Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Jesús Antonio Castaño Vélez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 5-1010 radicado 2-2015-005405 del 21 de mayo de 2015 expedido por el director regional Antioquia del Sena, por medio del cual le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 1 En lo que sigue Sena. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) el reconocimiento de la existencia de la relación laboral desde el año 2000 hasta el 2015; ii) el pago de los conceptos salariales y prestacionales que de ello se derivaran, tales como cesantías y sus intereses; subsidio de alimentación, primas de navidad, semestrales y de vacaciones; y bonificaciones por servicios prestados y de recreación; iii) la devolución de las sumas de dinero que por retenciones en la fuente y aportes a pensión, salud y ARL sufragó y le correspondían al empleador; y iv) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Jesús Antonio Castaño Vélez prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 7 de abril de 2000 y el 14 de diciembre de 2015, con el objeto de realizar labores como instructor. 3.2. El 9 de abril de 2015, presentó la reclamación administrativa, que fue recibida con el radicado 1-2015-010591, para que se reconociera la existencia de una relación laboral encubierta y le pagaran las prestaciones sociales derivadas de ella. 3.3.

El 21 de mayo de 2015 mediante Oficio 5-1010 radicado 2-2015-005405, el Sena le negó tal reclamación, en el que le indicó que la Regional «no puede acceder a sus pretensiones, puesto que usted ejecutó en esta Entidad contratos de prestación de servicios personales regidos por lo dispuesto la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas que las reglamentan o modifican».

(sic) 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 8, 24 y 25 del Decreto 1045 de 1978; 22 del Decreto 1424 de 1998; 2 del Decreto 1426 de 1998; parágrafo del 42 de Decreto 2277 de 1979; 15 de la Ley 100 de 1993; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 de la Ley 119 de 1994; y 1, 2, 36 y 37 de la Ley 115 de 1994. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos3: 5.1. El Sena desatendió los postulados constitucionales y legales al utilizar la figura del contrato de prestación de servicios que puede ser empleada para ejercer funciones que no puedan ser desempeñadas por empleados de planta, cuando se 3 Folios del 160 al 184, cuaderno 1. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez requieran conocimientos especializados, y por un término estrictamente establecido. 5.2.

El Consejo de Estado4 ha determinado que el personal vinculado por contratos de prestación de servicios para desarrollar la función misional de instrucción en el Sena, realizan una labor subordinada, pues esencialmente, dentro de los deberes del Estado y del Sistema Nacional de Educación no formal, la labor del grupo ocupacional de instructores no puede ejercerse libre y autónomamente sino atendiendo a reglas y parámetros establecidos por un superior jerárquico.

Lo contrario sería desconocer el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 5.3. Si bien es cierto que la suscripción de contratos de prestación de servicios y el reconocimiento de una relación laboral no puede equipararse a una vinculación legal y reglamentaria que le otorgue la calidad de servidor público, también lo es que ello no impide el reconocimiento de la situación laboral de hecho y el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan de comprobarse la subordinación. 5.4.

La relación fue continua en tanto la institución requirió de sus servicios por 15 años para hacer posible el ejercicio de la función pública de impartir formación profesional integral en educación no formal, lo que evidencia que no ha sido una relación esporádica u ocasional, sino permanente. Entre la suscripción de uno y otro contrato no hubo interrupciones, pues ha de tenerse en cuenta que en la institución se manejan vacaciones colectivas al finalizar cada año. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Sena se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en que: 6.1. Jesús Antonio Castaño Vélez y el Sena celebraron diferentes contratos de prestación de servicio acorde con lo previsto en el Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, no existió entre ellos una relación legal y reglamentaria de la que se derive el reconocimiento de las pretensiones solicitadas. 6.2.

En concordancia con la Ley 80 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 2209 de 1998, debe entenderse que es procedente acudir a los contratos de prestación de servicios si no existe personal de planta en la respectiva entidad estatal, lo que hace imposible atender la actividad en tales condiciones, o cuando de acuerdo con los manuales específicos pueda deducirse que no hay en la planta personas que puedan realizar la actividad requerida, o cuando habiéndolas, no tienen el grado de especialización necesario o no son suficientes en número de instructores. 4 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de febrero de 2014, radicado 20001-23-31-000- 2011-00312-01, C.P. Bertha Lucia Ramírez 4 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 6.3.

La voluntad del actor fue vincularse con la entidad a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios, la cual excluía cualquier relación de carácter laboral, pues en ningún momento entre las partes se pretendió otorgarle tales connotaciones, diferente de la naturaleza contractual. Aunado a que el demandante conocía desde el principio la naturaleza contractual y las condiciones del vínculo, por lo que obra de mala fe al solicitar que se le atribuyan efectos de una relación laboral a un vínculo contractual. 6.4.

Las funciones cumplidas por el demandante no conllevan necesariamente a la subordinación con la Administración, sino a la coordinación de la actividad entre el contratante y el contratista, lo cual implica que este se debe someter a las condiciones necesarias para el desarrollo de la actividad contratada, lo que incluye el cumplimiento de horarios o el recibir instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre su actividad.

Así lo ha aclarado en múltiples ocasiones el Consejo de Estado5. Por lo que, resulta lógica la imposición de ciertas exigencias aun cuando la relación sea en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales, pues tal calidad no releva al contratista de ciertos compromisos y obligaciones inherentes al cumplimiento de las actividades objeto del contrato; que en este caso, por razones de los servicios contratados, exigían la observancia y cumplimiento de dichas condiciones, lo que no puede confundirse con la imposición de órdenes propias del contrato laboral, pues adquirió un compromiso en torno al cumplimiento y ejecución de una actividad de cualquier índole, independientemente de la modalidad contractual bajo la cual se ejecutó. 6.5.

Las actividades contratadas con el demandante reflejan autonomía, pues más allá de imposiciones subordinadas, obedecían al compromiso adquirido en virtud de los contratos de prestación de servicios profesionales suscritos. 6.6. Corresponde al demandante acreditar de manera indiscutible la configuración de los 3 elementos de la relación laboral, en especial, la subordinación, lo que no se probó pues la relación que hubo entre las partes estuvo amparada bajo la normatividad de la Ley 80 de 1993 y fue solamente de prestación de servicios profesionales6. 7.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de relación laboral; ii) pago; iii) buena fe exenta de culpa; iv) falta de causa para pedir; v) inexistencia de obligación por parte del Sena; vi) temeridad y mala fe; vii) prescripción y; viii) genérica o innominada. 5 Sentencia del 26 de abril de 2016, C.P. Alfonso Vargas Rincón; del 23 de junio de 2005, C.P. José Ramón Arrieta Chávez 6 Folios del 219 al 250, cuaderno 2. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia proferida el 18 de marzo de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad parcial del Oficio 5-1010 radicado 2-2015-005405 del 21 de mayo de 2015 y no condenó en costas. En consecuencia, ordenó lo siguiente: «2. SE DECLARA probada la excepción de prescripción de todas las prestaciones sociales anteriores al 10 de abril de 2012, conforme lo expuesto.

3. SE ORDENA al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho al señor JESÚS ANTONIO CASTAÑO VÉLEZ identificado con cédula de ciudadanía No. 70.089.25, las prestaciones sociales dejadas de percibir por el periodo comprendido entre el 10 de abril de 2012 al 29 de agosto de 2014, y del 26 de enero al 14 de diciembre de 2015, comunes a cargo del empleador y propias de los empleados públicos de la entidad demandada, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos, debidamente indexadas, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de este fallo.

4. SE CONDENA al SENA a cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afilado el demandante, si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que efectivamente debió cumplir, el valor faltante de los aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador, para ello tomará mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con base en los honorarios pactados durante el periodo comprendido entre el 11 de abril de 2000 y el 14 de diciembre de 2015, salvo interrupciones.

El demandante deberá acreditar las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador. Las sumas resultantes, se reajustarán e indexarán aplicando la formula indicada en la parte motiva del fallo.

5. NO SE CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA.

6. SE NIEGAN LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA» (sic). 9. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos7: 9.1. De las pruebas documentales aportadas al proceso se pudo establecer que Jesús Antonio Castaño Vélez prestó sus servicios de manera personal para el Sena entre el año 2000 y el 2015, en los horarios y lugares establecidos por la institución. 9.2.

Entre los contratos 843 del 22 de septiembre de 2000 y 614 del 23 de mayo de 2002; 141 del 17 diciembre de 2007 y 0081 del 4 de marzo de 2008; y 1134 del 22 7 Folios del 335 al 362 6 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez de diciembre de 2011 y 961 del 10 de abril de 2012, transcurrió un tiempo superior a aquel admitido para alegar la continuidad de la relación laboral.

En consecuencia, esta se interrumpió y no hay lugar al reconocimiento de las prestaciones anteriores al 10 de abril de 2012. En ese sentido, solo se predica la continuidad entre el 10 de abril de 2012 y el 29 de agosto de 2014 y, luego entre el 26 de enero y el 14 de diciembre de 2015. 9.3. El demandante recibió una remuneración por la prestación de sus servicios, la cual fue pagada por hora laborada o por mensualidad. 9.4.

El Sena le suministró implementos para el desarrollo de la labor de docencia; le dio instrucciones para la ejecución de los contratos, estableció las tareas, los lugares y horarios en que debía cumplir la formación; y programó reuniones mensuales de carácter obligatorio. Asimismo, Jesús Antonio Castaño Vélez ayudó al cumplimiento de la misión institucional. 9.5.

Existió una interrupción de alrededor de 3 meses entre la celebración de los contratos de prestación de servicios 1134 de 2011 y 961 de 2012, por lo que se configuró la prescripción de las acreencias laborales anteriores al 9 de abril de 2012, salvo los aportes para pensión. 1.4. Los recursos de apelación 10. El Sena interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente8: 10.1.

El tribunal realizó una indebida valoración probatoria, en particular del interrogatorio de parte y del testimonio de Ioanna María López Botero, de los que se extrae que cumplir con un horario y reportar informes no necesariamente implicaba una subordinación y, que la supervisión de las actividades es connatural a los contratos suscritos, la cual tiene como propósito verificar que las obligaciones y el objeto contractual se cumplan a satisfacción, por lo que, la presentación de informes es efectúa como soporte para dicho fin y para proceder con el pago de los honorarios. 10.2.

Se echan de menos elementos probatorios que permitan verificar que el demandante hubiese recibido órdenes de algún empleado o contratista del Sena tales como memorandos, oficios, comunicaciones o circulares, llamados de atención o que la entidad haya adelantado algún proceso disciplinario durante la prestación de servicio contra aquel, tampoco hay evidencia de alguna solicitud de permiso que requiriera el actor.

No se observa cumplimiento de horarios o disposiciones de la entidad demandada en iguales condiciones que los empleados 8 Índice 50 de Samai tribunal 7 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez de planta, ni el sometimiento a metas, objetivos y directrices, entre otros, dirigidos al contratista que den cuenta de la subordinación. 10.3.

La Ley 80 de 1993 en su artículo 14 numeral 1 otorga a las entidades estatales la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato; en consecuencia, cumplir un horario, entregar informes del trabajo realizado y la dirección por parte de los coordinadores del área, no desnaturalizan el contrato de prestación de servicios y no implican que este mute a una relación laboral.

En todo caso, el cumplimiento de un horario no siempre significa subordinación9. 10.4. La continuidad en la prestación del servicio por sí sola no constituye prueba irrefutable de la configuración de la relación laboral, pues esta puede surgir para aquellas labores que requieren conocimientos especializados o no puedan ser realizados por el personal de planta de la entidad pública. 10.5.

No se configuró el elemento de la subordinación, por el contrario, lo que se presentó fue una relación de coordinación, inmersa en el trato del contratista y contratante, como así lo ha estudiado el Consejo de Estado10. 10.6. El demandante realizó sus actividades según su preparación y especialización en el área contratada; contó con autonomía para desarrollar sus funciones, debido a la naturaleza de su actividad que era netamente temporal y por el tiempo necesario; no se demostró que la institución le hubiese dado órdenes sobre el modo, tiempo y lugar para desarrollar sus actividades contractuales, que hubiese estado subordinado y/o tuviera un jefe inmediato, que acatara órdenes del supervisor, o hubiese actuado con respecto al accionante como su jefe inmediato, ya que no existe prueba siquiera sumaria sobre el particular11.

Lo que se configuró fue una coordinación de actividades entre el demandante y el Sena. 10.7. Comoquiera que el demandante prestó servicios profesionales al Sena de manera discontinua, en el eventual caso que se acojan las pretensiones de la demanda, se debe tener en cuenta el término de la prescripción extintiva, el cual enerva las pretensiones de los emolumentos prestacionales derivados de los contratos suscritos 3 años anteriores a la fecha de la solicitud de reconocimiento, presentada el 9 de abril de 2015. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2004, radicado: 0099-03, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 10 Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 11 de marzo de 2021, radicado 18001-23-33-000- 2016-00214-01 (0008-2019), C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas y del 7 de julio de 2022, radicado 05001-23-33-000-2018-01453-01 (5743-2019) 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 19 de mayo de 2022, radicado 4700 1-23- 33- 000- 2016 -00 299- 0 1 (4674 -201 9); del 20 de enero de 2022 radicado 2014 – 00331. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 11.

