Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Demandante: ROSA INÉS OSPINA MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO Temas: DESVINCULACIÓN DE CARGO EN PROVISIONALIDAD COMO CONSECUENCIA DE NOMBRAMIENTO DE REGISTRO DE ELEGIBLES.
MADRE CABEZA DE HOGAR – REQUISITOS GENERALES SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia del 14 de abril de 2023, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió: “PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante en relación con el cargo por el no decreto de las pruebas aportadas por la actora con su recurso de apelación en el proceso ordinario.
SEGUNDO: DECLÁRASE IMPROCEDENTE con respecto a los demás cargos por falta de relevancia constitucional.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. (…)” I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Rosa Inés Ospina Muñoz, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Segundo Administrativo de Medellín, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.
Se revoquen las decisiones tomadas en sentencias de fecha 21 de noviembre de 2018 y del 03 de mayo de 2022, proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín -Antioquia- y el Tribunal Administrativo de Antioquia -Sala Quinta de Decisión- respectivamente, dentro del radicado No.2015-01401 2. Como consecuencia de la petición primera, se ordene al INPEC a reintegrarme al puesto de Pagadora Grado 20 Código 4173 o a un puesto de equivalente al que ocupaba al momento de mi declaratoria de insubsistencia. 3.
Solicito se declare la no solución de continuidad y en su defecto, me sean cancelados todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha 18 de agosto de 2015, hasta la fecha de ejecutoria del presente fallo. 4. Le solicito se accedan a las demás pretensiones invocadas en el libro de demanda presentado en el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Medellín -Antioquia.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Rosa Inés Ospina Muñoz ingresó, en provisionalidad, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) y el 7 de febrero de 2011 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de pagador código 4173, grado 20 del establecimiento penitenciario de mediana seguridad Bellavista en Medellín. La Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC) realizó la convocatoria núm. 250 de 2012 para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta del personal administrativo del INPEC, entre los que se ofertó el cargo desempeñado por la actora.
La CNSC, el 5 de septiembre de 2014, expidió la Resolución núm. 1827, por la cual conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 57 vacantes del empleo denominado “pagador código 4173, grado 20” del sistema específico de carrera administrativa del INPEC. La lista fue conformada por 109 personas. La demandante, aunque participó en la convocatoria, no formó parte de la lista de elegibles porque no superó el puntaje requerido.
Mediante oficio del 21 de marzo de 2015, la subdirectora de la Oficina de Talento Humano del INPEC informó que existían algunos factores de protección para los empleados que no superaron la convocatoria y que se aplicarían en el trámite de vinculación de empleados de carrera, entre los que se encontraba la condición de padre o madre cabeza de familia, situación que debía comunicarse antes del 27 de marzo 2015.
Por Resolución núm. 002311 del 30 de junio de 2015, el INPEC terminó el nombramiento en provisionalidad de la actora y le informó que ese cargo sería ocupado por el señor Carlos Antonio Becerra Arango, quien se encontraba en la lista de elegibles prevista en la Resolución núm. 1827 de 2014. No obstante, la actora indicó que reportó verbalmente al INPEC que ostentaba el fuero de protección de madre cabeza de familia, y el 27 de julio de 2015 envió declaración extra juicio en la cual afirmó que tenía esa condición, de conformidad con la Ley 82 de 1993 y el 18 de agosto de 2015, y por el INPEC por medio de oficio núm. 15353 el INPEC, informó a la actora que el factor de protección de madre cabeza de familia invocado no le era aplicable, pues el número de aspirantes fue superior al número de vacantes a proveer.
Debido a lo anterior, la señora Ospina Muñoz presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el INPEC con la finalidad de que se dejara sin efecto la Resolución núm. 002311 del 30 de junio de 2015 y, como restablecimiento del derecho, se ordenara el reintegro al cargo que ostentaba al considerar que el acto administrativo incurrió en falsa motivación e infracción de la norma superior en que debía fundarse.
El Juzgado Segundo Administrativo de Medellín, en sentencia del 21 de noviembre de 2018, negó las pretensiones del medio de control al estimar que no se acreditó la falsa motivación puesto que en la resolución se estableció que el motivo del retiro Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx obedeció al nombramiento en propiedad de una persona que aprobó el concurso de méritos. Sostuvo, además, que la señora Ospina Muñoz no se encontraba amparada por la Ley 790 de 2002, es decir, estabilidad laboral reforzada, porque la desvinculación no se dio como consecuencia de reestructuración o modernización en la administración o de una liquidación forzosa administrativa, sino como consecuencia del nombramiento de un integrante de la lista de elegibles y agregó que la protección constitucional no se configura con la simple afirmación de ser madre cabeza de familia, sino que debe acreditarse.
La referida decisión fue apelada por la actora en la medida que el cargo no fue apelado por un miembro de la lista de elegibles sino por otra funcionaria en provisionalidad, mencionó que no se analizó si el acto atacado afectó su mínimo vital a la luz de su avanzada edad y conforme a lo expuesto en la sentencia T-638 de 2016. Agregó que estuvo nombrada más de veinte años en provisionalidad, cuando dicho encargo no puede pasar de seis meses.
Frente a la condición de madre cabeza de familia, sostuvo que el juez basó su posición en el interrogatorio de la demandante, en el que manifestó que el padre de la menor se hacía cargo de la manutención de ésta. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 3 de mayo de 20221, confirmó la decisión al considerar que el acto administrativo demandado fue debidamente motivado, que la actora no probó su calidad de madre cabeza de familia, que no fue desvirtuada la presunción de legalidad con la que cuentan los actos administrativos y que, además, la actora propuso nuevos argumentos en el recurso de apelación y que, por ende, su análisis implicaría una vulneración al principio de congruencia. 3.
Argumentos de la acción de tutela La actora indicó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. Precisó que no se analizaron las pruebas incorporadas con el recurso de apelación, lo cual desconoció los numerales 3 y 4 del artículo 212 del CPACA, por cuanto en el trámite de apelación pueden ser solicitadas y aportadas y el tribunal no tuvo en cuenta que las pruebas no fueron aportadas con anterioridad debido a la demora del INPEC en responder las solicitudes por ella presentadas.
Señaló que la importancia de tener en cuenta las pruebas aportadas radicaba en que de ellas se podía acreditar que el cargo del que fue removida no fue provisto con alguna de las personas que integraban la lista de elegibles de la convocatoria núm. 250 de 2012, sino con la señora Támara Vélez Zapata, quien no superó las etapas del referido concurso.
Además, explicó que no se tuvo en cuenta que tiene la calidad de mujer cabeza de familia, para lo cual mencionó que tiene clasificación Sisbén IV y que no cuenta con la ayuda el padre de la menor, circunstancias que acreditan tal calidad y que fueron 1 La referida decisión fue notificada el 19 de septiembre de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx expuestas ante el INPEC y demostradas con la declaración extraproceso que remitió a esa entidad. Adujo que no se probó en el proceso judicial que el INPEC hubiera desplegado mecanismos de protección en su favor por la situación de debilidad manifiesta, más aún, al verse afectado el mínimo vital, pues el trabajo era el único medio que le permitía tener un ingreso.
Adicionalmente, sostuvo que no tuvo en cuenta su desempeño laboral ni las declaraciones rendidas por las señoras Luz Andrea Álzate Prisco, Maide María Zuluaga Quintero, Luz Inés Rodríguez Muriel y Claudia Yaneth Peña Ramírez. Frente al defecto sustantivo, argumentó que se encuentra probada la vulneración del derecho fundamental a la igualdad porque la señora Támara Vélez Zapata, quien se encontraba en condiciones similares a las suyas, no fue desvinculada.
Lo que le permite concluir que la interpretación de la Ley 790 de 2002 “fue muy pobre al no haber tenido en cuenta los precedentes constitucionales y jurisprudenciales sobre el fuero especial reforzado de mujer cabeza de familia”. Finalmente, señaló que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial porque no se tuvieron en cuenta las sentencias de tutela proferidas el 18 y 25 de mayo de 2017 por la Sección Primera del Consejo de Estado, en las cuales se explicó el marco normativo aplicable a la estabilidad laboral reforzada y su relación con los derechos derivados de la carrera administrativa; así como las sentencias de la Corte Constitucional T-326 de 2014, T-464 de 2019 y T-342 de 2021, que tratan sobre la estabilidad relativa de los funcionarios nombrados en provisionalidad que se encuentren en situación de debilidad manifiesta. 4.
Oposiciones El Juzgado Segundo Administrativo de Medellín remitió el expediente de forma digital y no se pronunció frente a la solicitud de amparo. El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio. 5. Intervenciones El INPEC, en calidad de tercero con interés, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque los argumentos expuestos por la actora ya fueron debidamente resueltos en el marco del proceso ordinario y, por tanto, se evidencia que pretende convertir la solicitud de amparo en una instancia adicional.
Indicó que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, por haber transcurrido más de seis meses desde que la actora conoció el fallo atacado y porque “se encontraba en capacidad de acudir ante la jurisdicción para resolver el conflicto planteado en la acción de tutela”. Finalmente, solicitó desvincular a la entidad en la medida que no vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 6.
Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, en providencia del 14 de abril de 2023, negó el amparo al considerar que no se incurrió en defecto fáctico dado que el tribunal demandado fue claro al indicar que no era procedente tener en cuenta las nuevas pruebas aportadas por la demandante en la apelación. Precisó que el tribunal consideró que las nuevas solicitudes probatorias no tenían relación con los cargos planteados en el proceso y que, de avalarse lo solicitado, se estaría frente a una nueva reforma de la demanda al incorporarse un nuevo cargo y conforme al artículo 281 del CGP, no se permite mutar la demanda y atacar un acto administrativo diferente al que originó el debate o corregir defectos probatorios.
Lo anterior, dado que la demandante en el recurso de apelación indicó que no cuestionaba la no aceptación del cargo por parte de Carlos Antonio Becerra Arango, sino el acto administrativo expedido por el INPEC, con el cual se nombró́ pagadora a Támara Vélez Zapata. Explicó que era adecuado el análisis desplegado por el tribunal demandado, dado que la actora pretendió incorporar pruebas no relacionadas con el objeto del litigio, de manera que no había lugar a su decreto.
Frente a los argumentos adicionales alegados por la demandante, declaró improcedente la solicitud de amparo al considerar que la misma no cumple con el requisito de relevancia constitucional dado que se reiteran argumentos que fueron planteados y resueltos dentro del proceso ordinario. 7. Impugnación La demandante impugnó la decisión de primera instancia, reiteró los argumentos del escrito inicial y afirmó que la desvinculación implicó una afectación a su mínimo vital y al de su hija, quien está bajo su cargo, dado que el salario que devengaba por el puesto que ocupaba al interior del INPEC, constituía su único sustento económico.
Adujo que los jueces de primera y segunda instancia, únicamente se dedicaron a copiar los apartes donde las testigos manifestaron que la suscrita trabajaba por días, pero no de su condición de madre cabeza de familia la cual, a su juicio, se encontraba probada con la declaración juramentada y el certificado de que pertenece al Sisbén en el grado de pobreza extrema la no fue objeto de pronunciamiento.
Expresó que la acción de tutela resulta procedente porque las autoridades demandadas desconocieron la estabilidad laboral reforzada de la que goza, debido a su condición de debilidad manifiesta por su calidad de madre cabeza de familia, pues, como lo explicó, aun cuando los empleados en provisionalidad no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, las entidades deben considerar las condiciones particulares de cada caso y propender por la protección de las personas en condición especial.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico Pese a que el a quo consideró que se cumplieron los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, considera la Sala que preliminarmente debe analizarse, en particular, si se cumple con el requisito de relevancia constitucional.
De superar ese análisis, corresponderá a la Sala establecer si al proferir la sentencia de segunda instancia del 3 de mayo de 2022, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2015-01401-01, el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en los defectos alegados por la tutelante, al confirmar la decisión de negar las pretensiones del medio de control al considerar que el acto administrativo demandado no incurrió en falsa motivación y no se encontró probada la condición de madre cabeza de familia de la actora.
De la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.
De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, para que 2 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales» . Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.
(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.
(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v)Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.
Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.
Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. (Subrayado de la Sala) Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto, como se verá, la demandante insiste en los argumentos propuestos en el proceso ordinario.
En el caso concreto, la Sala advierte que la señora Rosa Inés Ospina Muñoz propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelanto contra, el INPEC. Si bien, la demandante alega que las providencias objeto de tutela vulneraron derechos fundamentales e incurrieron en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende la demandante es que se reabra el debate surtido en el proceso con radicado 2015-01401-01, el cual concluyó que no había lugar a acceder a las pretensiones del medio de control.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx La Sala observa que la señora Rosa Inés Ospina Muñoz demandó al INPEC, con el objeto de que se declarara nulo el acto administrativo que terminó su nombramiento, en consecuencia, se ordenara su reintegro y el reconocimiento y pago de los emolumentos dejados de percibir, dado que a su juicio la entidad demandada no tuvo en cuenta que debido a condición de madre cabeza de familia goza de estabilidad laboral reforzada.
La demanda del medio de control estuvo fundamentada en que “la entidad accionada al emitir el acto atacado no cumplió con los lineamientos legales, jurisprudenciales y constitucionales referentes a la protección laboral reforzada de los empleados en provisionalidad, como lo es la condición de ser madre o padre cabeza de familia, ni precisó la ubicación geográfica del cargo a proveer, lo que lo afecta de nulidad el acto.” Además, en esa oportunidad pidió que se aplicaran las sentencias C-040 de 1995, T-326 de 2014, C-640 de 2012, SU- 446 de 2011, T-102 de 2012, T-768 de 2005, C-184 de 2003, T-1183 de 2005, SU-913 de 2009 y SU-917 de 2010.
A partir de lo anterior, la Sala advierte que la señora Rosa Inés Ospina Muñoz propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante. Si bien la demandante alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate jurídico sobre la legalidad del acto que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en el entendido de que a su juicio no se tuvo en cuenta de que goza de estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia.
En efecto, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control (resumido en la providencia de segunda instancia), la actora sostuvo lo siguiente: «La PARTE DEMANDANTE interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, sustentando su oposición frente a la providencia impugnada con base en los siguientes argumentos: Sostiene que el acto demandado si fue emitido con falsa motivación, toda vez que de acuerdo a la convocatoria 250 de 2012 los aspirantes a ocupar el cargo sabían de antemano la plaza o vacantes por la cual iban a concursar; en el caso de la vacante del cargo de pagador código 4173 grado 20 para el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Medellín (Bellavista) y no de pedregal; vacante que no fue aceptada por el señor Carlos Antonio Becerra Arango.
Expone, que el cargo vacante no fue aceptado por ninguno de los aspirantes, por lo que el INPEC se vio en la necesidad de trasladar de otro establecimiento a la funcionaria en provisionalidad Támara Vélez Zapata, la cual por demás también se presentó a la convocatoria en mención y no pasó, situación que no fue analizada, ni tenida en cuenta pese a que obra en el proceso el oficio No. 8512-SUTAH-GATAL- 05593 de fecha 20/04/2017, emanado de la Subdirección de Talento Humano del INPEC, es decir, reemplazando el cargo de la demandante con otra funcionaria que ostentaba el cargo en provisionalidad y que tampoco pasó la convocatoria.
Considera que si es posible atacar un acto administrativo por causa posterior a su expedición, pues ya nació a la vida jurídica, aclarando que no está atacando la no aceptación del cargo por parte del señor Carlos Antonio Becerra Arango, sino el acto administrativo expedido por el INPEC, con el cual se nombró como pagadora a la señora Támara Vélez Zapata, funcionaria que al igual que la demandante ostentaba la calidad de provisionalidad, lo cual acreditará con la documentación probatoria que aporta con el presente recurso.
Así mismo, respecto del cargo de infracción de norma superior en que debía fundarse, argumenta que no se tuvo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre el tema ha realizado la H. Corte Constitucional, citando la sentencia T-638 de 2016, por lo que la interpretación efectuada por la a quo, de la Ley 790 de 2002 fue muy pobre, al no analizar si a la demandante con el acto administrativo que declaró su insubsistencia se le estaba afectando el mínimo vital, y que su edad es un indicador de la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Refiere que la sentencia recurrida desconoció los derechos de carrera, y los derechos amparados por el nombramiento en provisionalidad, toda vez que, del material probatorio, se evidencia que la demandante sobrepasó los 20 años nombrada en provisionalidad, cuando dicho encargo no puede pasar de 6 meses.
Frente a la condición de madre cabeza de familia, alude que la juez basó su argumento en el interrogatorio de parte rendido dentro del proceso por la demandante donde manifestó que el padre de la menor se hacía cargo de la manutención de ésta, y en la declaración de la señora Claudia Yaneth Peña Ramírez, quien indicó que la demandante labora en un depósito por horas, hacía 18 meses, y que se encontraba terminando noveno semestre de administración financiera; sin haber efectuado una indagación más profunda conforme los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, esto es, preguntando acerca de la suma de dinero que le aportaba el padre de la menor, la situación económica de este, el cual por demás tiene dos hijos más y un hogar para sostener, la situación económica de la demandante, el estado afectivo y de ánimo de la menor al verse cohibida de muchas cosas o elementos necesarios para su crianza, por la desvinculación laboral del INPEC de su madre.
Ello, sin valorarse el hecho que la demandante solo trabajaba por horas y cada vez que la necesitaban, sin establecerse por parte del despacho, ni por la parte demandada, la periodicidad con que laboraba, el número de horas, y la remuneración obtenida, la cual por demás no es comparable con la devengada en el INPEC. Tampoco se ha considerado que la demandante inició sus estudios en administración financiera cuando se encontraba laborando para el INPEC, con el fin de darse y darle a su hija una mejor calidad de vida, y ello era posible gracias a los ahorros y dinero que recibía por su labor como pagadora; tampoco se preguntó si la demandante tenía los recursos para finalizar sus estudios, lo que se vio truncado al ser retirada del cargo.
Por otro lado, indica que contrario a lo expresado en la sentencia, el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, si violó la norma superior, toda vez que ante la no aceptación del cargo de pagador código 4173 grado 20 por parte del señor Carlos Antonio Becerra Arango, y luego de estar un año vacante el cargo, y en lugar de haber nombrado a otro de los integrantes de la lista de elegibles, nombró a la señora Támara Vélez, quien ostentaba calidad de provisionalidad y tampoco pasó el proceso de selección. Finalmente, argumenta que se incurrió en un defecto fáctico, al no valorarse en su integridad el material probatorio, esto es, sin tener en cuenta las declaraciones rendidas por las señoras Luz Andrea Álzate Prisco, Maide María Zuluaga Quintero, Luz Inés Rodríguez Muriel; ni de forma completa la declaración de la señora Claudia Yaneth Peña Ramírez, de la cual solo se tuvo en cuenta aquello que perjudicaba a la demandante.
Ni tener en cuenta el desempeño laboral de la demandante, ni la protección especial de madre cabeza de familia, y desconociéndose la estabilidad laboral por haber laborado por más de 22 años para el INPEC. Adicionalmente, solicita sea revocada la condena en costas y agencias en derecho impuestas en la primera instancia, pues no existen elementos que justifiquen erogaciones por dichos conceptos.
A parte de lo anterior, solicita se aprecien, estudien, analicen e incorporen al proceso las siguientes pruebas: I. Derecho de petición de fecha 20 de febrero de 2017, solicitando información respecto de la señora Támara Vélez Zapata. II. Respuesta al derecho de petición de fecha 20 de febrero de 2017, en el cual se niega la solicitud de información. III.
Fallo de fecha 21 de abril de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, ante el recurso de insistencia, mediante el cual se ordenó dar respuesta a la información solicitada en el derecho de petición presentado el 20 de febrero de 2017. IV. Derecho de petición de fecha 21 de marzo de 2017, mediante el cual se solicita al director general del INPEC información de la señora Támara Vélez Zapata.
V. Oficio No. 85102-SUTAH-GATAL-05593 del 20 de abril de 2017, mediante la cual se da respuesta al derecho de petición presentado el 21 de marzo de 2017. VI. Oficio No. 537-DIR-GH-3370 del 03 de mayo de 2017, en el cual se da respuesta a tres de los cuatro puntos del derecho de petición de fecha 20 de febrero de 2017, ante la orden dada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por el recurso de insistencia. (…)».
(Subraya de la Sala) Por su parte, en la demanda de tutela, la señora Rosa Inés Ospina Muñoz dijo que la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria dado que a su juicio se encontraba debidamente probada su condición de madre cabeza de familia, en defecto sustantivo al considerar que a su juicio se realizó una interpretación “muy pobre” de lo señalado en la Ley 790 de 2002.
De igual forma afirmó que también incurrió en desconocimiento del precedente porque desconoció, además de las sentencias de la Corte Constitucional invocadas en la demanda y el recurso de apelación, las sentencias T-373 de 2017, T-159 de 2012, T-605 de 2013, y T-464 de 2019, T-342 de 2021, así como las sentencias dictadas dentro de acciones de tutela el 18 de mayo de 2017 y el 25 de mayo de 2017, por la Sección Primera de esta Corporación en las que se efectuó un estudio acerca del derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Como se ve, al margen de que la demandante esté alegando el desconocimiento de nuevas sentencias, lo cierto es que las invoca con el mismo propósito con el que las citó en la demanda y en el recurso de apelación que formuló inconformidades contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Medellín, que denegó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió declarar nulo el acto administrativo demandado en la medida en que se encuentra cobijada por estabilidad laboral reforzada con ocasión a su condición de madre cabeza de familia.
No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 3 de mayo de 2022, que en lo que interesa, consideró: «(…) 2. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda se ajusta a derecho atendiendo a los cargos formulados en la demanda y su reforma, o si por el contrario como lo sostiene la parte demandante debe ser revocada; en consecuencia, declarar la nulidad parcial de la resolución número 002311 del 30 de junio de 2015 en su artículo tercero; y a título de restablecimiento del derecho, se restablezca el derecho; se ordene el reintegro; y se cancelen todos los salarios y demás prestaciones desde la terminación del nombramiento hasta se dicte la sentencia. Para lo anterior se deberá determinar si la terminación del nombramiento en provisionalidad del cargo desempeñado por la actora, se realizó de acuerdo a los parámetros legales y jurisprudenciales fijados para el efecto, o si por el contrario como lo aduce la recurrente, la administración expidió el acto administrativo con falsa motivación, infracción de las norma superior en que debía fundarse, y sin tener en cuenta la condición de madre cabeza de familia, estabilidad laboral violación al debido proceso y, en consecuencia, establecer si el fallo de primera instancia debe ser revocado, modificado o confirmado. 3.
CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el estudio del caso concreto, debe la Sala pronunciarse respecto de las solicitudes probatorias efectuadas por la parte demandante, en el escrito de apelación, y reiterados posterior a su concesión, y en los alegatos de conclusión de segunda instancia. En este orden, se tiene que el artículo 212 del C.P.A.C.A. establece: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, dejaron de practicarse sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” De lo anterior, se evidencia que la norma referida establece de forma estricta que para que sean apreciadas las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados, lo que para el caso de la segunda instancia es dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, lo cual no se dio en el presente asunto, habida cuenta que si bien se hizo la solicitud, esta no fue dentro de la oportunidad o etapa procesal establecida para el efecto.
Además, es de precisar que si bien la parte actora aduce que dicha documentación no pudo ser aportada por culpa del INPEC y que tuvo que acudir al recurso de insistencia para acceder a la misma, ello con el propósito de soportar su petición en el aparte final del numeral 4 de la referida norma, dichos documentos no hacían parte de las solicitudes probatorias indicadas en demanda, ni en la reforma; ni mucho menos se hizo mención alguna en los hechos de la demanda o su reforma que dieran pie a pesar en la necesidad de decretar dichas pruebas de forma oficiosa.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Aunado a lo anterior, se advierte que la demanda fue instaurada y reformada alegando que el acto atacado no cumplió con los lineamientos legales, jurisprudenciales y constitucionales, referentes a la protección laboral reforzada, la condición de ser madre o padre cabeza de familia, y sin precisar la ubicación geográfica del cargo a proveer; afectando de nulidad el acto, es decir, sin fundar sus descargos en hecho o fundamento alguno que permita concatenar las nuevas solicitudes probatorias con los cargos acusados; por el contrario, de avalarse lo solicitado se estaría frente a una nueva reforma de la demanda, incorporando un nuevo cargo, lo cual resulta improcedente, como quiera que la parte actora con antelación ya había agotado dicha posibilidad; igualmente, se estaría frente a un nuevo escenario en el que entre otras cosas sería indispensable haber vinculado a la señora Tamara Vélez Zapata, pues la decisión que se tome bajo esos fundamentos la afectará de forma directa.
Igualmente, cabe precisar desde este momento que si bien el artículo 281 del C.G.P. al reglar la congruencia de la sentencia en su inciso final dicta que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión; no puede bajo este argumento pretenderse efectuar una mutación de la demanda y con ello atacar un acto administrativo diferente al que originó el debate, o corregir defectos probatorios, esto en cuanto, la parte actora en el recurso de apelación es clara en indicar que no está atacando la no aceptación del cargo por parte del señor Carlos Antonio Becerra Arango, sino el acto administrativo expedido por el INPEC, con el cual se nombró como pagadora a la señora Támara Vélez Zapata.
Lo anterior, toma mayor firmeza si se considera que (i) el nombramiento de la señora Támara Vélez Zapata no obra en el plenario, (ii) el acto administrativo en discusión no se hace alusión alguna a la referida señora Vélez Zapata, (iii) no se allegó prueba que permita establecer aspecto de correlación tales como: que la forma en que el INPEC organizó los cargos globales vacantes, versus las ganadores del concurso, tuvo algún tipo de irregularidad; o que el traslado de la señora Vélez Zapata tuvo su origen en la aceptación del cargo que ésta ocupaba por alguno de los ganadores del concurso; o que su traslado se dio inmediatamente y a tras la terminación del nombramiento de la demandante; o que era quien se encontraba desarrollando sus funciones en el lugar donde el señor Carlos Antonio Becerra Arango fue designado, etc., de forma que se evidenciara una relación directa en virtud de la cual se pudiera considerar como un nuevo hecho, y no como una mutación procesal, al atacar un acto administrativo diferente.
Por lo anterior, no es viable acceder a la solicitud de decreto, incorporación y análisis de las nuevas pruebas allegadas por la parte demandante al momento de formular el recurso de alzada. CASO CONCRETO. Sea lo primero indicar que, entre el recurso, la sentencia y el concepto de violación expuesto en la demanda debe existir congruencia, a fin de garantizar la lealtad procesal, de forma que no se sorprenda a la parte contraria con nuevas causales de nulidad, respecto de las cuales no pudo defenderse en la contestación (…)” En este orden, queda claro que el juez de segunda instancia no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo primigenio, pues ello iría en contra de la lealtad procesal y la congruencia que debe existir entre la demanda, la sentencia, el recurso, y el concepto de violación, haciendo que el apelante le esté vedado de exponer en el recurso, hechos, cargos y pretensiones nuevas que no fueron discutidas originalmente.
Teniendo en cuenta lo anterior, así como lo expuesto en el acápite denominado cuestión previa, debe indicar la Sala desde este momento, que no es posible entrar a analizar los aspectos relacionados con el nombramiento de la señora Támara Vélez Zapata, puesto que del contenido del acto acusado se extrae que en el mismo no se hace alusión alguna a la referida persona; como segundo aspecto, fue enfático el recurrente en indicar que no está atacando la no aceptación del cargo por parte del señor Carlos Antonio Becerra Arango, sino el acto administrativo expedido por el INPEC, con el cual se nombró como pagadora a la señora Vélez Zapata, acto que no obra en el plenario, no fue atacado de nulidad dentro de este proceso, y no se logró concatenar con el debate bajo la figura de un nuevo hecho nacido con posterioridad a la presentación de la demanda, como anteriormente se explicó. En tercer lugar, de analizarse dicho aspecto se estaría yendo en contra del principio de congruencia, habida cuenta que ello no fue uno de los argumentos expuestos en la demanda y su reforma, ni mucho menos del objeto probatorio agotado en curso del proceso; simplemente se trajo a colación al momento de formular los alegatos de conclusión, sin que cómo se ha reiterado, se haya logrado establecer una correlación evidente, entre el acto acusado y el acto que nombró a la referida señora Vélez Zapata, y respecto de la cual por demás no se conoce si se encontraba o no catalogada como una de aquellas personas cobijada por algún factor de protección que no permitía su desvinculación. Así pues, como se indicó con precedencia, corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda se ajusta a derecho atendiendo a los cargos formulados en la demanda y su reforma, o si por el contrario como lo sostiene la parte demandante debe ser revocada, y en consecuencia declarar la nulidad parcial de la resolución número 002311 del 30 de junio de 2015 en su artículo tercero; a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro y se cancelen todos los salarios y demás prestaciones desde la terminación del nombramiento hasta se dicte la sentencia. (…) Es de indicar además, que según los dichos de la propia demandante y los documentos aportados como pruebas, es claro que la entidad demandada previo a iniciar los nombramientos en propiedad de la personas que pasaron con éxito el concurso de méritos, dispuso un procedimiento para establecer cuáles de las personas que se encontraban nombrada en provisionalidad ostentaban una condición especial, como ser madre cabeza de familia, a lo cual por demás se postuló la demandante, sin que ello fuera aceptado por la entidad hoy accionada.
De modo Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx que el solo hecho de indicar que se ostenta una calidad especial no implica per sé que se reconozca tal, pues los efectos que de ello se generen dependen exclusivamente de demostrar lo alegado.
Segundo, en cuanto al denominado retén social contenido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es preciso señalar que el mismo es aplicable a aquellos servidores públicos que ostenten una condición especial y estén próximos a pensionarse, puesto que, aquellas personas que solo ostentan la calidad de pensionados per se ya gozan de una protección autónoma, conforme lo ha indicado la H. Corte Constitucional; así mismo, el H. Consejo de Estado ha considerado que tal condición para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, aplica en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, cuando al servidor público le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio para obtener el status de pensionado, sin que el solo hecho de estar próximo a consolidar el status, produzca un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, o provisionalidad; ello siempre y cuando con la destitución no se afecten los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social, entre otros.
En este orden, en el plenario la parte actora no logró acreditar que la demandante ostentaba la calidad de madre cabeza de familia, como se indicó con anterioridad, a fin de acreditar que era sujeto de protección conforme la Ley 790 de 2002; igualmente, tampoco acreditó que ésta tuviese la calidad de prepensionada, ni que con lo acaecido se vulneran derechos fundamentales como el mínimo vital, y la seguridad social, pues como a bien lo indicó el A quo, quedó claro que la demandante llevaba para ese momento 18 meses laborando por horas, demostrando con ello un ingreso económico adicional al aporte que efectúa el padre de su hija para la manutención, sin aportarse soporte alguno que lleve a establecer que dichos ingresos resultaban insuficientes para sufragar los gastos del núcleo familiar.
Además, en el presente caso es evidente que, si bien no se demostró la configuración de las situaciones fácticas previstas por el “retén social”, este tampoco resultaría aplicable, en tanto la desvinculación no se originó en una restructuración en la Administración Pública o de una liquidación forzosa administrativa, sino del nombramiento de una persona que es titular de un cargo de carrera administrativa.
Aunado a esto, resulta contradictorio que la parte demandante refiera que no pudo continuar con sus estudios, y que de las declaraciones rendidas en el proceso se infiera lo contrario, aspecto que, por demás, deja sin soporte la afirmación tendiente a que la demandante no es posible acceder a un nuevo empleo, si se considera que al obtener una mayor preparación académica se torna menos viable que el factor edad sea el determinante para aspirar a un nuevo empleo más calificado.
Así mismo, se encuentra que fue acertado el argumento del A quo al afirmar que la lista de elegibles elaborada como resultado de la convocatoria 250 de 2012, arrojó un número de aspirantes muy superior al número de vacantes ofertadas para el cargo de pagador código 4173 grado 20, y por tanto no era viable que la entidad demandada conservara o reubicara a la demandante en otra sede.
(…) Finalmente, cabe indicar qué tratándose de la nulidad de actos administrativos, a la parte actora le corresponde la carga no solo de alegar las causales de nulidad, sino de la prueba de los vicios que dice afectan su validez, obligación procesal que en este caso no cumplió la demandante, como bien lo sostuvo el A quo, y, en consecuencia, no fue desvirtuada la presunción de legalidad con la que cuentan los actos administrativos.
Por lo anterior, el contenido de la motivación del acto administrativo demandado no fue arbitraria, y obedeció a verdaderas razones, argumentos que fueron plasmados en el mismo, por lo cual no se lograron acreditar los cargos de nulidad invocados de falsa motivación, e infracción de norma superior en que debía fundarse, por lo que la presunción de legalidad permanece incólume.
Conforme lo expuesto, concluye la Sala que al no probarse ninguna de las causales de nulidad invocadas por la parte demandante, lo consecuente es confirmar el fallo de primera instancia por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. (…)». Siendo así, como se expuso, aunque la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente y citó además de las sentencias a las que recurrió en la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sentencias nuevas de la Sección Primera del Consejo de Estado, e indicó que no se tuvo en cuenta que se encuentra clasificada en el Sisbén como en estado de pobreza extrema, lo cierto es que, dicha prueba tiene fecha del 20 de diciembre de 2022, lo cual permite concluir que no fue aportada en el trámite del proceso ordinario, pues además no se encuentra relacionada entre las pruebas de la demanda, ni dicho argumento fue alegado en el marco del medio de control, contrario a esto en el trámite del medio de control se evidencio que la menor hija de la actora contaba con el apoyo económico del padre el cual es ex empleado del INPEC, situación que desvirtuó la condición de madre cabeza de familia alegada.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Así, queda demostrado que la acción de tutela de la referencia no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto concurren causales que dejan en evidencia que la parte actora por un lado reiteró los argumentos que expuso en el marco del proceso ordinario y por el otro además busca usar la acción de tutela como escenario para aportar nuevas pruebas (pantallazo del Sisbén) que en todo caso no fueron aportadas en el trámite del medio de control.
Lo que realmente se observa es la inconformidad de la demandante con las conclusiones a las que llegó el juez natural, quien en la decisión cuestionada determinó que la señora Ospina Muñoz no tenía derecho a lo reclamado en el marco del proceso ordinario. De hecho, de los apartes trascritos de la providencia cuestionada, se logra advertir con claridad que el Tribunal demandado respondió las inconformidades propuestas por la parte demandante y con fundamento en las normas, las pruebas aportadas y la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que no había lugar a revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones del medio de control dado que en principio el acto administrativo demandado estuvo motivado en el hecho de que la desvinculación se dio por el nombramiento en propiedad de funcionario que buscó acceder a la plaza ocupada con ocasión a concurso de méritos3, además la demandante no probó la condición de madre cabeza de familia, pues existían pruebas tales como testimonio en el que se afirmó que los gastos de su menor hija eran sufragados por su padre el cual es pensionado del INPEC, lo cual no concordaba con lo expuesto por la demandante.
Además de lo anterior, para la Sala es claro que el argumento de la actora basado en que el tribunal no valoró las pruebas aportadas en la apelación en la medida en que no tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 212 del CPACA no es de recibo dado que contra la providencia que admitió la apelación y la que corrió traslados para alegatos de conclusión procedía recurso de reposición con la finalidad de que el tribunal demandado se pronunciara sobre la solicitud probatoria elevada en 3 Al respecto se tiene que la Corte Constitucional en sentencia SU-691 de 2017, se pronunció sobre la desvinculación de servidores públicos provisionales con ocasión de concurso de méritos y señaló que en casos en que exista tensión entre los derechos de carrera y la estabilidad laboral reforzada de que gozan algunas personas, se deben aplicar las siguientes reglas: “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.
Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales. Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra.
De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis: 1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx segunda instancia y no hizo uso del mencionado recurso en ninguna de las oportunidades señaladas y en todo caso el tribunal demandado en la providencia cuestionada se pronunció sobre las pruebas e indicó que: “CUESTIÓN PREVIA.
Antes de abordar el estudio del caso concreto, debe la Sala pronunciarse respecto de las solicitudes probatorias efectuadas por la parte demandante, en el escrito de apelación, y reiterados posterior a su concesión, y en los alegatos de conclusión de segunda instancia. En este orden, se tiene que el artículo 212 del C.P.A.C.A. establece: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, dejaron de practicarse sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.” De lo anterior, se evidencia que la norma referida establece de forma estricta que para que sean apreciadas las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados, lo que para el caso de la segunda instancia es dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso, lo cual no se dio en el presente asunto, habida cuenta que si bien se hizo la solicitud, esta no fue dentro de la oportunidad o etapa procesal establecida para el efecto.
Además, es de precisar que si bien la parte actora aduce que dicha documentación no pudo ser aportada por culpa del INPEC y que tuvo que acudir al recurso de insistencia para acceder a la misma, ello con el propósito de soportar su petición en el aparte final del numeral 4 de la referida norma, dichos documentos no hacían parte de las solicitudes probatorias indicadas en demanda, ni en la reforma; ni mucho menos se hizo mención alguna en los hechos de la demanda o su reforma que dieran pie a pesar en la necesidad de decretar dichas pruebas de forma oficiosa.
Aunado a lo anterior, se advierte que la demanda fue instaurada y reformada alegando que el acto atacado no cumplió con los lineamientos legales, jurisprudenciales y constitucionales, referentes a la protección laboral reforzada, la condición de ser madre o padre cabeza de familia, y sin precisar la ubicación geográfica del cargo a proveer; afectando de nulidad el acto, es decir, sin fundar sus descargos en hecho o fundamento alguno que permita concatenar las nuevas solicitudes probatorias con los cargos acusados; por el contrario, de avalarse lo solicitado se estaría frente a una nueva reforma de la demanda, incorporando un nuevo cargo, lo cual resulta improcedente, como quiera que la parte actora con antelación ya había agotado dicha posibilidad; igualmente, se estaría frente a un nuevo escenario en el que entre otras cosas sería indispensable haber vinculado a la señora Tamara Vélez Zapata, pues la decisión que se tome bajo esos fundamentos la afectará de forma directa.
Igualmente, cabe precisar desde este momento que si bien el artículo 281 del C.G.P. al reglar la congruencia de la sentencia en su inciso final dicta que en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión; no puede bajo este argumento pretenderse efectuar una mutación de la demanda y con ello atacar un acto administrativo diferente al que originó el debate, o corregir defectos probatorios, esto en cuanto, la parte actora en el recurso de apelación es clara en indicar que no está atacando la no aceptación del cargo por parte del señor Carlos Antonio Becerra Arango, sino el acto administrativo expedido por el INPEC, con el cual se nombró como pagadora a la señora Támara Vélez Zapata.
Lo anterior, toma mayor firmeza si se considera que (i) el nombramiento de la señora Támara Vélez Zapata no obra en el plenario, (ii) el acto administrativo en discusión no se hace alusión alguna a la referida señora Vélez Zapata, (iii) no se allegó prueba que permita establecer aspecto de correlación tales como: que la forma en que el INPEC organizó los cargos globales vacantes, versus las ganadores del concurso, tuvo algún tipo de irregularidad; o que el traslado de la señora Vélez Zapata tuvo su origen en la aceptación del cargo que ésta ocupaba por alguno de los ganadores del concurso; o que su traslado se dio inmediatamente y a tras la terminación del nombramiento de la demandante; o que era quien se encontraba desarrollando sus funciones en el lugar donde el señor Carlos Antonio Becerra Arango fue designado, etc., de forma que se evidenciara una relación directa en virtud de la cual se pudiera considerar como un nuevo hecho, y no como una mutación procesal, al atacar un acto administrativo diferente.
Por Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx lo anterior, no es viable acceder a la solicitud de decreto, incorporación y análisis de las nuevas pruebas allegadas por la parte demandante al momento de formular el recurso de alzada.” Conforme a lo expuesto, para la Sala es claro que la demandante gozó de otro medio de defensa judicial4 del cual no hizo uso y en todo caso el tribunal demandado si se pronunció respecto a la solicitud probatoria como improcedente en la medida que lo pretendido por la demandante era cambiar el acto administrativo demandado y la fundamentación del medio de control.
Conviene recordar que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa y que, por tanto, no puede utilizarse para reabrir debates resueltos por los jueces ordinarios. Y, aunque la parte demandante alegó la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener una decisión a su favor.
Finalmente, respecto a las providencias citadas como desconocidas por la demandante esto es, los fallos de tutela proferidos el 18 y 25 de mayo de 2017 en los expedientes 2016-02142-01 y 2017-00138-01 por la Sección Primera del Consejo de Estado, y las sentencias T-326 de 2014, T-464 de 2019 y T-342 de 2021 de la Corte Constitucional, las mismas no son aplicables al caso objeto de estudio dado que en ellas existen supuestos facticos diferentes a los alegados, pues si bien en ellas se ordenó el nombramiento de un provisional por estabilidad laboral reforzada la misma se dio por que en ellas fueron probadas condición especiales tales como calidad de pre pensionado, condición de madre cabeza de familia y especial protección de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta; no obstante en el caso objeto de estudio como se vio la misma no fue acreditada en debida forma.
Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por actora, por lo expuesto, la Sala revocará el numeral primero de la sentencia impugnada y, en su lugar, declara improcedente la acción de tutela respecto de este punto y la confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar el numeral primero de la sentencia del 14 de abril de 2023. En su lugar: 2. Declarar improcedente la acción de tutela en cuanto al defecto fáctico alegado, por las razones expuestas en la presente decisión. 3. Confirmar en lo demás la providencia impugnada. 4 En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece: “Artículo 6o.
CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-01173-01 Accionante: Rosa Inés Ospina Muñoz 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx 4. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 6. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Ausente con permiso (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN