficio No. SSAGB-STH-GGN003742 de 10 de abril de 2015 y el silencio administrativo negativo devenido del recurso de apelación presentado, por lo que, en ejercicio del Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en su contra, en la que solicitó la declaratoria de nulidad de las decisiones que negaron el reajuste solicitado, y a título de restablecimiento del derecho que se condenara a la demandada a reajustar salarios y prestaciones teniendo en cuenta la prima especial, “porque constituye un incremento al salario y es factor para la determinación de prestaciones”.

Sostuvo que el conocimiento del asunto correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que mediante sentencia de 3 de agosto de 2023 dispuso negar las pretensiones, luego de considerar que en el caso había operado la prescripción del derecho a reclamar el reajuste con anterioridad a 2004, como consecuencia de la nulidad de los decretos expedidos entre los años 1993 a 2003 para reglamentar los salarios y, por otro lado, que en el cálculo de sus prestaciones con posterioridad al año 2003, “si bien no figura registrado valor alguno sobre el concepto de ‘prima especial’, se evidencia un incremento considerable en factor básico del año 2003 al año 2004 ($1.591.147 a 2.155.369), que supera el porcentaje del 30% que anteriormente se encontraba estipulado para el concepto de “prima especial”, por lo que la Sala infiere que el porcentaje de dicha prima se encuentra incluido dentro del sueldo básico devengado por el actor”.

Adujo que, inconforme con esa decisión, interpuso recurso de apelación, en el que indicó en que el aumento por la prima especial del 30% no se había producido, “porque su ajuste de 2003 a 2004 obedeció a que se venía fraccionando para pagar un 70% a título de salario básico y el 30% restante como prima especial y a partir de 2004 los decretos reglamentarios de salarios de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación eliminaron la prima especial, significando un retroceso laboral; en definitiva se reiteró que al accionante desde 2004 se le ha venido pagando el 100% del salario sin el incremento del 30%; y, se atacó la prescripción advirtiéndose que las pretensiones no apuntaban a derechos causados con anterioridad a 2003, sino a aquellos surgidos a partir de 2004 y en adelante, teniendo en cuenta que la administración mantuvo durante la vinculación laboral la merma del salario y prestaciones del actor, por la no adición de la prima especial”.

Añadió que, posteriormente, allegó memorial en el que solicitó al juez de segunda instancia que tuviera en cuenta lo desarrollado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces de 15 de diciembre de 2020, rad. 2017-00568-01, en la que se unificó lo relativo a la inclusión de la prima especial para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, en la resolución del caso.

Por último, refirió que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, en sentencia de 5 de diciembre de 2023, confirmó la decisión impugnada, dirigiendo sus argumentos “únicamente a la condición no salarial de dicha prima y reiterar que no es factor para determinar prestaciones sociales; y, en últimas, NO motivó la improcedencia de ordenar la reliquidación del salario mensual y pago de lo debido por la prima especial como una adición al mismo, ni sustentó la prescripción”.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2. Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional proteja los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, protección especial, vida en condiciones dignas, reparación integral e igualdad, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de 5 de diciembre de 2023, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de su salario y las prestaciones sociales, con inclusión de la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992.

En primer lugar, hizo referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de donde resaltó que se cumple con el de relevancia constitucional, en tanto “se trata de la protección ius fundamental e ius convencional a los derechos fundamentales de seguridad social, debido proceso, igualdad, derecho a la legalidad y fuerza vinculante del precedente judicial, acceso efectivo a la administración de justicia, derecho a la igualdad y principio de favorabilidad”.

Expresó que, a su juicio, la providencia objetada incurre en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia proferida por la Sección Segunda - Sala de Conjueces- del Consejo de Estado del 15 de diciembre de 2020, rad. 2017- 00568-01, en la que se establece que “a partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica”.

Adujo que en el caso resultaba procedente la aplicación del criterio establecido en dicha sentencia, como lo solicitó al Consejo de Estado, porque inició a laborar en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales el 15 de julio de 1994, y desde el año 2004 se le dejó de descontar el 30% al salario por concepto de prima especial, y “lo que se hizo, fue dejar de castigar su básico, en la medida que se le dejó de restar ese porcentaje para luego pagarse a título de prima especial; sin embargo, no se incrementó como debía realizarse con el reconocimiento de la adición de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 a título de prima especial”.

Añadió que la ausencia de regulación a partir de 2003 de la mencionada prima especial no impide su reconocimiento, pues está prevista en la Ley 4ª de 1992, y “fue regulada para los fiscales hasta 2002 por respeto al principio de progresividad”, ya que en esta se indicó que “ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral”.

A su juicio, “de haber considerado los falladores accionados que, conforme la naturaleza de la prima especial de que da cuenta la sentencia de unificación y sus precedente jurisprudenciales, resultaba el incremento del salario y/o asignación básica (…); y, por ello mal negaron el reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima especial deben mejorar los ingresos laborales mensuales del Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 trabajador, pues, con ello trasgredieron los principios constitucionales de progresividad, favorabilidad y no regresividad”.

Refirió que “no se entienden las apreciaciones de los fallos”, pues, señaló, desde mucho antes de la sentencia referida ya se había resuelto el concepto de prima especial como un agregado y, por ser favorable, ajustado a los principios constituciones de progresividad y no regresividad al trabajador, las accionadas debieron aplicar tal concepto al momento de resolver la demanda que presentó. De otra parte, indicó que la sentencia objetada erró al declarar la prescripción de los derechos, “en la medida que debió tener en cuenta que se ha perseguido el reconocimiento de lo debido a partir de 2004 por concepto de prima especial como agregado al básico, debiéndose entonces tener la fecha de presentación de la reclamación administrativa (26 de marzo de 2015), y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás (26 de marzo de 2012), de acuerdo a la fórmula de unificación”, no obstante lo cual debió hacerse una distinción entre las diferencias a que tendría derecho por pago de lo debido como consecuencia de la prima especial desde el 26 de marzo de 2012, “por cuando las de más atrás estarían prescritas, frente a los aportes a la seguridad social, en la medida que estos últimos por su naturaleza son imprescriptibles”.

Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que “la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión 1”, posición que comparte la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, quien ha señalado que “por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción”.

Para terminar, indicó que en el caso es flagrante la inobservancia por parte de las autoridades judiciales accionadas de las pautas jurisprudenciales aplicables, porque no tuvieron en cuenta que la prima especial reclamada representa un incremento a los salarios y, por tanto, a pesar que así no lo declararon, tenía derecho a que se ordenara judicialmente a la Fiscalía General de la Nación su reliquidación, reajuste y pago de lo debido por este concepto, desde el 26 de marzo de 2012, “exceptuando la obligación de la demandada de efectuar las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones”.

De otra parte, sostuvo que los fallos objetados al no reconocer, ni ordenar liquidar y tampoco pagar un emolumento “en la forma que el Consejo de Estado se ha pronunciado”, incurren en violación directa de la Constitución, por omitir el carácter de cosa juzgada y a la eficacia y carácter vinculante y obligatorio de las sentencias judiciales, además de negar la regla de convencionalidad, “en la medida en que los tratados en torno a derechos humanos, como los examinados por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, también vinculan a las autoridades judiciales y administrativas de los Estados parte; y, es que el CPACA en su artículo 9º numera 6º y el artículo 237 prohíben la reproducción de los actos administrativos anulados y la regresividad de los derechos del trabajador, cuestión que se ha hecho evidente con los decretos reglamentarios de la ley 4 de 1992”. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) - CE-SUJ2-005-16.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Primera: Amparar los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, protección especial, vida en condiciones dignas, reparación integral, igualdad, respeto al precedente y demás vulnerados a ALVARO JOSE GARZON VALDERRAMA, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D y CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SALA DE CONJUECES, cuando profirieron sus sentencias del 1ª y 2ª Instancia, del 03 de agosto de 2017 y 5 de diciembre de 2023, dentro del expediente con el radicado No. 25000234200020150420302, en la acción de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el citado ciudadano en contra de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, porque negaron inexplicablemente reconocer que la prima especial del art. 14 Ley 4 de 1992 debe representar un aumento del salario percibido por el actor y de esta manera se abstuvieron de ordenar su reliquidación, reajuste y pago de lo debido; además, sin distinción alguna, decretaron la prescripción de los derechos reclamados, a punto tal que desconocieron que por su naturaleza el aporte al sistema de seguridad social en pensión es imprescriptible.

Segunda: Dejar sin efectos los fallos de las accionadas proferidos dentro del expediente con el radicado No. 25000234200020150420302, y, en su lugar ordenarles que procedan a emitir un nuevo pronunciamiento, tendiente a resolver a la luz de la jurisprudencia y la normatividad, lo correspondiente a la imprescriptibilidad de las cotizaciones al sistema general de pensiones de ALVARO JOSE GARZON VALDERRAMA, la obligación de asumirlas por el empleador -FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN-, y la solicitud de reliquidación, reajuste del salario del accionante teniendo en cuenta la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y el pago de lo debido por este concepto”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las sentencias proferidas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el radicado No. 2015-04203- 01, actor: Álvaro José Garzón Valderrama. 5. Trámite procesal Por auto de 6 de agosto de 2024, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la demandante y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 246067 a 246070, de 13 de agosto de 2024 y 267895 y 267896 de 27 de septiembre de 2024, a las direcciones electrónicas suministradas para este efecto 2, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. 2 erreramatias@gmail.com, notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co, hector@carvajallondono.com; ivan_acuna@yahoo.com; ivanacunaabogados_juridica@yahoo.com; acuna_abogados@yahoo.com; marin_hugo@hotmail.com; hugo.marin@uexternado.edu.co; c.anaya49@yahoo.es; notifrsuarez@consejodeestado.gov.co; despachorfsv@gmail.com, notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co, germanpalacioz@yahoo.com, lftafur@gmail.com.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6. Oposición 6.1. Respuesta del Fiscalía General de la Nación El apoderado de la entidad rindió informe en el que solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa pasiva, por cuanto, indicó, el ente acusador no es el llamado a restablecer los derechos que afirma transgredidos el accionante dentro de la presente acción constitucional. 6.2.

Respuesta del conjuez Germán Eduardo Palacio Zúñiga El ponente de la sentencia objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o, en subsidio, se nieguen las pretensiones por cuanto, sostuvo, la solicitud incumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto, afirmó, si el accionante extrañaba un pronunciamiento acerca del reconocimiento del aumento del salario y del aporte al sistema de seguridad social en pensión en la sentencia objetada, “este tipo de pretensiones si tenían medios de defensa judicial al interior del proceso, como lo era la solicitud de adición de la sentencia, tal como está contemplada en el artículo 287 del CGP, aplicable a este tipo de casos por reenvió del artículo 306 del CPACA.

En efecto, en el citado artículo 287 se prevé que “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad”.

En ese sentido, sostuvo que el accionante tuvo la oportunidad de conjurar el defecto alegado en la tutela a través del mecanismo de la adición de las providencias judiciales frente a la sentencia acusada y no lo hizo, por lo que no se cumple el principio de la subsidiariedad. De otra parte, señaló que la solicitud incumple con el requisito de relevancia constitucional, pues, indicó, no se propuso un debate sobre un asunto constitucional, sino que el reparo que motivó la presentación de la petición de amparo es una discusión meramente legal y económica “pues el accionante insiste en que le sea reconocido salarios y prestaciones con el reajuste correspondiente, como consecuencia de otorgarle carácter salarial a la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992”.

Finalmente, arguyó que, en su criterio, en el caso no se configura un defecto sustantivo, pues lo que ocurrió en la sentencia acusada fue que en ella se consideró plenamente aplicable al caso el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, en el que se estableció la prima especial de servicios, definió la prestación y, en forma expresa, se determinó que esta no constituía factor salarial, conclusiones que contaban con el respaldo de la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema. 6.3.

Los demás integrantes de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela, guardaron silencio. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Cuestión previa En el escrito de contestación de la acción de tutela, la apoderada de la Fiscalía General de la Nación pidió al juez constitucional que se le desvincule del trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que considera que no es la responsable de materializar las pretensiones del demandante.

La legitimación en la causa por pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso 3”.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no este en condiciones de promover su propia defensa.

Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. Del análisis del expediente ordinario allegado, la Sala observa que la vinculación de la Fiscalía General de la Nación como tercero con interés, se da como consecuencia de haber actuado en condición de demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la decisión objeto de tutela, por lo que le asiste interés para que rinda informe en la presente acción, cuya pretensión principal es que se deje sin efectos el fallo que fue favorable para la entidad y, en tal razón, se negará la solicitud de desvinculación propuesta. 3.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 5 de diciembre de 2023, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el accionante promovió contra la Fiscalía General de la Nación, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, vida en condiciones dignas, reparación integral e igualdad, en tanto, conforme lo afirma la parte actora, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 15 de diciembre de 2020 (rad. 2017-00568-01) -Sala Plena de Conjueces-, que establece que “a partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos 3 Sentencia T-416 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica”.

Igualmente, corresponde determinar si la decisión objetada desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha determinado que “la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión 4”, y si incurrió en violación directa de la Constitución, por omitir el carácter de cosa juzgada y a la eficacia y carácter vinculante y obligatorio de las sentencias judiciales, al no reconocer, ni ordenar liquidar y tampoco pagar un emolumento “en la forma que el Consejo de Estado se ha pronunciado”. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) - CE-SUJ2-005-16. 5 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico10;

(ii) Defecto procedimental absoluto11; (iii) Defecto fáctico12; (iv) Defecto material o sustantivo13; (v) Error inducido14; (vi) Decisión sin motivación15; (vii) Desconocimiento del precedente16 y (viii) Violación directa de la Constitución 17. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo18 y de la Corte Constitucional19. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 10 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 11 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 12 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 13 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 14 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 15 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 16 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 17 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 18 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 19 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela cumple el requisito de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron al accionante los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, vida en condiciones dignas, reparación integral e igualdad, con la sentencia de 5 de diciembre de 2023, mediante la cual la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, lo que no tiene como propósito dar continuidad a una discusión de naturaleza legal y cumple con la carga argumentativa mínima.

Aun cuando en ambas instancias se negaron las mismas pretensiones, los argumentos entre una y otra instancia difieren, por lo que para la Sala el asunto tiene trascendencia constitucional en tanto de verificarse que se desatendió la aplicación de una sentencia precedente, se vulneraría el derecho fundamental a la igualdad, lo que justifica el estudio de fondo del asunto.

De otra parte, (ii) el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues el proceso ordinario se agotó con el recurso de apelación formulado contra la sentencia de 3 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, y no se configura alguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión;

(iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objetada fue notificada mediante correo electrónico el 25 de enero de 2024 y la acción de tutela se presentó el 25 de julio de 2024 20, esto es, cinco (5) meses y veintiséis (26) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación 21 y la Corte Constitucional 22;

(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. 5.2. En el caso bajo estudio la sentencia objetada vulneró el derecho fundamental al debido proceso 5.2.1. El señor Álvaro José Garzón Valderrama, quien actúa por conducto de apoderado judicial, considera que la sentencia de 5 de diciembre de 2023, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Fiscalía General de la Nación, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, vida en condiciones dignas, reparación integral e igualdad, en tanto incurrió en desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 15 de diciembre de 2020, rad. 2017-00568-01, que establece que “a partir de la 20 Certificado de la página tutela en línea, aportado con la solicitud. 21 Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 22 Sentencias T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-619 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica”, y en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha determinado que “la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión 23”.

Así mismo, que incurre en violación directa de la Constitución, por omitir el carácter de cosa juzgada y la eficacia y carácter vinculante y obligatorio de las sentencias judiciales, al no reconocer, ni ordenar liquidar y tampoco pagar un emolumento, “en la forma que el Consejo de Estado se ha pronunciado”. Del expediente ordinario, se observa que el señor Álvaro José Garzón Valderrama presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó i) que se declarara la nulidad del oficio mediante el cual le fue negada la reliquidación y pago de las diferencias por concepto de salarios, prima especial y prestaciones sociales desde el año 2004 hasta la fecha de presentación de la demanda, y ii) que se condenara a la Fiscalía General de la Nación al “reajuste y reliquidación de los salarios, prima especial y prestaciones sociales, (cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, vacaciones, prima de Navidad, prima especial, gastos de representación y prima de productividad) recibidos desde enero de 2004, teniendo en cuenta la prima especial de servicios de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues constituye un incremento al salario mensual y es factor para la determinación de prestaciones a que tiene derecho en su condición de fiscal delegado”.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, fijó el problema jurídico de la siguiente manera: “El problema jurídico que se plantea en la presente controversia radica en determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y las normas que resulten aplicables al caso, si el actor tiene o no derecho a que la demandada le reliquide todos sus salarios y prestaciones sociales a partir del mes de enero de 2004 y hasta la fecha del retiro definitivo de la entidad, con incidencia de la prima especial del 30% consagrada en el artículo 14 de la Ley 4a de 1992, o, si por el contrario se encuentra ajustado a derecho el acto administrativo denegatorio de la pretensión”.

Por medio de sentencia de 3 de agosto de 2023, el tribunal negó las pretensiones tras considerar que si bien el porcentaje del 30% que corresponde a la prima especial de servicios tiene un carácter salarial y, en esa medida, “a los servidores de la Fiscalía General de la Nación que no les fue tenida en cuenta a efectos de liquidar sus prestaciones sociales les asiste el derecho a que se les reliquide con su respectiva inclusión para los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997 y 2000”, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que hay lugar a declarar la prescripción trienal del derecho cuando no se hubiere demandado el reconocimiento de dicha inclusión dentro de los tres años siguientes a la ejecutoria de las sentencias que declararon la nulidad de los artículos que sostenían que dicha prima no constituye factor salarial, esto es, 12 de agosto de 2005 y el 26 de octubre de 2010, respectivamente, por lo que al momento de la 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15) - CE-SUJ2-005-16.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 solicitud del actor, efectuada el 26 de marzo de 2015, se encontraba abiertamente prescrito su derecho a la reclamación. De otra parte, en lo relativo a la reliquidación de las cesantías y las prestaciones sociales causadas con posterioridad al año 2004, indicó que los decretos que fijaron el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, proferidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2004, no dispusieron norma alguna que incluyera la prima especial del 30% como constitutiva de factor salarial, para el cargo desempeñado por aquel, y de las certificaciones de salarios devengados por el actor para esos años no se advertía que hubiese percibido el emolumento correspondiente a la prima especial del 30%, por lo que tampoco debía ser considerado ese factor para la liquidación de las prestaciones y las cesantías pretendidas en la demanda estudiada.

Contra esa decisión, el demandante formuló recurso de apelación en el que solicitó que se revocara por cuanto, manifestó, i) “el tribunal de primera instancia se equivocó al negar las pretensiones bajo la excusa de la prescripción de las diferencias debidas anteriores al año 2003, pues dentro del proceso no fueron objeto de demanda”, y ii) en tanto “no era cierto que se carezca de fundamento normativo que impida el reconocimiento de la prima especial, pues debe tenerse en cuenta que la misma se encuentra vigente de conformidad con el artículo 14 de la Ley 4 de 1992”.

Finalmente, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, en sentencia de 5 de diciembre de 2023, confirmó la decisión impugnada, pero por otras razones, luego de explicar que, a su juicio, la jurisprudencia vigente sobre la materia era la contenida en la sentencia de 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme con la cual la Ley 4 de 1992 dispone expresamente que la prima especial de servicios y la bonificación por compensación no pueden ser tenidos como factores salariales, pues la prima especial solo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 5.2.2.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que24: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”.

El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones- no constituye una facultad 24 Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas25: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció26. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto27. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 5.2.3.

Descendiendo al caso concreto, la Sala accederá al amparo constitucional solicitado, con sustento en lo siguiente: Conforme con lo narrado en el escrito de tutela, la Sala observa que, mediante sentencia de la Sección Segunda -Sala Plena de Conjueces- del Consejo de Estado de 15 de diciembre de 2020, proferida en el proceso con radicado 2017- 00568-01 28, esa Sala señaló las reglas relativas al reconocimiento de la prima especial de que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos fiscales que se acogieron al régimen salarial contenido en el Decreto 53 de 1993, o que se hubieran vinculado de manera posterior a la entidad. 25 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 27 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”.

Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 28 M.P. Jorge Iván Rincón Roa. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Dado que, previamente, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2019 (exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-18CE-SUJ-016-S2-19), esa misma Sala de Conjueces había tratado el mismo tema de la prima especial, pero para el caso de los jueces de la República, se justificó la necesidad de consolidación de reglas para el caso de los fiscales en los siguientes términos: “(…) la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, es consciente de la necesidad de generar un precedente judicial sobre prima especial que se aplique a las relaciones jurídicas entabladas al interior de la Fiscalía General la Nación al presentarse en este caso tres elementos diferenciales respecto de la sentencia de unificación que se profirió en 2019 para el caso de los jueces: 1.

La necesidad de determinar si los funcionarios que se acogieron al régimen consagrado en el Decreto 53 de 1993 o que ingresaron de forma posterior a su entrada en vigencia son o no destinatarios de la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992; 2. Pronunciarse respecto a la ausencia de reglamentación de la prima especial desde el año 2003 y si esta circunstancia implica imposibilidad de reconocimiento debido a la ausencia de un fundamento normativo suficiente, y; 3.

Determinar si en el caso de los fiscales la prima tiene carácter de factor salarial y, si es así, cual es el alcance sobre el reconocimiento de derechos prestacionales. Por estas razones, se advierte la necesidad de unificar la jurisprudencia respecto de un tema que, si bien a lo largo de los años ha sido objeto de distintas interpretaciones en el seno de esta Corporación, debe ser definido para evitar, de cara al futuro, posibles contradicciones en las sucesivas decisiones judiciales y garantizar así la igualdad y la seguridad jurídica del orden laboral administrativo.

De igual modo, es necesario armonizar la decisión con los pronunciamientos de la sección segunda en sede de nulidad simple y determinar lo referente a la aplicación del fenómeno de la prescripción”. Ahora bien, en la sentencia de 15 de diciembre de 2020, se indicaron las reglas para el reconocimiento de la prima especial de los fiscales, en los siguientes términos: “SEGUNDO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera posterior a la entidad, en los siguientes términos: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 4.Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́́́ se reconocerá́́́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969”. En dicha sentencia, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió declarar la nulidad del acto administrativo emanado de la Fiscalía General de la Nación que negó el pago de la prima mensual equivalente al 30% del salario básico y la reliquidación de todas las prestaciones sociales y seguridad social de la demandante, luego de considerar que “1.

La ley 4ª de 1992, reconoce el derecho a la prima especial, lo que difiere al gobierno nacional es el establecer el porcentaje que se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 2. La prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; 3.

Ante la existencia de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto, aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral”. A título de restablecimiento del derecho ordenó la consignación de la prima especial correspondiente al 30% del salario y/o asignación básica que corresponde a la demandante, debidamente indexado.

En lo relativo a la declaratoria de nulidad de los decretos reglamentarios proferidos por el Presidente de la República que regulaban la mencionada prima, y al hecho de que a partir del año 2003 esta no se incluyó para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, esclareció que “esto no significa que las prestaciones sociales no deban liquidarse sobre el 100% del salario devengado, dentro del cual debe incluirse el 30% que en las normas anteriores se consideraban prima especial”.

A la anterior conclusión arribó luego de explicar lo siguiente: “1. A (…), por las particularidades de la regulación de la prima especial para la Fiscalía, no se le descontó de su salario y/o asignación básica desde el 2003 el 30%, por lo que el 100% de lo que recibió lo hizo sin que se le diera a este porcentaje el carácter de prima especial. 2.

Al no haberse descontado del salario básico el 30% desde el año 2003, la liquidación de las prestaciones sociales se ha venido realizando sobre el 100% de la asignación básica. 3. No obstante, desde el año 2003 no se le ha reconocido a la actora la prima especial, es decir no se ha pagado como sobresueldo el 30% de la asignación básica o salario. 4.

Lo anterior genera que se revoque la sentencia apelada, se declare la nulidad del acto administrativo demandado y se acceda parcialmente al consecuente restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 5.

El restablecimiento del derecho se traduce sólo en el pago del 30% que el demandante no recibió a título de prima especial. 6. Al no presentarse el indebido descuento del 30% del salario el restablecimiento no comprende una reliquidación de las prestaciones canceladas. 7. Debe declararse probada la excepción de prescripción por las razones expuestas en párrafos precedentes.

Así las cosas, el reconocimiento de las sumas no pagadas se hará desde el 7 de diciembre de 2012, teniendo en cuenta que la reclamación se presentó el 7 de diciembre de 2015”. Finalmente, aclaró que, aunque en la sentencia de 2 de septiembre de 2019, jurisprudencia en la que se sustentó la decisión objetada, se hizo referencia a la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que el precedente allí establecido, dado el supuesto fáctico que se debatía, “se aplica de manera exclusiva a quienes hacen parte de la rama judicial, por lo que es importante precisar reglas claras que tengan en cuenta la evolución jurisprudencial que se ha expuesto.

Por contera, si se revisa la evolución de la jurisprudencia, se admite que aquello que en su momento se estableció como prima especial, en realidad hace parte del salario, pero queda la duda de si en la actualidad, luego de los pronunciamientos en sede de nulidad simple y de la ausencia de regulación de esta figura desde el 2003, se puede reconocer un incremento correspondiente al 30% del salario”, razón por la que precisó las reglas antes citadas para el caso específico de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. 5.2.4.

Conforme con lo anterior, para la Sala la sentencia de 15 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado -Sala de Conjueces-, no fue tenida en cuenta ni mencionada en la resolución del caso, sin explicar con suficiencia y claridad los motivos por los cuales se apartaría de la misma, conforme lo ha precisado la jurisprudencia constitucional.

En efecto, en la sentencia SU-354 de 2017 29, la Corte Constitucional estableció que, con el fin de mantener firmeza en las posiciones adoptadas y en aras de proteger los derechos a la seguridad jurídica y a la igualdad, en razón a que no resulta justo que casos similares se resuelvan de manera diferente, “los Tribunales y las Altas Cortes deben considerar estos principios al momento de tomar sus decisiones, toda vez que estas se convertirán en precedente judicial para los administradores de justicia y su no aplicación devendría en la causal referida.

No obstante, tal regla tiene su excepción y se basa, precisamente, en aquellos momentos en que el funcionario desee apartarse del precedente establecido, sustentando y motivando las razones por las que omitió su aplicación”. En dicha sentencia, refirió que en la sentencia T-794 de 2011 se reiteró que el juez solo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos: “(i) haga referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y (ii) ofrezca una carga argumentativa seria mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía”. 29 M.P. (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 5.2.5. La Sala observa que en la sentencia objetada no se hizo mención alguna a la precitada sentencia y se confirmó el fallo que negó las pretensiones, en el que se contabilizó la prescripción de la reclamación desde la fecha de ejecutoria de las sentencias que declararon nulas las normas que reglamentaban la prima especial, bajo el argumento de que el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 determinaba que la prima especial “no constituía factor salarial”, en los siguientes términos: “El señor Álvaro José Garzón Valderrama, quien se desempeña como Fiscal Delegado ante las Jueces Penales, solicitó la reliquidación de sus salarios y demás prestaciones sociales, para lo cual alega que la prima especial de servicios debía ser tenida como factor salarial, toda vez que, es percibida en forma periódica y su causación se daba por razón de la retribución directa al servicio prestado.

Pues bien, la Sala considera que no asiste razón a la demandante, por las razones que pasan a explicarse. En primer término, el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, en la cual se estableció la prima especial de servicios, definió la prestación y, en forma expresa determinó que esta no constituya factor salarial en los siguientes términos: "La prima especial prevista en el primer inciso del artículo 14 de la Ley 4a. de 1992, para los funcionarios allí mencionados y para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, con la excepción allí consagrada, que se jubilen en el futuro, o que teniendo reconocida la pensión de jubilación aún se encuentren vinculados al servicio, harán parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecidas por la ley.

(Resalta la Sala). Ahora bien, la sala observa que el Consejo de Estado, Sección Segunda - Sala de Conjueces, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2019 (C.P. Carmen Anaya de Castellanos) interpretó las citadas normas, disponiendo que conforme lo dispuesto en el ordenamiento legal, la prima especial de servicios y la bonificación por compensación no constituían factores salariales, respectivamente señaló: ( ) “1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación”.

Así, contrario a lo expuesto por la accionante, la referida providencia establece una interpretación armónica de las normas contenidas en la Ley 4• de 1992, por manera que, es clara la manera en que los emolumentos deprecados por la accionante, por expresa disposición legal, no pueden ser tenidos como factores salariales. Por tanto, en aplicación del criterio de unificación, la Sala confirmara la sentencia de primera instancia, en el entendido que denegó las pretensiones de la demanda, en atención a que, la situación narrada por los accionantes se compadece con el estudio jurídico realizado por esta magistratura.

De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar, por otras razones, la sentencia de primera instancia”. (Subrayas y negrillas por fuera del texto original) Conforme con lo anterior, para la Sala la autoridad judicial accionada, a partir del entendimiento de que el debate propuesto versaba sobre si la prima especial debía Radicación: 11001-03-15-000-2024-03866-00 Demandante: Álvaro José Garzón Valderrama Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 - 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 ser tenida como factor salarial, no hizo mención alguna a la sentencia de 15 de diciembre de 2020.

Tampoco se refirió a lo que hace relación con la prescripción del derecho a la reclamación de la prima especial, respecto de la cual en la mencionada decisión se alude a la prescripción trienal a partir del momento de la reclamación, y no desde la ejecutoria de las sentencias que declararon la nulidad de los artículos que establecieron la prima especial en la Ley 4 de 1992, como había sido determinado en la decisión de primera instancia, en la que se consideró que la jurisprudencia aplicable era la contenida en la sentencia de 2 de septiembre de 2019, la cual conforme con la sentencia de 15 de diciembre de 2020, se refiere al reconocimiento de la prima especial para servidores de la Rama Judicial.

En efecto, en la sentencia de 15 de diciembre de 2020, se indicó lo siguiente: “Finalmente, debe advertirse que aunque en la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019 se hizo referencia a la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que el precedente allí establecido, dado el supuesto fáctico que se debatía, se aplica de manera exclusiva a quienes hacen parte de la rama judicial, por lo que es importante precisar reglas claras que tengan en cuenta la evolución jurisprudencial que se ha expuesto”.

Así las cosas, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso del señor Álvaro José Garzón Valderrama, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, se dejará sin efecto la sentencia de 5 de diciembre de 2023 (exp. No. 25- 000-2342-000-2015-04203-02), y se dispondrá que dentro del término de veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia dicte una decisión de reemplazo.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del señor Álvaro José Garzón Valderrama, quien actúa por conducto de apoderado judicial. En consecuencia, Segundo.- DÉJASE SIN EFECTO la sentencia de 5 de diciembre de 2023, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Álvaro José Garzón Valderrama contra la Fiscalía General de la Nación (exp.

No. 25-000-2342-000-2015-04203-02). Tercero.- ORDÉNASE a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 25-000-2342-000-2015-04203-02, de conformidad con las consideraciones expuestas.

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Sexto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA SALVA VOTO (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN