CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 9 de junio de 2022 Radicación: 70001233100020080013001. No. Interno: 2783-2020 Demandante: Ana del Carmen García Mercado Demandado: Municipio de Sucre Asunto: Grado jurisdiccional de consulta. __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta1 respecto de la sentencia de fecha 30 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre por medio del cual declaró la nulidad del acto ficto acusado respecto de la sanción moratoria y traslado de los aportes a pensión y en consecuencia, condenó al municipio de Sucre a reconocer y pagar a la actora la penalidad reclamada por la no consignación de las cesantías de los años 2004 a 2007 y declaró la prescripción respecto de las cesantías anteriores al año 2003.
Ordenó realizar los aportes a seguridad social en pensión por los periodos comprendidos entre i) 1 d agosto de 1996 al 20 de mayo de 1998; ii) del 2 de enero de 2003 al 17 de enero de 2008 en la cuantía que legalmente le corresponda como empleador. También, declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de las pretensiones de reconocimiento de la prima vacacional, dotación de calzado y vestido, subsidio familiar, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte y auxilio de alimentación solicitados por la accionante.
II.
ANTECEDENTES La demanda. 2. La señora Ana del Carmen García Mercado en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2 presenta demanda contra el municipio de Sucre 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial del 13 de abril de 2021. 2 La demanda fue incoada en fecha 23 de julio de 2008, es decir, en vigencia del Decreto 01 de 1984.
Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre pretendiendo la nulidad del acto ficto configurado por el silencio de la administración respecto de la petición de fecha 13 de diciembre de 2007 a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y los aportes patronales al sistema de seguridad social en pensión. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la accionada al reconocimiento y pago de: prima vacacional, dotación de calzado y vestido de labor, subsidio familiar, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, prima d servicio, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, sumas que deberán ser ajustadas conforme al índice de precios al consumidor.
Por último, solicitó se ordene a la accionada dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. y el reconocimiento de los intereses moratorios de acuerdo al inciso final del artículo 177 ibídem Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda3: La señora Ana García Mercado manifiesta haber sido vinculada al municipio de Sucre como secretaria desde el 1 de agosto de 1996 hasta el 20 de mayo de 1998 y como coordinadora desde el 2 de enero de 2003 hasta el 17 de agosto de 2007.
Alega que solo ha recibido durante el tiempo laborado al servicio del ente territorial, la asignación básica y la prima de navidad, dejando de cancelarle sendos conceptos laborales y prestacionales, razón por la cual, a través de petición de fecha 13 de diciembre de 2007 solicitó al municipio el reconocimiento de tales derechos sin que haya obtenido respuesta alguna sobre su pretensión. Concepto de la violación. 7.
De manera puntual, no invoca una causal de nulidad, sino que en forma genérica indica que el acto acusado trasgrede normas tales como el artículo 8 del decreto 3135 de 1968, la Ley 70 de 1988, el Decreto reglamentario 1978 de 1989, el artículo 3 Folios 2 del expediente. Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre 99 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con la Ley 344 de 1996 al no haberle sido reconocido por parte del municipio de Sucre la prima vacacional, ni haberle suministrado el calzado y vestido de labor y mucho menos, el subsidio familiar.
Así mismo, el ente territorial ha omitido consignar las cesantías de 2002 hasta la fecha- entiéndase 2007- haciéndose acreedor no solo de consignar la aludida prestación social sino también, de la penalidad regulada en la Ley 344 de 1996. 9. El municipio de Sucre – Sucre no contestó la demanda. Sentencia consultada4. 11. El Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de fecha 30 de agosto de 2019 declaró la nulidad del acto ficto acusado respecto de la sanción moratoria y traslado de los aportes a pensión y en consecuencia, condenó al municipio de Sucre a reconocer y pagar a la actora la penalidad reclamada por la no consignación de las cesantías de los años 2004 a 2007 y declaró la prescripción respecto de las cesantías anteriores al año 2003.
Ordenó realizar los aportes a seguridad social en pensión por los periodos comprendidos entre i) 1 d agosto de 1996 al 20 de mayo de 1998; ii) del 2 de enero de 2003 al 17 de enero de 2008 en la cuantía que legalmente le corresponda como empleador. Así mismo, declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de las pretensiones de reconocimiento de la prima vacacional, dotación de calzado y vestido, subsidio familiar, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte y auxilio de alimentación solicitados por la accionante.
Mediante oficio 0350-(200800130-00)- TJC-NYR de fecha 4 de marzo de 2020, la secretaría del tribunal dio cumplimiento a lo ordenado en el ordinal séptimo de la prenotada sentencia, esto es, surtir el grado jurisdiccional de consulta respecto del cual esta Corporación, a través de auto de 11 de diciembre de 20205, dispuso correr traslado a las partes y notificar personalmente al agente del Ministerio Público, conforme al artículo 184 del CCA, oportunidad en que aquellas guardaron silencio. 4 Folios 111 al 120. 5 Folio 126 y 127.
Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre CONSIDERACIONES Competencia. Conforme a lo preceptuado en el artículo 129 del CCA6 a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en grado jurisdiccional de consulta. Lo anterior atendiendo que la sentencia de primera instancia ordenó en el ordinal séptimo de su parte resolutiva que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, en caso que no fuera apelada.
Es pertinente citar lo regulado por el artículo 184 del CCA en materia de consulta, a fin de examinar la procedencia del grado jurisdiccional para el cual fue enviado el presente asunto a esta corporación, norma que a su tenor reza: «En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que el demandado no ejerció defensa alguna de sus intereses.
La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado».
Se extrae de la norma trascrita que, en los asuntos contenciosos de carácter laboral, procede la consulta de las sentencias de primer grado que impongan condena a cargo de la administración, cuando de la actuación surtida se deduzca que el accionado no ejerció defensa alguna de sus intereses. En este orden de ideas, se corrobora que (i) el municipio de Sucre- Sucre fue vinculado al proceso mediante proveído del 29 de agosto de 20087, (ii) se surtió la 6 ARTICULO 129.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. El grado jurisdiccional de consulta se surtirá en los eventos de que trata el artículo 184 de este Código. 7 Folio 38 y 39 del expediente.
Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre notificación a su representante el 27 de julio de 20188, (iii) la citada entidad no contestó la demanda de acuerdo con el respectivo informe secretarial9, (iv) omitió pronunciarse dentro del término del traslado para alegar de conclusión y (v) no apeló el fallo del a quo.
Consecuentemente con lo anterior, la Sala resulta competente para revisar la providencia de primera instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se configuran los presupuestos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías de la accionante correspondientes a los años 2003 a 2006 y, en caso de ser así, establecer si opera el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. De igual manera, deberá determinar la sala si la accionada está obligada a pagar los aportes al respectivo fondo administrador de pensión al cual se encontraba afiliada la demandante por los periodos de 1996 a 1998 y de 2003 al 2008.
Atendiendo el problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. La Ley 50 de 199010 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el 8 Folios 44 y 45 del plenario. 9 Folio 55 del expediente. 10 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 199611 extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
El artículo 1.º del Decreto 1582 de 199812 amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, se tiene las cesantías anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996). Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo. 11 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 12 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».
Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen del régimen de retroactividad, acogerse al de cesantías allí previsto.
De otra parte, en lo concerniente a la prescripción en materia de la sanción moratoria, encontramos que en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 201613, la Sección Segunda fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 15114 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
La regla es del siguiente tenor: «[…] 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…» De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término, es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
No obstante, la claridad de la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijada en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso en concreto en dicho proceso, no se adoptó aquella relativa a que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación. Por el contrario, en el caso concreto, se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás. Lo anterior llevó a que, ante las diversas formas como se contabilizaba el término de la prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, la Sección Segunda en Sentencia de 13 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Artículo 151.
Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.» Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, aclarara lo referente al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, para lo cual, fijó la siguiente regla jurisprudencial15: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías – Ley 50 de 1990-, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías –Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción».
Así las cosas, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Del caso en concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las particularidades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca la actora acredita su vinculación al municipio de Sucre con el acta de posesión que obra a folio 13 del expediente en el cual, se observa que tomo posesión el día 2 de enero de 2003 del cargo de Coordinadora de área código 370 grado 01 de acuerdo al acto administrativo de nombramiento contentivo en la Resolución No 001 del 2 de enero esa misma anualidad16.
Así mismo, obra certificación expedida por el jefe de la división de 15 Sentencia de fecha 6 de agosto de 2020 16 Folio 14 del expediente. Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre personal del municipio de Sucre- Sucre17 en la cual hace constar que la señora «Ana García Mercado identificada con cedula de ciudadanía No 23.666.904 expedida en Barranquilla, viene prestando sus servicios a esta entidad territorial en el cargo de secretaria de salud desde el primero (1) de agosto de 1996 hasta el 20 de mayo de 1998 y como coordinadora de área desde el dos (2) de enero de 2003 hasta la fecha» También reposa la Resolución No 179 del 14 de marzo de 2007 por medio de la cual el municipio de Sucre realizó incorporaciones a la planta de personal establecida mediante Acuerdo No 002 del 14 de marzo de 2007 a los empleados que vienen prestando sus servicios al ente territorial, entre las cuales, aparece la demandante Ana García Mercado en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 12.
Igualmente, reposa la Resolución No 009 del 16 de enero de 200818 por medio del cual se declara insubsistente a la señora Ana García Mercado del cargo de profesional universitario código 219, grado 12 del municipio de Sucre. Por último, reposa la petición19 elevada en fecha 13 de diciembre de 2007 por la accionante y otros peticionarios al municipio de Sucre a través de la cual solicita se le reconozca y pague las prestaciones sociales dejados de cancelar desde la fecha de vinculación, así como también, la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías anualizadas y los aportes patronales por afiliación el sistema de seguridad social en pensión. De las pruebas relacionadas en precedencia, se encuentra acreditado que la señora Ana del Carmen García Mercado tuvo una vinculación inicial con la administración territorial del municipio de Sucre por el periodo comprendido del 1 de agosto de 1996 al 20 de mayo de 1998.
Precisado lo anterior, el primer aspecto a abordar consiste en determinar el régimen de cesantías que cobija a la demandante, comoquiera que este es indispensable para definir si le asiste el derecho a la sanción moratoria producto de la no consignación de las cesantías en un fondo público o privado, en el año siguiente a su causación. Con relación al régimen de cesantías del cual es beneficiaria la accionante durante el lapso indicado, se tiene que la Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que 17 Folio 11 del expediente. 18 Folio 99 del expediente. 19 Folios 27 al 29 del expediente.
Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 194220.
Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 extendió dicho auxilio a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios21. Mediante la Ley 65 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías y fue reglamentada por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 que fijó los parámetros para su liquidación22; de igual forma, el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso, con lo que se estableció el régimen de cesantías retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.
Entonces, en cuanto al régimen de cesantías que le resulta aplicable a la actora durante el periodo comprendido del 1 de agosto de 1996 al 20 de mayo de 1998, fechas para la cual el régimen vigente era el de cesantías retroactivas regido por la Ley 6ª. de 1945, sin que exista prueba alguna del traslado de que trata el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que permitió la posibilidad para los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 de acogerse al régimen de cesantías anualizadas.
En consideración a lo anterior se debe concluir que, al estar amparada por el régimen de retroactividad de cesantías, no tiene derecho al reconocimiento de la 20 «Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: // a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solam ente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]. » 21 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo. » 22 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obre ros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.
Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre sanción por mora prevista en la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, que, a su vez, remiten a la Ley 50 de 1990, toda vez que sus previsiones están limitadas a quienes se hubieren vinculado a la administración territorial con posterioridad a la primera de ellas o se hayan acogido a dicho régimen y, en el caso de la señora Ana García, su ingreso al servicio se produjo el 1 de agosto de 1996, es decir, en forma previa a la entrada en vigencia de esa normativa, esto es, 27 de diciembre de 1996.
De otra parte, se encuentra demostrado en el plenario que la señora Ana García Mercado se vinculó nuevamente con la administración municipal de Sucre el 2 de enero de 2003 para ocupar el cargo de Coordinadora de área y posteriormente, fue incorporada como profesional universitaria código 219, grado 12 según Resolución No 179 del 14 de marzo de 2007, fechas estas para lo cual ya había entrado en vigencia la Ley 344 de 1996, motivo por el cual, el régimen aplicable a sus cesantías es el anualizado.
Visto lo anterior, se puede establecer de acuerdo al escaso acervo probatorio obrante en el proceso que la administración municipal de Sucre ha incumplido con la obligación de consignar anualmente las cesantías causadas a favor de la demandante por los años 2003 a 2006, en la medida que no reposa prueba alguna que permita establecer que dicho ente territorial consignó en el respectivo fondo administrador las cesantías de la accionante por las anualidades mencionadas, motivo por el cual, se concluye que a partir del 15 de febrero de 2004 se generó a favor de la actora la penalidad reclamada.
Ahora bien, respecto de la aplicación de la prescripción de la sanción moratoria, encuentra la Sala que la reclamación de la penalidad solo se efectuó hasta el 13 de diciembre de 2007, se entiende que respecto de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías del año 2003 debe declararse prescrita, toda vez que contaba hasta el 15 de febrero de 2007 para interrumpir el medio extintivo siendo que solo lo hizo en fecha 13 de diciembre de esa misma anualidad, es decir, cuando ya había operado el fenómeno de la prescripción. No sucede lo mismo respecto de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 2004 a 2006 cuya prescripción fue interrumpida con la presentación de la prenotada petición, por lo que se concluye que la entidad demandada incurrió en mora desde el 15 de febrero de 2005 hasta el 17 de enero de 2008, fecha en la cual Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre se produjo el retiro del servicio de la accionante con el municipio demandado, penalidad que será liquidada con base en el salario devengado por la demandante en el momento en que se produjo la mora, tal como bien lo dispuso el aquo en la sentencia consultada.
Finalmente, en lo atinente a los aportes que el ente territorial debe realizar por concepto de cotización al sistema general de seguridad social en pensión, encontramos el derecho irrenunciable al aseguramiento en pensiones previsto en el artículo 48 Superior, como garantía social constitucional, el cual exige particularmente un desarrollo legal y reglamentario del que se derive su efectiva configuración y exigibilidad, como es propio de los principios que reservan un amplio contenido prestacional.
Al respecto, se destaca que la Ley 100 de 1993 incorporó el Sistema General de Pensiones, con el objetivo de garantizar el amparo de las contingencias de la vejez, la invalidez y la muerte, por vía del reconocimiento de las prestaciones pensionales respectivas. Se trata de un sistema contributivo, cuya fuente principal de financiación corresponde a las cotizaciones sufragadas periódicamente por sus afiliados, circunstancia que materializa los principios especiales que enmarcan la garantía de la seguridad social: acceso oportuno a la prestación, universalidad, solidaridad y eficiencia. Sobre la obligatoriedad del pago de los aportes a la seguridad social por parte del empleador, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, establece que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
En consecuencia, únicamente cesa la obligación de cotizar cuando el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. En el marco de relaciones de trabajo, surgen distintas obligaciones alrededor de la financiación mencionada, en consideración del vínculo pensional tripartita, del que participan (i) el trabajador, (ii) el empleador y (iii) la entidad administradora de Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre pensiones23.
En ese sentido, la afiliación constituye una fuente formal de derechos pensionales, pero también de obligaciones jurídicas en favor de los empleados. Las condiciones para el acatamiento de este deber concerniente a efectuar las cotizaciones, se prevén en el artículo 22 la Ley 100 ibídem, cuyo tenor literal señala: «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.
La afiliación al sistema de seguridad social de los trabajadores dependientes es una obligación en cabeza del empleador.». (Destaca la Sala). En estos términos, los nominadores tienen el deber de efectuar a sus empleados y trabajadores los descuentos parafiscales que habrán de girar luego a los respectivos entes de previsión a título de aportes.
Con fundamento en lo antes expuesto y de acuerdo a las pruebas recaudadas en el presente asunto, se tiene que la señora Ana del Carmen García Mercado estuvo vinculada al municipio de Sucre en condición de servidora pública en dos periodos a saber: i) desde el 1 de agosto de 1996 hasta el 20 de mayo de 1998 y, ii) desde el 2 de enero de 2003 hasta el 17 de enero de 2008, de manera que era obligación del empleador descontar del salario de la señora Ana García como empleada al servicio del ente territorial y afiliada al régimen de seguridad social en pensión el porcentaje de ley por concepto de las cotizaciones obligatorias y junto con el correspondiente a su aporte – aquel a cargo del empleador-, trasladar dichas sumas a la entidad elegida por el trabajador dentro de los plazos que para el efecto determinase el Gobierno. En esa medida, al no encontrarse demostrado en el proceso que el municipio de Sucre giró los aportes de seguridad social en pensión a la administradora de pensiones donde se encontraba afiliada la señora Ana García Mercado por los periodos en que estuvo vinculada en calidad de empleada municipal y dada la 23 Al respecto se puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional SU-2226 de 2019.
Referencia: expediente T-6566783. Demandante Ana del Carmen García Mercado Expediente: 2783-2020 Demandados: Municipio de Sucre condición de imprescriptibilidad que tiene dicha prestación social, concluye la Sala que la decisión impartida por el Tribunal Administrativo de Sucre se encuentra ajustad a derecho, en tanto dispuso ordenó al municipio accionado realzar los traslados correspondientes a los aportes a pensión a la administradora de pensiones donde se encuentra afiliada la demandante y en los periodos en que esta sostuvo vinculación legal y reglamentaria con el ente territorial, esto es, desde el 1 de agosto de 1996 hasta el 20 de mayo de 1998 y desde el 2 de enero de 2003 hasta el 17 de enero de 2008.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de agosto de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda.
SEGUNDO: Por secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al tribunal de origen, previa las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER En comisión de servicio Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Visitas/documentos/evalidador.