Jesús Antonio Castaño Vélez interpuso recurso parcial de apelación en contra de los ordinales 2 y 3 de la sentencia de primera instancia, en el cual manifestó lo siguiente12: 11.1. En consonancia con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, existió una sola relación laboral encubierta a través contratos de prestación de servicios desde el año 2000 y hasta el 2015 con breves interrupciones, razón para considerar que no era procedente declarar la prescripción. En ese sentido, en la etapa probatoria se decantó que dicha relación correspondió a una relación laboral única y subordinada, por lo tanto, no es dable hacer referencia a una sucesión de contratos de prestación de servicios para efectos para declarar la prescripción de las acreencias laborales respecto de algunos periodos. 11.2.

Aunque existieron lapsos de interrupción entre la suscripción de unos y otros contratos, esto no afecta la continuidad de la prestación del servicio. El Sena usó estas interrupciones para justificar la ruptura de dicha relación, cuando lo cierto es que ello se debió a procesos administrativos como la planificación presupuestal o los periodos de formación y vacaciones colectivas, que no deberían considerarse como «soluciones de continuidad» y exigírsele presentar reclamaciones en sede administrativa y judicial por cada contrato ejecutado. 11.3.

El tiempo razonable para considerar una ruptura en la relación de servicios es de hasta 3 años entre contratos, interpretación ajustada a las normas prescriptivas que exigen al contratista reclamar las prestaciones por esos lapsos. Por su parte, el Consejo de Estado13 ha señalado que las normas que regulan interrupciones de más de 15 días, que determinan la solución de continuidad para vinculaciones de carácter legal y reglamentario, no son aplicables en este caso ya que se trata de un «funcionario de hecho». 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 12. Jesús Antonio Castaño Vélez en esta oportunidad reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación en cuanto a la prescripción, la primacía de la realidad sobre las formas y la existencia de una sola relación laboral encubierta a través de sucesivos contratos de prestación de servicios14. 12 Índice 53 de Samai tribunal 13 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2009, radicado 680001-23- 15-000-2004-02350-01(2486-08), C.P. Bertha Lucia Ramírez De Páez. 14 9 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 1.6.

El Ministerio Público 13. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio15. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 14. Se circunscribe a establecer ¿si entre Jesús Antonio Castaño Vélez y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? Y si, ¿se configura la prescripción de prestaciones a que tendría derecho el demandante? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 15. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 16. Por su parte, el Decreto 2209 de 199816 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 17.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas 15 Índice 8 de Samai obra notificación 16 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 18. La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 19.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Se resalta]. 20.

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)17 que previó una garantía al derecho 17 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización18, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 21.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»19 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 22.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 23.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa 18 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 19 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 12 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 24.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación20 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales21». [se resalta]. 25.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 26. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

(sic) 27. Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 28. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 29.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202122 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».(sic) 30. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 31.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2.

En torno a los instructores del Sena 32. El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195723 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195724 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. 33. Posteriormente, la Ley 119 de 199425 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 23 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 24 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 25 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 15 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». 34. Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. 35. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199826, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en el Decreto 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones27: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 26 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 27 Información consultada en la página electrónica: http://www.sena.edu.co/es- co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 7.

Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo». 36. En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201428. Al respecto, la autoridad judicial señaló: «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional29 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 29 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 17 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta]. 37.

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11930. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199231.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado32, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de 30 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 31 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 32 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 18 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta]. 38.

De esta manera el Consejo de Estado33 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. 39. Con todo, esta corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla34. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»35 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte de las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»36 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3.

Caso en concreto 40. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 40.1. Jesús Antonio Castaño Vélez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, tales como certificados, actas de inicio y terminación, órdenes y contratos de prestación de servicios: Contrat o / orden Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 62737 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como docente en la especialidad de ecología en los términos y condiciones previamente acordados con el respectivo jefe del Centro grupo de atención o dependencia donde ejecutará el contrato 11 de abril del 2000 - 54 horas 84338 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como docente en la especialidad de ecología en los términos y condiciones previamente acordados con el respectivo jefe del Centro grupo de atención o dependencia donde ejecutará el contrato 27 de julio del 2000 22 de septiembre del 200039 118 horas 61440 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor contratista en el centro de comercio para atención de ecología 23 de mayo de 200241 20 de noviembre de 200242 502 horas 111743 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor contratista en el centro de comercio para atención de ecología 25 de noviembre de 200244 13 de diciembre de 200245 116 horas 120646 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor contratista en el centro de comercio para atención de ecología 23 de enero de 200347 2 de abril de 200348 306 horas 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000- 23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 Folios del 15 al 17 cuaderno 1 38 Folios del 18 al 20 cuaderno 1 39 Folio 21 cuaderno 1, acta de terminación 40 Folios 22 y 23 cuaderno 1 41 Folio 24 cuaderno 1, acta de iniciación 42 Folio 25 cuaderno 1, acta de terminación 43 Folios del 26 al 28 cuaderno 1 44 Folio 29 cuaderno 1 45 Folio 30 cuaderno 1 46 Folios del 31 al 33 cuaderno 1 47 Folio 34 cuaderno 1 48 Folio 35 cuaderno 1 20 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 23149 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor contratista en el centro de comercio para atención de ecología 3 de abril de 200350 3 de junio de 200351 216 horas 40252 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de ecología Sena Regional Antioquia 12 de junio de 200353 6 de octubre de 200354 300 horas 87555 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de ecología, en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 9 de octubre de 200356 11 de diciembre de 200357 226 horas 141558 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de dimensión ambiental, en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 19 de enero de 200459 10 de diciembre de 200460 1072 horas 155461 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como docente en minería en el Centro Nacional Agropecuario La Salada y el Grupo de Atención Suroeste del Sena Regional Antioquia 6 de febrero de 200462 23 de diciembre de 200463 1160 horas 169664 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de dimensión ambiental, ecología, en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 17 de enero de 200565 8 de julio de 200566 587 horas 5167 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de dimensión ambiental, en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 11 de julio de 200568 10 de octubre de 200569 350 horas 8670 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de dimensión ambiental, en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 10 de octubre de 200571 Suspensión por 38 días a partir del 16 de diciembre de 200572 y reiniciación el 23 de enero de 360 horas 49 Folios del 36 al 38 cuaderno 1 50 Folio 39 cuaderno 1 51 Folio 40 cuaderno 1 52 Folios del 41 al 43 cuaderno 1 53 Folio 44 cuaderno 1 54 Folio 45 cuaderno 1 55 Folios del 46 al 48 cuaderno 1 56 Folio 49 cuaderno 1 57 Folio 50 cuaderno 1 58 Folios del 51 al 53 cuaderno 1 59 Folio 54 cuaderno 1 60 Folio 55 cuaderno 1 61 Folios 56 al 58 cuaderno 1 62 Folio 59 cuaderno 1 63 Folio 60 cuaderno 1 64 Folios del 61 al 63 cuaderno 1 65 Folio 64 cuaderno 1 66 Folio 94 67 Folios 65 al 67 cuaderno 1 68 Folio 68 cuaderno 1 69 Folio 69 cuaderno 1 70 Folios del 70 al 72 cuaderno 1 71 Folio 73 cuaderno 1 72 Folio 74 cuaderno 1 21 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 200673 hasta el 6 de febrero de ese año74 975 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de ecología, matemáticas, emprendimiento, gestión ambiental en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 7 de febrero de 200676 15 de diciembre de 200677 1208 horas, adición 200 horas78 17979 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de transformación del entorno, dimensión ambiental, emprendimiento, salud ocupacional en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 25 de enero de 200780 31 de mayo de 200781 324 horas, adición 162 horas82 4883 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de transformación del entorno, dimensión ambiental, emprendimiento, salud ocupacional en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 31 de mayo de 200784 21 de agosto de 200785 300 horas 14186 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor de transformación del entorno, dimensión ambiental, emprendimiento, salud ocupacional en la modalidad blended learning en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 21 de agosto de 200787 17 de diciembre de 200788 407 horas, adición 150 horas89 8190 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor en las áreas de transformación del entorno, dimensión ambiental, emprendimiento, salud ocupacional en la modalidad blended learning en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 4 de marzo de 200891 18 de julio de 200892 800 horas 14193 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor en las áreas de transformación del entorno y salud ocupacional en el Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 19 de julio de 200894 20 de diciembre de 200895 848 horas 73 Folio 75 cuaderno 1 74 Folio 76 cuaderno 1 75 Folios del 77 al 79 cuaderno 1 76 Folio 81 cuaderno 1 77 Folio 82 cuaderno 1 78 Folio 80 cuaderno 1 79 Folios del 83 al 85 cuaderno 1 80 Folio 87 cuaderno 1 81 Folio 88 cuaderno 1 82 Folio 86 cuaderno 1 83 Folios del 89 al 91 cuaderno 1 84 Folio 92 cuaderno 1 85 Folio 93 cuaderno 1 86 Folios del 95 al 97 cuaderno 1 87 Folio 98 cuaderno 1 88 Folio 99 cuaderno 1 89 Folio 100 cuaderno 1 90 Folios del 101 al 103 cuaderno 1 91 Folio 104 cuaderno 1 92 Folio 105 cuaderno 1 93 Folios del 106 al 108 cuaderno 1 94 Folio 109 cuaderno 1 95 Folio 110 cuaderno 1 22 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 4696 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios como instructor en las áreas de plan ambiental, transformación de ambientes y salud ocupacional en la formación titulada y complementaria del Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 23 de enero de 200997 18 de diciembre de 200998 10.5 meses, adición de 11 días99 23100 El contratista se obliga para con el Sena a prestar sus servicios personales como instructor en las áreas de ética y transformación del entorno: promover la interacción idónea consigo mismo, con los demás y con la naturaleza, en la formación titulada y complementaria del Centro de Comercio del Sena Regional Antioquia 17 de diciembre de 2010101 11 meses 329102 prestación de servicios personales para impartir formación profesional integral en el área de gestión ambiental, para implementar la estrategia de mercadeo de productos agropecuarios ecológicos según principios del comercio ecológico, estructurar sistemas de gestión ambiental siguiendo normatividad ambiental, promover la interacción idónea consigo mismo, con los demás y con la naturaleza 1 de febrero de 2011103 5 meses 1134 104 Prestación de servicios personales como instructor en el área de gestión ambiental para impartir formación profesional en el centro de comercio 13 de julio de 2011105 16 de diciembre de 2011106 5 meses y 10 días 961107 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor en el área de Gestión Ambiental: promover la interacción idónea consigo mismo con los demás y con la naturaleza, para impartir formación profesional titulada en el Centro de Comercio 10 de abril de 2012108 29 de junio de 2012109 2 meses y 23 días 2062 110 Prestación de servicios personales como instructor en el área de Gestión Ambiental: promover la interacción idónea consigo mismo, con los demás y con la naturaleza, para orientar programas de formación profesional integral en el marco del programa de formación titulada en el Centro de Comercio 30 de julio de 2012111 15 de diciembre de 2012112 4 meses y 16 días 1324 113 Prestación de servicios personales como instructor en el área de gestión ambiental para impartir formación en el marco del programa de formación titulada del Centro 22 de enero de 2013114 6 de diciembre de 2013115 10 meses y 15 días 96 Folios del 111 al 113 cuaderno 1 97 Folio 115 cuaderno 1 98 Folio 116 cuaderno 1 99 Folio 114 cuaderno 1 100 Folios del 117 al 120 cuaderno 1 101 Folio 121 cuaderno 1 102 Folios del 122 al 124 cuaderno 1 103 Folio 125 cuaderno 1 104 Folios del 129 al 131 cuaderno 1 105 Folio 127 cuaderno 1 106 Folio 128 cuaderno 1 107 Folios del 132 al 135 cuaderno 1 108 Folio 137 cuaderno 1 109 Folio 138 cuaderno 1 110 Folios del 139 al 142 cuaderno 1 111 Folio 143 cuaderno 1 112 Ibídem 113 Folios del 144 al 148 cuaderno 1 114 Folio 149 cuaderno 1 115 Folio 150 cuaderno 1 23 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 2257 116 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor para orientar programas de formación titulada en los niveles de tecnólogo, técnico, profundización técnica y formación complementaria y plan 100 mil oportunidades tanto en modalidad presencial como virtual del Centro de Diseño y Manufactura del Cuero. 23 de enero de 2014117 14 de diciembre de 2014118 7 meses y 9 días, adición y prórroga por 3 meses y 13 días119 1087 120 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor para orientar programas de formación titulada en modalidad presencial en las especialidades de Gestión integrada de la calidad medio ambiente, seguridad y salud ocupacional, Seguridad ocupacional, Producción de calzado y marroquinería, Salud ocupacional, Gestión logística y Formación complementaria del Centro de Diseño y Manufactura del Cuero 26 de enero de 2015121 14 de diciembre de 2015122 10 meses y 18 días 40.2.

Con radicación 1-2015-010591 del 9 de abril de 2015, Jesús Antonio Castaño Vélez solicitó al Sena el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales y salariales a su juicio adeudadas por los servicios prestados allí123. 40.3. El 21 de mayo de 2015 mediante Oficio 5-1010 radicado 2-2015-005405, el Sena respondió de forma negativa a la solicitud del reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones.

Para tal efecto argumentó que la Regional «no puede acceder a sus pretensiones, puesto que usted ejecutó en esta Entidad contratos de prestación de servicios personales regidos por lo dispuesto la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas que las reglamentan o modifican». (sic)124 40.4. Se aportaron los antecedentes administrativos de los contratos celebrados entre 2000 y 2015, en los que obra la hoja de vida de Jesús Antonio Castaño Vélez, algunos de los estudios previos, instrumentos jurídicos de vinculación, actas de inicio y actas de finalización, pólizas que respaldaban los contratos, las ofertas que aquel presentó a la entidad e informes de supervisión de contratos125. 40.5.

En la audiencia de pruebas celebrada el 21 de junio de 2018, se recibieron el testimonio de Ioanna María López Botero y el interrogatorio de parte de Jesús Antonio Castaño Vélez: 116 Folios del 151 al 154 cuaderno 1 117 Folios 155 y 156 cuaderno 1 118 Ibídem 119 Ibídem 120 Del 157 al 159 cuaderno 1 121 Cd visible a primero folio 257 122 Se tuvo en cuenta la fecha del acta de inicio y el término pactado en el contrato, aun cuando en el fallo de primera instancia se alude al cd obrante en el folio 256 no se observó documento alguno con esta información, en todo caso la fecha coincide con el cálculo realizado en esta instancia 123 CD a folio 256, documento denominado reclamación 124 Cd a folio 256, documento denominado 2 125 C´ds a folio 256 y dos folios 257 y 257 24 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 40.6.

Ioanna María López Botero es abogada, especialista en derecho administrativo y en contratación estatal, labora como contratista en el Sena como asesora jurídica del Centro de Comercio. 40.6.1. A su ingreso a la institución el demandante era contratista vinculado al Centro de Comercio y ella fue la supervisora de sus contratos para los años 2009 y 2010. 40.6.2.

La programación que tienen los contratistas la pactan con el coordinador académico y el objetivo es que, de acuerdo a las necesidades de la institución y la disponibilidad del contratista, lleguen a un acuerdo sobre el tiempo en el que este va a prestar el servicio. 40.6.3. En varias vigencias el objeto contractual de Jesús Antonio Castaño Vélez fue similar, en cuanto a que en algunos años fue instructor de ecología, en otros de gestión ambiental, todos en el Centro.

Pero cada contrato era independiente, pues cada vez que se suscribía uno se firmaba el acta de inicio y al finalizar se hacía lo propio en el acta de terminación y entre la suscripción de uno y otro contrato transcurría un lapso. La duración del contrato era la estipulaba en su texto. 40.6.4. La forma de la prestación de servicios fue presencial o virtual, y según el contrato podía incluir ambas. 40.6.5.

Durante la ejecución del contrato debía presentar un informe relacionado con el objeto y con cada una de las obligaciones contractuales. El informe se usaba como seguimiento al trabajo y para proceder con el pago de honorarios; la frecuencia para su presentación dependía de lo acordado en el contrato y la periodicidad del pago que podía ser quincenal o mensual. 40.6.6.

Algunas de las obligaciones del contratista eran dar formación a los aprendices, asesorarlos, darles inducción, evaluarlos, subir los juicios evaluativos, participar en los comités de evaluación, también realizar sus aportes a la seguridad social y trabajar con autonomía e independencia. El Sena es una institución educativa y las obligaciones antes relacionadas hacen parte de su labor misional. 40.6.7.

La institución trabaja por competencias y son esas las que debe impartir el instructor, sin embargo, la forma, la metodología y el cómo llegar al fin propuesto lo determinaba el contratista. Por ejemplo, en una competencia que lleva a un resultado de aprendizaje, es el instructor quien determina qué actividades desarrolla para obtener el logro en los aprendices, no obstante, cada programa de formación tiene unos contenidos preestablecidos por parte de la institución. 40.6.8.

La coordinación académica es la encargada de informar al instructor el grupo, 25 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez población o comunidad a la que le va a impartir la formación, la que se desarrolla en las instalaciones del Sena con algunos insumos suministrados por esta y otros por el contratista. 40.6.9.

Los comités se hacen con aquellos aprendices que tienen novedades y es el instructor el que manifiesta la intención de citar al aprendiz para determinar el proceder con este: si aplazarlo, retirarlo y demás. Entonces, el instructor reporta la novedad, la institución convoca el comité y deben asistir: el instructor que puede ser contratista o de planta, el de jurídica, el representante de los aprendices, y el coordinador académico. 40.6.10.

Con el fin de optimizar sus recursos, el Sena primero programa el personal de planta para saber qué servicios de contratistas necesita. Posteriormente, cita al contratista y acuerdan por intermedio de la coordinación y atendiendo a la disponibilidad del contratista y la necesidad del centro de formación la programación, de lo que depende los días de la semana y horarios en los que el contratista imparte formación. 40.6.11.

Por ejemplo, la variación de la programación depende del acuerdo al que se llega con el coordinador académico. Los grupos tienen varios docentes y trimestralmente acuerdan esa programación. En caso de no poder impartir la instrucción el contratista acuerda otros tiempos con el coordinador. 40.6.12. La institución no cuenta con suficiente personal de planta para cumplir con sus necesidades, específicamente acudió a la contratación con el demandante porque hay una competencia dentro de los programas que requiere el perfil de formación de este. 40.7.

Jesús Antonio Castaño Vélez estuvo vinculado con la institución a través de contratos de prestación de servicios, pero fue de forma continua desde el año 2002 al 2016, entre enero o febrero y diciembre. Los contratos se acababan cuando se terminaban las labores misionales del Sena lo que coincidía con las vacaciones colectivas de los instructores de planta y se renovaban al año próximo. 40.7.1.

Era instructor o docente en áreas relacionadas con la parte ambiental, emprendimiento y seguridad laboral, incluso entre los años 2009 y 2012 realizó labores administrativas y debía presentar informes tanto a calidad como a la sede central de Bogotá, pese a que ello no se estableció en el contrato. Inicialmente, ingresó a la institución en el año 1995 o 1996, luego volvió en el 2000 por 6 meses y finalmente, su continuidad en la prestación del servicio fue desde el año 2002 al 2016.

Por temas presupuestales de la institución los contratos iniciales fueron por horas y luego anuales. 26 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 40.7.2. El contacto con los coordinadores era permanente porque debía presentar informes mensuales de las labores ejecutadas presenciales y virtuales, aproximadamente lo citaban a reuniones cada mes y fueron de equipo, de grupo de instructores y por temáticas.

Estas reuniones no estaban pactadas en el contrato y se desarrollaban en horas diferentes a las de formación, incluso en ocasiones le enviaban correos en los que lo citaban de forma obligatoria. 40.7.3. Solo trabajó para el Sena en los periodos demandados, aunque en el contrato no hablaba de exclusividad pues eran genéricos para todos los contratistas. 40.7.4.

En la especialidad en la que se desempeñó, que en principio se denominó ecología y luego varió a transformación del entorno o gestión ambiental, había instructores de planta de los que recuerda a 4. 40.7.5. Profesionalmente entre los instructores de planta y contratistas no había distinción porque el Sena trabajaba con diseños curriculares específicos para cada área, los que se debían seguir todos los instructores y en la práctica también tenían iguales funciones y obligaciones en la parte de instrucción, no tiene conocimiento el desarrollo en la parte administrativa de los instructores de planta. 40.7.6.

Hizo parte de algunos diseños curriculares de la institución. 40.7.7. Existió subordinación total porque era la institución la que le daba los horarios, las guías de aprendizaje, los sitios donde debía impartir la formación y el diseño curricular. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 41.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Jesús Antonio Castaño Vélez y el Sena. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio 42. De acuerdo con los elementos de prueba que obran en el expediente, se advierte que Jesús Antonio Castaño Vélez suscribió contratos de prestación de servicios personales como instructor, principalmente en las áreas de ecología, transformación del entorno, gestión ambiental, emprendimiento y salud ocupacional para la formación titulada y complementaria, pues así se dejó consignado en el clausulado de los contratos y certificados expedidos por el subdirector(a) del Centro de 27 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez Comercio Sena, Regional Antioquia126. 43.

En efecto, de dichos contratos y tanto del testimonio como del interrogatorio de parte, se advierte que efectivamente el demandante fue contratado por el Sena para prestar servicios personales y profesionales como instructor y sus obligaciones contractuales eran realizadas de acuerdo con sus conocimientos en temas ambientales, con su perfil profesional, y sus competencias como capacitador y formador y, en atención a su experiencia laboral.

Además, al preguntársele a la testigo Ioanna María López Botero sobre la razón para contratar a Jesús Antonio Castaño Vélez, esta manifestó que había una competencia dentro de los programas de formación que requería del perfil profesional de este; por lo tanto, se advierte que no existía la posibilidad de que otra persona o institución pudiera cumplir con la labor designada al contratista. 44.

Esto también se extrae de la cláusula de cesión incluida en los contratos127 en la que se señaló que «[p]or tratarse de un contrato celebrado en consideración a las calidades personales del CONTRATISTA el mismo no podrá cederse salvo autorización expresa y previa del SENA»128, lo que no se probó o alegó que hubiese ocurrido. 45. Asimismo, obran constancias expedidas por el subdirector(a) del Centro de Comercio en las que se manifestó que el demandante contaba con la capacidad de ejecutar el objeto del contrato y había demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada y requerida para ello129. 46.

Por otra parte, en los estudios previos para determinar la conveniencia y oportunidad de los contratistas se indicó que para la selección de estos se tendría en cuenta la capacidad «[p]ara dar cumplimiento a las metas establecidas en el centro de formación profesional; la idoneidad, esto es los conocimientos, la experiencia, formación profesional y el desempeño en actividades similares, y se requirió una experiencia», así como la idoneidad relacionada con el «[t]ítulo profesional universitario de acuerdo con lo que define el respectivo diseño curricular, o de acuerdo con autorización de la Dirección de Formación Profesional Integral y certificar además las competencias básicas inherentes a su especialidad»130, es decir, que para efectos de contratar al demandante se tuvieron en cuenta sus estudios, experiencia, el desempeño de sus actividades y demás, lo que implica concluir claramente que era él quien debía ejecutarlo, de conformidad con su perfil de formación. 126 Cd a folio 256 127 Por ejemplos en los contratos 585; 13; 16; 12; 21; y 148 del 2008 y 2014 128 Ejemplo, contratos 614 de 2002; 231 del 2003; 9 de 2006; 46 de 2009; en otras palabras pero igual contenido los contratos 961 de 2012; 1324 de 2013; 1087 de 2015 129 Folios 256 y 257 C´ds 130 Ibídem 28 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 47.

Del mismo modo, de la valoración de las pruebas documentales está claro que Jesús Antonio Castaño Vélez cumplió con los objetos de los contratos de prestación de servicios mencionados anteriormente de manera personal, como consta en varias certificaciones que dan cuenta de que «cumplió a satisfacción con los objetivos, parámetros y términos de referencia del contrato de prestación de servicios No. 329 del 27 DE ENERO DE 2011 al cumplir con lo pactado en su objeto contractual: Prestación de servicios personales como instructor en el área de GESTIÓN AMBIENTAL, para Implementar la estrategia de mercadeo de productos agropecuarios ecológicos según principios del comercio ecológico.

Estructurar sistemas de gestión ambiental siguiendo normatividad ambiental. Promover la interacción idónea consigo mismo, con los demás y con la naturaleza»131. 48. De lo expuesto que se sigue que era el actor y no otra persona quien debía ejecutar las obligaciones pactadas y que en efecto fue él quien prestó el servicio. 2.4.1.2.

Remuneración 49. Jesús Antonio Castaño Vélez recibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago y las órdenes de pago que se allegaron al proceso de lo que se entiende que recibió una remuneración por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 50. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y el testimonio e interrogatorio de parte, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena. 51.

De los testimonios se advierte que el demandante prestó sus servicios de manera personal para el Sena y que la contratación de sus servicios profesionales se realizaba ante la carencia de instructores de planta que atendieran los diferentes 131 Ibídem 29 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez grupos de formación y la oferta educativa en las áreas relacionadas con ecología, transformación del entorno, gestión ambiental, emprendimiento y salud ocupacional; además, por su perfil profesional, tal como quedó establecido en el acápite anterior, y ello fue así con el propósito de impartir formación profesional integral en el marco de programas en la modalidad titulada o complementaria, incluso exclusivamente en formación titulada como se advierte de los contratos 961, 2062 y 1324. 52.

De la valoración en conjunto del testimonio y del interrogatorio de parte también se advierte que los horarios de los cursos de formación eran asignados por el coordinador académico; que se guiaba por un programa de formación que contenía las competencias y los resultados exigibles a todos los instructores tanto de planta como contratistas; que las estructuras de los programas eran iguales; que cada programa de formación tenía unos contenidos preestablecidos por la institución y diseños curriculares específicos para cada área; que la coordinación académica era la encargada de informar al instructor el grupo, población o comunidad a la que le iba a impartir la formación, la cual se desarrollaba en las instalaciones del Sena con algunos insumos suministrados por esta; que debía participar de los comités; y que en caso de no poder asistir a impartir la formación, en comunicación con el coordinador, se debía acordar el tiempo para hacerlo. 53.

Además que, de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato, debía cumplir con funciones como dar formación a los aprendices, asesorarlos, darles inducción, evaluarlos, subir los juicios evaluativos, participar en los comités de evaluación y, de acuerdo con lo señalado por la testigo, al ser el Sena una institución educativa las obligaciones que cumplía el demandante hacen parte de la labor misional de la institución. 54.

Así pues, las manifestaciones realizadas en la audiencia de pruebas dejan ver que la actividad desplegada por Jesús Alberto Castaño Vélez se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, y no bajo su propia dirección y gobierno. 55. Razón por la cual esta Sala encuentra que, contrario a lo señalado por la entidad recurrente, la valoración del testimonio y del interrogatorio de parte efectuada por el a quo fue adecuada y encuentra soporte en las pruebas documentales allegadas al expediente, entre las cuales, están los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el Sena.

Por lo tanto, se llega a igual conclusión que el tribunal, esto es que el demandante no contó con autonomía e independencia para ejecutar la labor de docencia. 56. Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia o autonomía, pues le impartía las 30 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez directrices y lineamientos del modelo pedagógico, preestablecía las competencias y el diseño curricular de los programas de formación, lo citaban a reuniones periódicas y le señalaba el lugar (sede) y la modalidad de trabajo (virtual o presencial). 57.

Aunado a que, por la misión encomendada al Sena se imparte una formación integral que atiende a los programas curriculares ofertados y a las políticas institucionales, el material de formación debe atender a estos parámetros, y en efecto, se advierte que en la ejecución de sus actividades recibió elementos de trabajo e insumos por parte de la entidad, e incluso las desarrolló en sus instalaciones. 58.

Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales. Si bien es cierto los objetos contractuales no se redactaron en iguales términos, lo cierto es que todos están guiados a contratar al demandante como instructor para impartir formación en áreas afines con temas ambientales, independientemente de los términos usados. 59.

Así, Jesús Antonio Castaño Vélez prestó sus servicios al Sena como instructor en las áreas de ecología, transformación del entorno, gestión ambiental, emprendimiento y salud ocupacional y en general afines con el área ambiental vinculado al Centro de Comercio Regional Antioquia, por alrededor de 15 años, en consideración con su formación y experiencia en la entidad, de lo que se advierte, además, la carencia de transitoriedad o excepcionalidad de la contratación, sin que por haberse presentado interrupciones entre los contratos se pueda llegar a la conclusión de una falta de ánimo de permanencia. 60.

En virtud de ello ejecutó obligaciones como «[e]valuar a los alumnos; [p]articipar en los comités de evaluación y seguimiento ordinarios y extraordinarios que se programen para los alumnos; [e]jercer las actividades con estricta observancia del reglamento de alumnos del SENA»132, así como también «[c]umplir con el objeto contractual pactado y en los lugares que el SENA indique»133; «[o]rientar los procesos de formación sea titulada o complementaria, de acuerdo con las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes, el proyecto formativo, las guías y documentos definidos por la institución y el equipo de desarrollo curricular»134; «[s]eleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje evaluación, según el programa de formación profesional y el enfoque metodológico adoptado. 5) Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. [p]rogramar 132 Contrato 81 de 2008 133 Contrato 2257 de 2014 134 Contrato 1324 de 2013 31 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación, de conformidad con los proyectos formativos y el calendario de formación institucional. [r]eportar la información académica y administrativa requerida dentro del proceso de formación. [a]plicar durante el periodo de duración del contrato, al proceso de certificación de competencias según las normas de competencias que aplican a las actividades de instructor, así como a los procesos que se adelanten para certificar habilidades pedagógicas. [c]apacitarse en el idioma inglés y aplicar a la certificación como mínimo nivel A2. [p]articipar en los comités de evaluación y seguimiento ordinarios y extraordinarios que se programen para los aprendices a su cargo. [i]nformar a los aprendices acerca de los resultados de aprendizaje y acciones evaluativas desarrollados dentro de la formación profesional. [c]onformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje y el diseño de talleres e ítems que alimenten los bancos de pruebas para la selección de aprendices. [p]articipar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos. [a]poyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes de conocimiento que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje. [e]laborar y entregar guías de aprendizaje de los proyectos formativos asociados al contratista, cuando éstas sean requeridas por el equipo asesor de desarrollo curricular. [a]tender oportunamente al supervisor del contrato en los requerimientos que se le hagan respecto del contrato y entregar los informes que se le soliciten de acuerdo con el objeto pactado»135 (sic). [Se resalta]. 61.

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, en la medida en que debía seguir las directrices de la entidad, ya fuera las contenidas en el reglamento o las instrucciones entregadas por sus superiores [coordinador académico], de acuerdo con los proyectos formativos, metodologías de aprendizaje, programas curriculares vigentes, las guías y documentos definidos por la institución y el calendario de formación del Sena, pues así se pactó en cada uno de los contratos, lo que deja ver que la actividad desplegada por el demandante se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo, se insiste, y no bajo su propia dirección y gobierno. 62.

En esa medida, se advierte que la misión del Sena es la de «intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»136, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las labores desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó labores que 135 Contrato 1087 de 2015 136 Ley 119 de 1994, artículo 2. 32 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, como instructor, pues la labor formadora es de carácter permanente. 63.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 64. Ahora, si bien es cierto que en la ejecución de un contrato de prestación de servicios por su propia naturaleza se establece la supervisión de este, en virtud de la coordinación de actividades entre las partes contractuales, tal y como lo señaló la demandada en el recurso de apelación, también lo es que sí tal coordinación desborda sus límites de modo que no quede duda de que el desempeño de las obligaciones se realizó sin autonomía e independencia, ello permitiría encontrar acreditada la subordinación como elemento diferenciador de una verdadera relación laboral, como ocurrió en este caso. 65.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»137. 66.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»138. 67.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores o líderes de área de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, la evaluación de los aprendices, y la ejecución de actividades curriculares, el lugar y la modalidad de la formación, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer 137 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 138 Ibidem. 33 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 68. Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de 15 años. 69.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»139, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 70.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, las demás pruebas documentales allegadas y los testimonios practicados. 71. En este punto, valga precisar que aun cuando al demandante le asiste la razón al afirmar en el recurso de apelación que la relación laboral con el Sena fue única y subordinada con una duración de alrededor de 15 años entre el 2000 y el 2016 y que existió por parte del contratante el ánimo de emplearlo de modo permanente y continuo, es necesario [cuando se presentan vinculaciones contractuales sucesivas] estudiar las interrupciones y determinar si se presentó o no solución de continuidad en la relación laboral declarada, lo que se analizará en el siguiente acápite. 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 72. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 73. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación dispuso que: 139 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 34 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez «[…] 150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]». 74.

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]». 75.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es 35 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)». [Se resalta]. 76.

Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»140. 77.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 9 de abril de 2015 y que existió una interrupción injustificada superior a 30 días hábiles entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, ello implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes; por lo que se determinará que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho antes del 16 de diciembre de 2011.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato / orden Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 627 11 de abril del 2000 - - 843 27 de julio del 2000 22 de septiembre del 2000 - 614 23 de mayo de 2002 20 de noviembre de 2002 608 calendario 1117 25 de noviembre de 2002 13 de diciembre de 2002 5 1206 23 de enero de 2003 2 de abril de 2003 26 231 3 de abril de 2003 3 de junio de 2003 1 402 12 de junio de 2003 6 de octubre de 2003 7 875 9 de octubre de 2003 11 de diciembre de 2003 3 1415 19 de enero de 2004 10 de diciembre de 2004 -24 1554 6 de febrero de 2004 23 de diciembre de 2004 -38 1696 17 de enero de 2005 8 de julio de 2005 16, 25 51 11 de julio de 2005 10 de octubre de 2005 1 140 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 36 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez 86 10 de octubre de 2005 Suspensión por 38 días a partir del 16 de diciembre de 2005 y reiniciación el 23 de enero de 2006 hasta el 6 de febrero de ese año 0 9 7 de febrero de 2006 15 de diciembre de 2006 1 179 25 de enero de 2007 31 de mayo de 2007 26 48 31 de mayo de 2007 21 de agosto de 2007 0 141 21 de agosto de 2007 17 de diciembre de 2007 0 81 4 de marzo de 2008 18 de julio de 2008 53 141 19 de julio de 2008 20 de diciembre de 2008 1 46 23 de enero de 2009 18 de diciembre de 2009 22 23 19 de enero de 2010141 17 de diciembre de 2010 18 329 1 de febrero de 2011 30 de junio de 2011142 31 1134 13 de julio de 2011 16 de diciembre de 2011 8 961 10 de abril de 2012 29 de junio de 2012 78 2062 30 de julio de 2012 15 de diciembre de 2012 19 1324 22 de enero de 2013 6 de diciembre de 2013 24 2257 23 de enero de 2014 14 de diciembre de 2014 31 1087 26 de enero de 2015 14 de diciembre de 2015 28 78.

En efecto, si bien entre los contratos 1324 y 2257 hubo una interrupción superior a 30 días, esta se encuentra justificada en el periodo de vacaciones según el calendario académico, pues se dieron entre diciembre y enero. En igual se sentido se ha determinado en anteriores oportunidades por esta subsección143. 79. Es así como, la interrupción que implica el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva es aquella que se presenta entre los contratos 1134 y 961 pues el primero terminó el 16 de diciembre de 2011 y el segundo inició el 10 de abril de 2012, plazo que aun descontando los días de vacaciones excede los 30 días hábiles, sin que se haya alegado alguna otra razón que justifique tal interrupción. 80.

En tal sentido, y ante dicha interrupción, contrario a lo señalado en el recurso de apelación la oportunidad para que el demandante presentara la reclamación venció el 16 de diciembre de 2014, sin que ello ocurriera. 81. Lo anterior es así, pues tal y como se indicó con anterioridad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral […] deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual» y que «el término de treinta (30) días hábiles 141 Cd visible a primero folio 257 142 Cd visible a segundo folio 257 143 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 16 de mayo de 2024, radicado 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022); del 13 de junio de 2024, radicado 63001- 23-33-000-2022-00002-01 (5856-2022). 37 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez […] debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo», de manera que al advertir que hubo una interrupción tal que generó la pérdida de continuidad de esa «unidad negocial» implica considerar que el 16 de diciembre de 2011 terminó el vínculo y a partir de allí tuvo 3 años para reclamar, so pena que operara el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. 82.

Valga precisar que no es necesario pronunciarse sobre las interrupciones anteriores pues en todo caso superaron la exigencia de los 3 años con los que contaba el demandante para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones correspondientes. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 83.

Con base en todo lo anterior, se establece que Jesús Antonio Castaño Vélez tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, en el periodo comprendido entre el 10 de abril de 2012 y el 14 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó. 84.

Por su parte, el Sena deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Jesús Antonio Castaño Vélez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de instructor por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles144[esto es entre el 11 de abril de 2000 y el 14 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones], para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 85. Como puede apreciarse, las consideraciones expuestas en esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales145 frente 144 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 145 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: 38 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas146. 86.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Jesús Antonio Castaño Vélez debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por un instructor de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas. 87.

En este punto, a efectos de determinar el restablecimiento del derecho, es necesario indicar que el Decreto 1424 de 1998 «[p]or el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» señala una escala de asignación básica que comprende diferentes grados del empleo de instructor [del 01 al 20], pero también establece unos criterios objetivos que permiten ubicar al servidor en uno de los distintos grados.

Al efecto, el artículo 6 alude a unos factores a evaluar que comprende: experiencia, desempeño, producción técnico-pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica. A continuación, la norma desarrolla cada uno de los criterios y establece la forma de otorgar puntos por cada uno de los ítems; finalmente indica la manera de determinar el grado de remuneración de acuerdo con los puntos obtenidos en cada uno de los factores evaluables. 88.

De manera tal que, el Sena cuenta con criterios objetivos para determinar el grado de remuneración del instructor a partir del estudio de su hoja de vida, de forma que no existe impedimento alguno para que el restablecimiento del derecho se realice con base en los salarios de un empleado de planta. 89. Ahora bien, es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 146 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 39 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez providencia147 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público […]», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 90.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un instructor de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 91. Por tal razón, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción. 92.

Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»148; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas149. 93.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales150, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales. 94.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de 147 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 148 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 149 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencias del 25 de enero de 2024, radicados 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022) y 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781- 2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 150 Artículo 53 de la Constitución Política. 40 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»151. 95.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material. 96.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 97.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. 98.

Así las cosas, no reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 99. De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquel por concepto de honorarios y lo percibido por un instructor del Sena que cumplía las funciones en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.

Por lo analizado, la Sala modificará la sentencia apelada. 2.4. Costas 100. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 151 Sentencia T-102 de 1995. 41 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 101.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 102. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma152. 103.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 104. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 105. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que existió una relación laboral entre Jesús Antonio Castaño Vélez y el Sena en los periodos comprendidos entre el 11 de abril de 2000 y el 14 de noviembre de 2015, salvo sus interrupciones. Sin embargo, las prestaciones a que tiene derecho en virtud de la prestación de sus servicios en el periodo comprendido entre el 11 de abril de 2000 y el 16 de diciembre de 2011 se extinguieron en virtud de la prescripción, pero será tenido en cuenta para efectos pensionales. 106.

A diferencia de ello, por los periodos restantes, esto es del 10 de abril de 2012 al 14 de diciembre de 2015, el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal, para lo cual la entidad tomará como referente los 152 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 42 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de instructor en dicho periodo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales 2, 3 y 4 de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las y pretensiones de la demanda incoada por Jesús Antonio Castaño Vélez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), y en su lugar se dispone: Segundo. Declarar la prescripción de los salarios y prestaciones dejados de percibir antes del 16 de diciembre de 2011, salvo lo relativo a los aportes a pensión. Tercero. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, declarar la existencia de una relación laboral entre Jesús Antonio Castaño Vélez y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) durante el periodo comprendido entre el 11 de abril de 2000 y el 14 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Cuarto. Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), a reconocer a Jesús Antonio Castaño Vélez las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, por el periodo comprendido entre el 10 de abril de 2012 y el 14 de diciembre de 2015, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor, así como el pago del reajuste salarial.

Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es entre el 11 de abril de 2000 y el 14 de diciembre de 2015, mes a mes, y efectúe los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor.

Para estos efectos, Jesús Antonio Castaño Vélez deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema pensional durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia 43 Radicado: 05001-23-33-000-2016-00089-01 (1389-2023) Demandante: Jesús Antonio Castaño Vélez en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

El Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG