Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Número de radicación: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Demandado: Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Acción: Nulidad simple – Código Contencioso Administrativo Tesis: No prospera la excepción de inepta demanda, si en el libelo introductorio se identificaron debidamente los hechos y el concepto de violación. No es improcedente la acción de nulidad simple que se instaura en contra del acto administrativo Por medio de la cual se declara la existencia de un área geográfica como Zona Franca Permanente denominada ZONA FRANCA PERMANENTE DE OCCIDENTE y se autoriza como Usuario Operador a la sociedad ZONA FRANCA DE OCCIDENTE S.A. USUARIO OPERADOR NIT 900.224.887-2», si tiene efectos colectivos e impactos a nivel nacional y regional desde el ámbito económico, social, de ordenamiento territorial y ambiental derivados de la importancia de las actividades que se despliegan en el área y de los regímenes cambiarios y aduaneros particulares.
No es nulo por violación de norma superior, el acto administrativo Por medio de la cual se declara la existencia de un área geográfica como Zona Franca Permanente denominada ZONA FRANCA PERMANENTE DE OCCIDENTE y se autoriza como Usuario Operador a la sociedad ZONA FRANCA DE OCCIDENTE S.A. USUARIO OPERADOR NIT 900.224.887-2», si el cargo se presenta respecto de una norma que habiendo sido expedida para el momento en el que se identifica el vicio, no ha sido publicada.
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad por el señor Luis Eduardo Leiva Romero para que se declare la nulidad de la Resolución 0001825 del 18 de diciembre de 2008, «Por medio de la cual se declara la existencia de un área geográfica como Zona Franca Permanente Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 denominada ZONA FRANCA PERMANENTE DE OCCIDENTE y se autoriza como Usuario Operador a la sociedad ZONA FRANCA DE OCCIDENTE S.A. USUARIO OPERADOR NIT 900.224.887-2», proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).
I. DEMANDA 1.1. Pretensión 1. Figura como pretensión la siguiente1: «Se declare la nulidad de la Resolución No. 0001825 de Diciembre 18 de 2008 por medio de la cual se declara la existencia de un área geográfica como Zona Franca Permanente de Occidente y se autoriza como Usuario Operador a la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador NIT 900.224.887- 2, proferida por el Director General de la DIAN». 1.2.
Acto acusado 2. La parte resolutiva de la Resolución 0001825 del 18 de diciembre de 2008 es del siguiente tenor2: 1 Folio 77 del Cuaderno principal. 2 Folios 35 a 36 ibidem. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3.
Supuestos fácticos 2. Sostuvo que en la resolución impugnada, el Director General de la DIAN afirma que la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador NIT 900.224.887-2, solicitó a la Comisión Intersectorial de Zonas Francas la aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General del Proyecto mediante escrito radicado bajo el número 1-2007-048982 del 7 de diciembre de 2007 en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 3.
Adujo que mediante escritura pública número 1685 otorgada el 16 de junio de 2008 en la Notaría 34 del Círculo de Bogotá, se constituyó la sociedad anónima denominada Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador, lo cual indica que Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 para la fecha en que se efectuó la solicitud de aprobación del Plan Maestro, no existía ese usuario operador. 1.4.
Concepto de violación 4. El accionante invocó como disposiciones vulneradas el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA) y el literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Resolución 01 del 3 de diciembre de 2007 de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas. 5. Señaló que el régimen jurídico de las zonas francas se halla contenido en la Ley 1004 de 2005, en el Decreto 2685 de 1999 (modificado por los Decreto 383 y 4051 de 2007) y en el Decreto 4048 de 2008, según los cuales la declaración de su existencia le compete al Director General de la DIAN, previo el cumplimiento de una serie de requisitos, dentro de los cuales se encuentra la aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General del Proyecto por parte de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas (en adelante CIZF). 6.
Indicó que el mencionado Decreto 4051 de 2007, en el artículo 8 numeral 3, asignó a la CIZF la función de expedir su propio reglamento. 7. Explicó que en desarrollo de esa atribución, la Comisión expidió la Resolución 01 del 3 de diciembre de 2007, en cuyo artículo 8 se reguló el contenido mínimo del Plan Maestro, siendo pertinente al caso lo consignado en el numeral 2 que exigía que el plan contara con 6 componentes entre los cuales estaba el siguiente: «a. Identificación de la persona jurídica que presenta la declaratoria de la zona franca, incluyendo Certificado de la Cámara de Comercio»3. 8.
Manifestó que en el numeral 2.5.5. del acto censurado se afirma que «La sociedad ZONA FRANCA DE OCCIDENTE S.A. USUARIO OPERADOR NIT 900.224.887- 2, mediante escrito radicado bajo en (Sic) No. 1-2007-048982 de fecha 7 de diciembre de 2007 en el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, solicitó a la Comisión Intersectorial de Zonas Francas el concepto sobre la viabilidad de 3 Folio 78 ibidem.
Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 declaración y existencia de la ZONA FRANCA PERMANENTE DE OCCIDENTE y la aprobación del Plan Maestro de desarrollo general del proyecto (folio 639)»4. 9.
Sin embargo, adujo que la copia auténtica de la escritura pública de constitución de la sociedad que aparece relacionada como peticionaria de la aprobación del Plan Maestro, fue constituida el 16 de junio de 2008, luego para el 7 de diciembre de 2007, mal podría haber efectuado la radicación que la resolución menciona, pues es claro que para esa fecha no existía. 10.
Aseguró que si la persona jurídica que pretendía la declaratoria de zona franca no existía para la fecha de solicitud de aprobación del Plan maestro, entonces mal podría la Comisión Intersectorial aprobar tal petición, pues ello implicaba la vulneración directa de una norma proferida por ella misma, en cuya virtud el concepto de viabilidad y aprobación del plan maestro estaba condicionado a la demostración de la existencia de la persona jurídica peticionaria con la presentación de la respectiva solicitud. 11.
En criterio del demandante, ello significa que si el CIZF no podía conceptuar favorablemente sobre la existencia de la zona franca solicitada porque no se acompañó la prueba de la existencia de la persona jurídica interesada, pues la misma se constituyó más de 6 meses después, tampoco podía el Director General de la DIAN declarar la existencia de la zona franca permanente a favor del Usuario Operador identificado con NIT 900.224.887-2, lo que apareja la declaración de nulidad del acto que así lo declaró, al estar demostrado el incumplimiento de uno de los requisitos esenciales para la aprobación del Plan Maestro, sin el cual, insistió, no es posible la declaración de existencia de zona franca.
II. MEDIDA CAUTELAR 12. Habiendo solicitado la suspensión provisional de la Resolución 0001825 de 2008 que se cuestiona, la Sala de la Sección Primera resolvió negarla mediante proveído del 15 de agosto de 20095. III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 Ibidem. 5 Folios 86 a 101 del Cuaderno principal. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3.1.
Zona Franca de Occidente Usuario Operador 13. Adujo que durante el transcurso del trámite administrativo adelantado no se incurrió en trasgresión del orden jurídico y para ello trajo a colación la normativa aplicable señalando entre ellas el Decreto Ley 2685 de 1999, los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 1004 de 2005, el Decreto 383 de 2007, los artículos 3, 5 y 8 del Decreto 4051 de 2007 y los artículos 8 y 9 de la Resolución 01 del de diciembre de 2007, para indicar que la exigencia que residía en esas disposiciones para la constitución de la persona jurídica se predicaba de la fase de presentación de la petición de declaratoria de zona franca permanente ante la DIAN, espacio en el cual se debía acompañar además la aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona y el concepto favorable de la CIZF. 14.
Resaltó los artículos 8 y 9 de la Resolución 01 de 2007, para indicar que en aplicación del último, la CIZF había informado que en la solicitud de constitución de zona franca permanente hacía falta la constitución de una nueva persona jurídica, siendo allegado tal documento y entonces subsanada la falencia tal y como lo permiten esos preceptos. 15.
En ese orden, destacó que se cumplieron los requisitos para la declaración de la existencia de zona franca de occidente, en tanto que obtuvo la aprobación del Plan Maestro y el concepto favorable de la CIZF y también presentó la respectiva petición ante la DIAN, entidad que verificó el cumplimiento de los requisitos y por ello expidió el acto que se ataca. 16.
Señaló que el requisito de identificar a la persona jurídica que pretenda la declaratoria de zona franca incluyendo el certificado de cámara de comercio, se introdujo por la Resolución 01 del 3 de diciembre de 2007; no obstante, esa disposición entró a regir el 25 de febrero de 2008, al publicarse en el Diario Oficial 46.913. 17. Entonces, consideró que como la solicitud de aprobación del Plan Maestro fue radicada el 5 de diciembre de 2007, la Resolución 01 de 2007 no le era exigible pero que muy a pesar de ello, durante la actuación ante la CIZF la accionada se Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 constituyó como persona jurídica en respuesta al requerimiento así presentado por la Comisión. 18.
En línea con lo expuesto, expresó que el requerimiento de la anotada resolución solo podría ser exigible a partir del 25 de febrero de 2008, teniendo en cuenta la siguiente secuencia de tiempo: la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A. en nombre y representación de la Fiduciaria Colpatria, vocera del patrimonio autónomo de FC Lotes Mosquera, fue la que presentó la solicitud de aprobación del Plan Maestro General de Desarrollo de la Zona Franca antes la CIZF, el 5 de diciembre de 2007. 19.
La CIZF la requirió para que acreditara la constitución de la persona jurídica postulada para ser usuario operador, requerimiento que fue atendido el 17 de junio de 2008 y por ello se aprobó el Plan Maestro el 28 de julio de ese año. Fue por ello que la Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador radicó ante la DIAN la petición de declaratoria de Zona Franca el 9 de septiembre de la misma anualidad. 20.
En consonancia con lo anterior, informó que en el primer párrafo del numeral 2.5.5. del acto que se enjuicia, se incurrió en un error por inadvertencia al establecer que fue la Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador, quien presentó la solicitud de aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General del Proyecto ante la CIZF, cuando en realidad fue la Zona Franca de Bogotá S.A. 21.
Advirtió que esa circunstancia imponía la aplicación del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil para corregir el yerro. 22. Llamó la atención sobre la omisión en la demanda de fundamentos fácticos y jurídicos. 23. También estimó que la acción interpuesta no era la procedente, como quiera que la Resolución 0001825 era un acto administrativo particular cuyo control se efectúa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o excepcionalmente en los eventos descritos en el auto del 22 de abril de 1999, identificado con radicación 5484 de la Sección Primera del Consejo de Estado, estos son, cuando se trataba de controlar decisiones electorales, cartas de naturaleza, certificaciones de modelos industriales o dibujos, adjudicación de baldíos, licencias, permisos o autorizaciones en materia ambiental; y que como el Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 caso bajo examen no se enmarcaba en esas hipótesis no era entonces viable dar curso a la demanda de nulidad. 24.
Adicionalmente, señaló que, contrario a lo definido en el auto del 28 de junio de 2011, expedido por la Sala de la Sección Primera en asunto de la referencia, la decisión que se impugna no comportaba un interés trascendental o de especial interés para la comunidad, toda vez que la constitución de la zona franca de occidente no tiene la virtualidad de afectar la política de Estado ni tampoco incidencia directa sobre el desarrollo y bienestar social y económico de un gran número de colombianos. 25.
Concluyó ese tópico afirmando que la declaratoria de nulidad solamente tendría efectos sobre la zona franca de occidente, es decir, sobre los 328.717,34 m2, no sobre el país en general, invocando para el efecto la sentencia C-426 de 2002 emitida por la Corte Constitucional y la falta de prueba del daño que podría causarse sobre el interés general, pues no encontró fundamento alguno en la demanda. 26.
Arguyó que no se daban los presupuestos de legitimación en la causa por activa, pues siendo que procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, observó que no se acreditaba el interés particular frente al acto administrativo acusado. 27. Invocó el fenómeno de caducidad, teniendo en cuenta lo expuesto y haberse impetrado la demanda luego de los 4 meses de expedida la Resolución 0001825 de 2008. 28.
Aseveró que la Resolución 0001825 de 2008 impuso una serie de deberes relacionados con el desarrollo de actividades previstas en el Plan Maestro, constitución y entrega de garantía bancaria y el cerramiento del área declarada como zona franca, todo lo cual se traduce en erogaciones económicas que deben ser reconocidas como un daño antijurídico si se declara la nulidad del acto que se censura. 29.
Sostuvo que el desarrollo de esas acciones y de la celebración de negocios se produjo sobre la base de la autorización otorgada por la DIAN y en aplicación del principio de buena fe y confianza legítima. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 30.
En el aparte de respuesta a los presupuestos fácticos puso en evidencia un error al indicar que la petición radicada ante la CIZF se dio el 7 de diciembre de 2007, pues aseguró que se había radicado el 5 de ese mes y año. 3.2. DIAN 31. Esta entidad en la contestación de la demanda explicó in extenso el procedimiento previsto en el orden jurídico para la declaración de zonas francas, aduciendo que constaba de 2 etapas: la primera, ante la CIZF y la segunda ante la DIAN. 32.
Para la primera fase, adujo que eran aplicables los artículos 393-5 del Estatuto Aduanero, el artículo 1 del Decreto 383 de 2007, el literal a) del artículo 2 de la Resolución 01 de 2007 y el artículo 2 de la Ley 1004 de 2005, según los cuales las funciones de esa Comisión son evaluativas y valorativas, porque conforme a la información entregada (estudios y proyecciones) se debe pronunciar sobre un hecho en potencia que se concreta en la segunda etapa ante una autoridad diferente. 33.
Explicó que la necesidad de identificar a la persona jurídica que pretenda la declaratoria de zona franca tenía como propósito establecer la seriedad e idoneidad de quien eleva la solicitud ante la CIZF, pero que no era obligatorio que sea la misma persona jurídica la que presente la petición frente la DIAN, en consideración a que ya existe un estudio de viabilidad aprobado por la CIZF y entonces independientemente de quien solicite la declaratoria de existencia de la zona franca, lo que se debe demostrar es el cumplimiento de los requisitos particulares cuyos resultados son mesurables y concretos. 34.
Para pasar a la segunda fase, aseguró que se debía contar con el Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca y el concepto favorable de la Comisión y allí sí es menester que quien presente la petición de declaración de zona franca ante la DIAN sea quien pretende ser el usuario operador esa área. 35. Consideró que es en esa etapa en la cual se debe demostrar la existencia de la persona jurídica, es decir, antes de la petición de declaración de zona franca ante la DIAN.
Literalmente expuso: «de lo anterior resulta claro que desde el inicio Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de todo el proceso una sola persona jurídica puede intervenir ante la Comisión Intersectorial y la DIAN o diferentes personas jurídicas en cada etapa, lo importante es que quien pretenda ser autorizado como usuario operador eleve solicitud ante la DIAN»6. 36.
En cuanto a los supuestos fácticos precisó que (i) el 7 de diciembre de 2007 se presentó la solicitud de aprobación del Plan Maestro y concepto favorable ante la CIZF, (ii) que el 21 de diciembre siguiente se adicionó la anotada petición, (iii) que el 25 de febrero de 2008 la CIZF en su sesión número 3 no aprobó el plan ni emitió concepto favorable porque no se constituyó una nueva persona jurídica al momento de presentación de la solicitud ante la Comisión, (iv) que el 17 de junio de 2008 Zona Franca de Occidente aporta escritura pública 1685 del 16 de junio de 2008, por medio de la que se constituye la Zona Franca de Occidente S.A. usuario Operador, (v) que el 28 de julio de 2008, en su sesión número 9 la CIZF aprueba el Plan Maestro y dicta concepto favorable, todo lo cual deja ver que el concepto sólo se emitió cuando ya existía la persona jurídica.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 37. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo alegó de conclusión, por haberse aceptado la sucesión procesal respecto de la DIAN mediante auto del 16 de diciembre de 20207, reiterando lo expuesto en la contestación y resaltando que existía de parte del accionante un error en la interpretación de los hechos en atención a que la falencia sobre la persona jurídica que presentó el plan maestro y pidió el concepto favorable ante la CIZF, fue subsanada debidamente y por ende no hay vocación de prosperidad de la pretensión de invalidez del acto que se impugna. 38.
El Operador de la Zona Franca de occidente agregó que los testimonios practicados daban cuenta de que era usual que el usuario operador de la zona franca de Bogotá presentara peticiones para otras zonas francas y que, ante una falencia en la solicitud, era viable subsanarla en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 del CCA. En lo demás, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. 6 Folio 317 ibidem 7 Folios 458 a 464 del Cuaderno principal.
Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 39. El agente del Ministerio Público no intervino en el proceso. VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia 40.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, lo ordenado en el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 20198, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia 41. No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, con fundamento en lo que sigue. 6.2.
Excepción de inepta demanda 42. Pues bien, la accionada al contestar la demanda indicó que en la demanda se habían omitido los fundamentos fácticos y jurídicos que respaldaran la pretensión de nulidad. 43. Al respecto, lo que halla la Sala es que tal reparo se enmarca en la excepción previa de inepta demanda contemplada en el numeral 5 del artículo 100 del CGP9, la cual se configura siempre que se presenten dos inconsistencias: i) falta de requisitos formales y/o ii) indebida acumulación de pretensiones. 44.
Así las cosas, dicho medio exceptivo tiene la finalidad de advertir que el libelo introductorio no cumple con todas las exigencias mínimas para ser admitida, es decir, que no reúne los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda previstos en los artículos 137, 138, 139, 141 y 142 del CCA. Asimismo, hace 8 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 9 “Artículo 100.
Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones”. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 referencia a la indebida acumulación de pretensiones que se configura cuando el demandante quebranta o excede la disposición normativa contenida en el artículo 145 del CCA.
Se transcribirá la primera disposición por ser la pertinente en atención a la inconformidad de la litisconsorte necesaria: «Artículo 137. Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 3.
Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.» (Subrayas de la Sala) 45.
La norma anteriormente transcrita, determina los requisitos formales que debe contener la demanda al momento de su presentación. Uno de ellos es el relacionado con la indicación de los fundamentos de derecho, que se orienta a exigir del accionante una carga argumentativa en la cual se identifiquen las normas vulneradas y la explicación de la transgresión; y la otra tiene que ver con la precisión de los aspectos de hecho que pudieran ser necesarios, en algunos casos, para la fijación de la controversia. 46.
Sobre el particular, la Sala advierte que contrario a la censura indicada, la demanda sí contiene esos dos aspectos, pues a folio 77 del Cuaderno principal se enuncian los hechos y a folios 78 y 79 ibidem se señalan los fundamentos de derecho, de tal suerte que la excepción no tiene vocación de prosperidad. 6.3. Excepción de improcedencia de la acción de nulidad simple 47.
Se procede a dilucidar si es procedente la acción de nulidad simple para enjuiciar el acto mediante el cual se «declara la existencia de un área geográfica como Zona Franca Permanente denominada ZONA FRANCA PERMANENTE DE OCCIDENTE y se autoriza como Usuario Operador a la sociedad ZONA FRANCA DE OCCIDENTE S.A. USUARIO OPERADOR NIT 900.224.887-2», si para la accionada tal decisión no tiene un impacto que vaya más allá del área en que se despliegan las actividades propias de la actividad permitida por la DIAN.
Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 48. No discute la Sala la naturaleza particular del acto que se cuestiona, en atención a que su destinatario es claramente determinado y determinable, consideración que, en principio, haría procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 49.
Sin embargo, en aplicación de la Teoría de Móviles y Finalidades, la posibilidad de que ese tipo de actos sean susceptibles de control judicial a través de la acción prevista en el artículo 84 del CCA está abierta siempre que se cumplan las condiciones allí definidas10. 50. Pues bien, desde el primer Código Contencioso Administrativo, esto es, la Ley 130 de 1913, se determinó la existencia de un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, esta última referida a revisar dichos actos «en el concepto de ser lesivos de derechos civiles», caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello.
En la Ley 167 de 1941, segundo Código Contencioso Administrativo, se estructuraron de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo. En el Decreto 01 de 1984, tercer Código Contencioso Administrativo, se regularon las dos acciones llamándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho. 51.
Sostuvo esta Corporación que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a la titularidad; así, la de nulidad es de naturaleza pública, es decir, abierta a todas las personas, y su ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionada a la existencia de un interés particular, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades, explicada así: «Algunos meses después, la teoría de los móviles y finalidades encuentra su formulación acabada en la sentencia de agosto 10 de 1961, tomo LXIII, núms. 392-396, p. 202), con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, 10 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Sentencia de 4 de marzo del 2003. Radicación: 11001-03-24-000-1999-05683-02 (IJ-030). Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 en donde se dijo: ¨No es la generalidad del ordenamiento impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación. Son los motivos determinantes de la acción y las finalidades que a ella ha señalado la ley, los elementos que sirven para identificarla jurídicamente y para calificar su procedencia. los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.
(…) la Corporación reiteró y precisó la doctrina de 1961, al introducir la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones. Se dijo en esa oportunidad, en auto de 8 de agosto de 1972, Mag. Pon. Dr. HUMBERTO MORA, que las acciones de nulidad y de plena jurisdicción se distinguían en el sentido de que la primera buscaba la tutela del orden jurídico abstractamente considerado, sobre la base del principio de jerarquía normativa, lo cual originaba un proceso que, en principio, no llevaba implicado un litigio o contraposición de pretensiones; en tanto que la segunda, tenía por objeto la garantía de derechos privados, vulnerados por actuaciones de la administración, lo cual se lograba mediante el restablecimiento del derecho o el resarcimiento del daño».11 52.
Tal posición jurisprudencial, conservada por varios lustros, fue recogida en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en donde además se precisó que el medio de control de nulidad procede contra los actos generales, y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos particulares, cuestión que no estaba así discernida de manera expresa en las normas que le antecedieron. 53.
También prohijó como norma positiva los criterios jurisprudenciales relacionados con la teoría de móviles y finalidades y los casos en los que procede el medio de control de nulidad contra actos particulares y el de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos generales, siempre dentro de un margen de rigor excepcional y bajo el cumplimiento de ciertos requerimientos, sobre todo en lo que concierne al criterio de «pretensión litigiosa», como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su causa petendi. 54.
El mencionado parámetro se define como aquella situación según la cual, buscándose la declaración de ilegalidad de un acto particular, si de conformidad con las pretensiones del demandante o del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, no se genera un restablecimiento automático del derecho a favor de aquel o de un tercero, la acción procedente podría ser la de nulidad y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, como procedería en principio. 11 Ibídem.
Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 55. Asimismo, se ha aceptado el criterio de la «regulación legal», según el cual es procedente la acción de nulidad simple contra actos particulares en casos excepcionales, cuando exista una habilitación expresa de la ley.
Al respecto, esta Sección, en sentencia del 29 de marzo de 2019, señaló: «Por su parte, el criterio de la “Regulación Legal” igualmente implicó una extensión de la teoría de los motivos y finalidades por cuanto la precisó en el sentido de que, bajo el ejercicio de su potestad normativa, el Legislador ha contemplado expresamente diversas situaciones en las que se considera que ciertos actos administrativos de carácter particular pueden afectar gravemente el orden jurídico y la vida social, razones por las cuales consagra la posibilidad de impugnarlos judicialmente por vía de la acción de nulidad, como ocurre por ejemplo tratándose de los actos de elección o nombramientos, o de las cartas de naturaleza o de las marcas12»13.
(Subrayas de la Sala). 56. Entre tanto, la Sala Plena de del Consejo de Estado, en providencia del 4 de marzo de 2003 aludió a un tercer derrotero relacionado con el impacto que pudiera generar en el orden jurídico, económico y social la expedición del acto particular. Al respecto, indicó: «El estado actual de la teoría en la jurisprudencia de la Sala Plena El desarrollo jurisprudencial de la última década ha tenido que ver, de manera principal, con la procedencia de la acción de nulidad frente a actos creadores de situaciones jurídicas individuales, posición que en alguna medida implica reconsideración del tratamiento que se le venía dando a la materia en ese punto específico.
Actos de contenido particular señalados en la ley Dentro de su proceso de evolución, la teoría de los motivos y finalidades fue objeto de algunas precisiones, mediante auto de 2 de agosto de 1990, de la Sección Primera, con ponencia de PABLO CACERES, en relación con la acción de nulidad frente a actos particulares. Se dijo en dicho auto lo siguiente: “Si observamos la evolución legislativa desde la ley 167 de 1941, código bajo cuyo imperio se formuló la jurisprudencia de 1961, encontramos que la procedencia de la acción pública contra actos de contenido particular y concreto está precisamente regulada por la ley.
El legislador colombiano ha venido considerando, en las diversas normas procesales expedidas desde 1941 hasta el Decreto extraordinario 2304 de 1989, cuáles relaciones individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden afectar gravemente el orden jurídico y, por supuesto la vida social y, con esa presunción indiscutible (originada en la esencia política de la potestad legislativa), ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos de contenido individual”.
Cita como ejemplos, las acciones de nulidad electoral, consagrada en los artículos 223 y ss del código 12 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 2 de agosto de 1990, C.P. Pablo Cáceres, confirmado mediante Sentencia del 28 de agosto de 1992. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 29 de marzo de 2019.
Proceso radicado número: 11001 03 24 000 2009 00600 00. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 contencioso administrativo; de nulidad de cartas de naturaleza, prevista en los artículos 221 y ss ibídem; de nombramientos de empleados del control fiscal, artículo 57 de la Ley 20 de 1975, hoy derogada; de nombramientos ilegales de funcionarios, según los términos del Decreto legislativo Núm. 2898 de 1953, también derogado, y de marcas, según lo dispuesto por el artículo 585 y ss. del Código de Comercio.
Dice el auto comentado que “Es de vital importancia anotar … que si la facultad de los ciudadanos de atacar jurisdiccionalmente actos administrativos de contenido subjetivo no tuviera limitación alguna y la acción del artículo 84 se pudiera emplear indiscriminadamente, no solo contra los actos generales o reglamentarios, sino contra todos aquellos creadores de situaciones particulares, derechos o relaciones de esta naturaleza, sin excepción alguna, carecería totalmente de sentido que la ley hubiera establecido expresamente las acciones de nulidad en los casos arriba enlistados y en otros que la sabiduría del legislador dispondrá en su oportunidad.
En tal supuesto bastaría la simple acción de nulidad de que habla el artículo 84 del C. C. A. para gobernar todas las hipótesis en que se impugnaran actos por cualquier persona. Lo contrario es dejar al garete, a la deriva y sin gobierno los derechos individuales y quitarle a los actos administrativos particulares la virtud de ser ejecutorios.
Es, sencillamente, acabar con el principio básico de la seguridad de las relaciones jurídicas que vertebra el derecho colombiano y le hace indispensable en el mantenimiento del sistema político”. El auto que acaba de citarse fue adoptado por la Sección Primera en la sentencia de 28 de agosto de 1992, en donde se reiteró lo siguiente: “La acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala, y señale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo… “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por su parte, cabe contra los actos de carácter general y de carácter particular si se tienen como motivos determinantes de su ejercicio el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, en cuanto ampare una situación jurídica subjetiva, y si tiene como finalidad la garantía de los derechos privados, civiles o administrativos, violados por un acto administrativo…”.
Actos particulares de contenido económico o social La Sección Primera consideró posteriormente que la doctrina de los motivos y finalidades contra actos particulares, en la modalidad que acaba de enunciarse, se podía ampliar en el sentido de que la acción de simple nulidad procediera contra actos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas, a pesar de que ello no hubiera sido expresamente previsto en la ley, “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico.
En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto”. (Sentencia de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente: LIBARDO RODRIGUEZ). La posición de la Sala Plena En el mismo sentido anotado en los párrafos anteriores se pronunció la Sala Plena de la Corporación en el caso de Cusiana, sentencia de octubre 29 de 1996, con ponencia de DANIEL SUAREZ HERNANDEZ, cuando dijo: Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 “En virtud de las anteriores consideraciones y en procura de reafirmar una posición jurisprudencial en torno de eventuales situaciones similares a la que ahora se examina, estima la Sala que además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”.
Esa tesis de la Sala Plena ha sido reiterada en varias oportunidades por las distintas secciones de la corporación, pues ella constituye un importante elemento de seguridad en las situaciones jurídicas creadas por los actos administrativos de carácter particular. Dicho criterio se seguirá en la solución del asunto sub examine.”14 (Subrayas de la Sala). 57.
Vistas así las cosas, se advierte que la discusión subyace en el alcance de este último criterio, pues a juicio del Operador Zona Franca de Occidente la discusión sobre la legalidad de la Resolución 0001825 de 2018, dictada por la DIAN, no tienen el alcance que la Sala de la Sección Primera indicó a través de proveído calendado el 28 de junio de 201115, pues sus efectos se concretan en el área en la cual desarrolla la actividad, esta es, en los 328.717,34 m2 58.
Pues bien, a diferencia de lo que expone el Operador de Zona Franca de Occidente, la Sala estima que el acto cuya validez se discute tiene un efecto que trasciende al destinatario de la decisión en tanto sus efectos también determinan políticas regionales y nacionales en materia económica, de ordenamiento territorial e incluso desde el punto de vista ambiental.
Para evidenciar tal afirmación basta con echar un vistazo a la manera en que se concibieron ese tipo de zonas en el entorno normativo colombiano16. 14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2003. Proceso radicado número 11001 03 24 000 1999 05683 02. Consejero Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. 15 Folios 148 a 153 del Cuaderno principal. 16 Del alcance y existencia de este tipo de zonas da cuenta la sentencia del 12 de mayo de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Oswaldo Giraldo López.
Proceso número 11001 03 24 000 2014 00458 00. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 59. El más remoto antecedente de la figura data de 1931, cuando se adoptó el Estatuto Orgánico de Aduanas mediante la Ley 79 de 1931, mediante la cual se autorizó al Gobierno Nacional para declarar puertos libres para la importación y exportación en las Costas Atlántica y Pacífica, así como en el Amazonas y en el bajo Putumayo17 (artículos 428 y 429)18. 60.
Posteriormente, se puntualizó el objeto de las mencionadas zonas en el artículo 2 de la Ley 47 de 1981, “Estatuto Orgánico de las Zonas Francas Industriales y Comerciales”, así: «Artículo 2º. Del objeto. Las zonas francas tendrán por objeto promover y facilitar la importación y exportación de bienes y servicios, la constitución de empresas industriales y comerciales, la generación de empleo, la introducción de nuevas tecnologías y, en general, el desarrollo económico y social del país y especialmente el de la región donde se establezcan, mediante la utilización de recursos humanos y naturales, dentro de las condiciones especiales fijadas en la presente ley y en los decretos que la desarrollen y reglamenten.
Conforme al objeto descrito en este artículo, las zonas francas prestarán un servicio público y no perseguirán fines de lucro.» (Subrayas de la Sala). 61. Mediante la Ley 109 de 198519, se determinó que en las zonas francas se aplicaría una normatividad especial en materia aduanera, cambiaria y de comercio (artículo 10). Mientras que lo artículos 14 a 18 ibidem, se fijaron algunos beneficios tributarios y cambiarios en esas áreas. 62.
El numeral 6 del artículo 6 de la Ley Marco de Comercio Exterior 7ª de 1991, permitió el funcionamiento de zonas francas de naturaleza pública o privada, y en el parágrafo del citado artículo se autorizó al Gobierno Nacional para transformar aquellas Empresas Industriales y Comerciales del Estado en sociedades de 17 “Artículo 428. El Gobierno queda autorizado para declarar puertos libres para la importación y exportación en el Pacifico y en el Atlántico, por un término de diez años desde la vigencia de esta Ley.
Artículo 429. El Gobierno queda igualmente facultado para declarar puertos libres de importación y exportación en la región Amazónica y Bajo Putumayo, por un término de diez años.” 18 Más adelante, con la expedición de Ley 105 de 1958, se creó la primera zona franca del país, esto es, la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, la cual tenía por objeto facilitar la importación de insumos utilizados en la producción de bienes y consumo nacional, a través de las exenciones en pago de impuestos, contribuciones o gravámenes nacionales, departamentales y municipales.
Con fundamento en la mencionada disposición normativa fueron creadas, a través de los Decretos números 1095 de 1970, 2077 de 1973, 1144 de 1974, las Zonas Francas Industriales y Comerciales de Palmaseca, Buenaventura, Cartagena y Santa Marta, respectivamente. A su vez, la Zona Franca de Rionegro y Urabá fue constituida por la Ley 16 de 1986. 19 “Por la cual se establece el estatuto de las zonas francas”- Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 economía mixta, o a ser vendidas parcial o totalmente a empresas privadas debidamente establecidas20. 63.
Posteriormente, tras el anotado proceso de privatización, el Decreto 2131 de 199121 definió en su artículo 2º a las zonas francas como aquellas ubicadas dentro de un área delimitada del territorio nacional, cuyo objeto primordial era promover y desarrollar procesos de industrialización de bienes y de prestación de servicios destinados a mercados externos y de manera subsidiaria al nacional, para lo cual tendrían un régimen especial en materia aduanera, cambiaria, de inversión de capitales y de comercio exterior; así como beneficios fiscales sobre la venta a mercados externos de bienes y servicios22. 64.
La especialidad de esas áreas y la importancia de la gestión allí realizada vino a ser más palpable con la Ley 1004 del 30 de diciembre de 200523, en cuyo artículo 1º se determinó que las zonas francas eran un área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en las cuales se desarrollaban actividades industriales de bienes, servicios y comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior, y que las mercancías ingresadas en dicha zona son consideradas fuera del territorio exterior para efectos de los impuestos a las importaciones y exportaciones. 65.
Por su parte, en el artículo 2º ibidem se dispuso: «Artículo 2°. La Zona Franca tiene como finalidad: 1. Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital. 2. Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca. 3. Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales. 20 A su vez, a través del Decreto 2111 de 1992, fueron suprimidos los establecimientos públicos que operaban las zonas francas industriales y comerciales de Barranquilla, Cartagena, Santa Marta, Palmaseca, Buenaventura, Cúcuta, Rionegro y Urabá. 21 “Por el cual se dictan normas sobre la estructura y funcionamiento de las Zonas Industriales de Bienes y de Servicios”. 22 Concepto que reiteró el Decreto 2233 de 1996, “Por el cual se establece el régimen de las Zonas Francas Industriales de Bienes y de Servicios”. 23 Por la cual se modifican (Sic) un régimen especial para estimular inversión y se dictan otras disposiciones”.
Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 4. Promover la generación de economías de escala. 5. Simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta.» 66.
Se denota de la anotada regulación que las zonas francas merecieron un especial interés para el Legislador, determinante por la naturaleza de las actividades que despliegan, dotándolas de regímenes cambiarios y aduaneros particulares y concibiendo su funcionamiento como herramienta para la creación de empleo, piedra angular en la promoción de competitividad de las regiones y definitiva en la generación de economías de escala y de comercio exterior.
En fin, las zonas francas son escenarios para el ejercicio de la empresa entendida como una actividad económica organizada (Código de Comercio artículo 25) a la cual la Carta Política (artículo 333) le asigna una función social,. 67. Tal consideración encuentra respaldo en el propio contenido del acto que se acusa, cuando manifiesta que: De acuerdo con la solicitud de declaratoria de existencia como Zona Franca permanente presentada por el representante legal de la sociedad ZONA FRANCA DE OCCIDENTE S.A. USUARIO OPERADOR NIT 900.224.887-2, el proyecto se concibe bajo el concepto de desarrollo de una obra de urbanismo diseñada para alojar empresas que aporten significativamente a la creación de espacios empresariales idóneos para incrementar la inversión extranjera directa en el país, y de esta forma aprovechar la experiencia y el conocimiento en la creación y operación de zonas francas.
La Zona Franca de Occidente tendrá un alto impacto económico y social a nivel local y nacional, dada la llegada y creación de nuevas empresas tanto nacionales como extranjeras, convirtiéndose en una de las bases para la integración empresarial regional y como importante instrumento canalizador de inversión hacia la región de Cundinamarca.
Además, será un eslabón fundamental para el desarrollo de las exportaciones de la región y aportará al cumplimiento de las metas en la Agenda de Competitividad de la Región Bogotá – Cundinamarca, toda vez que se espera incrementar las exportaciones de Bogotá y Cundinamarca de 2194 millones de dólares a 10500 millones de dólares en el 2015.24 (Subrayas de la Sala). 68.
Siendo ello así, el efecto de una decisión de constitución de una zona franca no se limita al área donde se ejecutan las actividades permitidas sino que supera ese margen para impactar la economía regional y aún más la nacional, de suerte que la controversia que surja en relación con la legalidad no se contrae a los 24 Folio 9 del Cuaderno principal.
Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 intereses que puedan cobijar al destinatario del acto, en este caso, Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador, sino a la colectividad. 69.
En esa perspectiva, es perfectamente admisible la aplicación del tercer criterio de la teoría de móviles y finalidades y por ende, es procedente la acción de nulidad simple para discutir la validez de ese tipo de decisiones, lo que al mismo tiempo permite concluir que los reparos efectuados a título de excepción por indebida escogencia de la acción, falta de legitimación en la causa por activa y caducidad, tampoco están llamados a prosperar pues ellos derivaban su solidez de que la Sala aceptara que la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.4.
Procedimiento administrativo de constitución de zona franca permanente 70. La Sala tendrá que definir si es nulo el acto que autoriza la constitución de una zona franca permanente, si la persona jurídica destinataria de tal decisión no existía al momento de la presentación de la petición de aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General del Proyecto y del concepto favorable sobre la viabilidad del proyecto ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas. 71.
Para dilucidar tal aspecto, es altamente útil referir la normativa que gobierna las actuaciones que dieron lugar a la expedición del acto controvertido, puntualmente, el Decreto Ley 2685 de 1999 (Estatuto Aduanero), con las modificaciones introducidas a través del Decreto 383 de 2007, el Decreto 4051 de ese mismo año, la Ley 1004 de 2005 y la Resolución 01 de 2007 de la CIZF. 72.
Así, en atención a lo que dispone el artículo 392-5 del Estatuto Aduanero, se advierte que la petición de declaratoria de zona franca permanente se debe presentar ante la DIAN por parte de la persona jurídica que pretenda ser su Usuario Operador y que a esa petición se debe acompañar el Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca aprobado y el concepto favorable emitido por la CIZF. «Artículo 392-5.
Solicitud de la declaratoria de existencia de zona franca permanente. Para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente, deberá presentarse la correspondiente solicitud ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por parte de la persona jurídica que pretenda ser Usuario Operador de la misma, acompañada, entre otros Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 requisitos, del Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca aprobado y del concepto favorable emitido por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas.
El Usuario Operador deberá dedicarse exclusivamente a las actividades propias de dichos usuarios y tendrá los tratamientos especiales y beneficios tributarios una vez sea autorizado como tal. Parágrafo. Para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente Especial, deberá presentarse la correspondiente solicitud ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por parte de la persona jurídica que pretenda ser el único Usuario Industrial de la misma, acompañada, entre otros requisitos, por el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca aprobado y el concepto favorable emitido por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas.
El Usuario Operador, deberá ser una persona jurídica diferente al Usuario Industrial y sin vinculación económica o societaria con esta en los términos señalados en los artículos 450 y 452 del Estatuto Tributario y 260 a 264 del Código de Comercio.» (Subrayas de la Sala). 73. Correlativamente, el artículo 393-2 ibidem, prescribe que quien pretenda ser usuario operador y obtener la declaratoria de zona franca permanente, deberá cumplir los requerimientos que allí se enlistan, entre los que se enfatiza la constitución de una nueva persona jurídica y la presentación del Plan Maestro General de la Zona Franca aprobado por CIZF. «Artículo 393-2.
Requisitos para obtener la declaratoria de existencia de una zona franca permanente. Para obtener la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente, quien pretenda ser Usuario Operador de la misma, deberá acreditar los siguientes requisitos: 1. Constituir una nueva persona jurídica domiciliada en el país y acreditar su representación legal, o establecer una sucursal de una sociedad extranjera legalizada de conformidad con el Código de Comercio.
En el certificado de existencia y representación legal debe constar que su objeto social le permite desarrollar las funciones de que trata el artículo 393-16 del presente decreto. 2. Acreditar el cumplimiento de los requisitos previstos en los literales b), c), e), f) y h) del artículo 76 del presente decreto. 3. Allegar las hojas de vida de la totalidad del personal directivo y de los representantes legales. 4.
Presentar estudios de factibilidad técnica, económica, financiera y de mercado que demuestren la viabilidad del objetivo de la Zona Franca Permanente solicitada. 5. Presentar el Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca aprobado por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas. 6. Allegar estudio de títulos de propiedad de los terrenos sobre los que se desarrollará físicamente el proyecto de la Zona Franca Permanente. 7.
Adjuntar plano topográfico y fotográfico con la ubicación y delimitación precisa del área para la que se solicita la declaratoria y los linderos de la misma. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 8.
Anexar certificación expedida por la autoridad competente en cuya jurisdicción se pretenda obtener la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente en la que se declare que el proyecto está acorde con el plan de desarrollo municipal o distrital y que se encuentra conforme con lo exigido por la autoridad ambiental. 9. Adjuntar certificados de Tradición y Libertad de los terrenos que formen parte del área que se solicita declarar como Zona Franca Permanente expedidos por la respectiva Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y Privados. 10.
Allegar certificación expedida por la autoridad competente que acredite que el área que pretenda ser declarada como Zona Franca Permanente puede ser dotada de servicios públicos domiciliarios. 11. Adjuntar proyección de la construcción del área destinada para el montaje de las oficinas donde se instalarán las entidades competentes para ejercer el control y vigilancia de las actividades propias de la Zona Franca Permanente y del área para la inspección aduanera, que en todo caso deberá ser mínimo de mil quinientos (1.500) metros cuadrados. 12.
Presentar un cronograma en el que se precise el cumplimiento de los siguientes compromisos de ejecución del proyecto: a) Realizar el cerramiento del ciento por ciento (100%) del área declarada como Zona Franca Permanente antes del inicio de las operaciones propias de la actividad de Zona Franca, de manera que la entrada o salida de personas, vehículos y bienes deba efectuarse necesariamente por las puertas destinadas para el control respectivo; b) Tener, al finalizar el quinto año siguiente a la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente al menos diez (10) Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios vinculados que realicen una nueva inversión que sumada sea igual o superior a noventa y dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (92.000 smmlv). 13.
Acreditar un patrimonio líquido de veintitrés mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (23.000 smmlv). 14. Postularse como Usuario Operador. 15. Comprometerse a establecer un programa de sistematización de las operaciones de la Zona Franca Permanente para el manejo de inventarios, que permita un adecuado control por parte del Usuario Operador, así como de las autoridades competentes y su conexión al sistema de comunicaciones y de transmisión electrónica de datos y documentos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y cronograma para su montaje. 16.
Los demás exigidos por las normas especiales que regulen la actividad que se pretenda desarrollar o el servicio que se pretenda prestar. Parágrafo 1o. Cuando se pretenda la declaratoria de existencia de una Zona Franca Permanente de terrenos que no sean de propiedad de la persona jurídica que solicite la declaratoria de existencia de Zona Franca se deberá acreditar, con los contratos correspondientes, que puede hacer uso de los mismos.
El término de la declaratoria en ningún caso podrá exceder del término de vigencia de dichos contratos. Parágrafo 2o. Los representantes legales de las personas jurídicas reconocidas como Parques Tecnológicos por la autoridad competente, de conformidad con Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 la Ley 590 de 2000 podrán solicitar la declaratoria de existencia como Zona Franca Permanente cumpliendo los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 393-1 y los contemplados en el presente artículo, salvo los indicados en los numerales 12 y 13.
Sin embargo, deberán ejecutar el cerramiento del área declarada como Zona Franca Permanente antes del inicio de operaciones. Parágrafo 3o. Podrá declararse como Zona Franca Permanente un área geográfica en la jurisdicción territorial de los municipios descritos en el artículo 1o de la Ley 218 de 1995 modificado por el artículo 42 de la Ley 383 de 1997, siempre y cuando en el área geográfica estuvieren operando más de cinco (5) empresas definidas por el artículo 1o del Decreto 890 de 1997, beneficiarias de la exención a que se refiere el artículo 2o de la Ley 218 de 1995 y sus modificaciones que se encuentren establecidas en la zona y en capacidad de cumplir con los requisitos señalados para ser calificados como Usuarios Industriales.
Para el efecto se exigirá únicamente como requisito del área que sea continua y no inferior a 50 hectáreas. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 392-1 del presente decreto. Quien pretenda ser el Usuario Operador de la Zona Franca Permanente bajo las condiciones antes señaladas, deberá acreditar los requisitos previstos en el presente artículo, salvo el indicado en el literal b) del numeral 12 que será sustituido por el siguiente: “Tener, al finalizar el quinto año siguiente a la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente al menos diez (10) Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios vinculados que realicen una nueva inversión que sumada sea igual o superior a noventa y dos mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (92.000 smmlv)”.25 (Subrayas de la Sala). 74.
De lo dicho se extrae que de manera previa al pronunciamiento de la DIAN sobre la autorización de la constitución de zona franca permanente, la CIZF debe 25 Los literales b), c), e), f) y h) del artículo 76 a que alude el numeral segundo de esta norma son del siguiente tenor: «Artículo 76. Requisitos generales para obtener inscripción, autorización o habilitación y para su renovación. Los usuarios o auxiliares de la función aduanera que se encuentren sujetos a inscripción, autorización o habilitación para realizar actividades bajo control aduanero, además de los requisitos especiales señalados en este Decreto, deberán cumplir con los siguientes: (…) b) Estar domiciliados o representados legalmente en el país; c) Certificado de existencia y representación legal, de la respectiva persona jurídica expedido por la Cámara de Comercio o copia de la norma que acredite la creación de la entidad de derecho público; e) Comprometerse a constituir y entregar la garantía bancaria o de compañía de seguros en los términos y montos señalados en el presente Decreto o en las normas reglamentarias, cuando así se exija, una vez obtenida la autorización, inscripción o habilitación; f) Manifestación bajo la gravedad del juramento de la persona natural o representante legal de la persona jurídica, en el sentido de que ni ella, ni sus representantes o socios, han sido sancionados con cancelación de la autorización para el desarrollo de la actividad de que se trate y en general por violación dolosa a las normas penales, durante los cinco (5) años anteriores a la presentación de la solicitud. g) Presentar las hojas de vida de la totalidad de los socios, personal directivo y de los empleados que actuarán en calidad de representantes o auxiliares ante las autoridades aduaneras, si fuere del caso y, h) No tener deudas exigibles con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, salvo aquellas sobre las cuales existan acuerdos de pago vigentes.
(…)» Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 intervenir a efectos de evaluar si aprueba el Plan Maestro que le es presentado y emitir concepto favorable sobre la viabilidad del proyecto.
Tal consideración se constata del contenido de los 2 primeros incisos del artículo 392-1 ibidem; veamos: «Artículo 392-1. Concepto sobre la viabilidad de declarar la existencia de zonas francas permanentes y criterios para aprobar el plan maestro de desarrollo general. Para emitir concepto favorable sobre la viabilidad de declarar la existencia de una Zona Franca Permanente y para aprobar el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca, la Comisión Intersectorial de Zonas Francas tendrá en cuenta al momento de evaluar el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca, que el proyecto cumpla a cabalidad con los fines establecidos en el artículo 2 de la Ley 1004 de 2005, así como su impacto Regional.
Aprobado el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca y emitido el concepto favorable sobre la viabilidad de declarar la existencia de una Zona Franca Permanente por parte de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales previa verificación del cumplimiento de los restantes requisitos emitirá el acto administrativo correspondiente.
Parágrafo 1o. No podrá declararse la existencia de Zonas Francas Permanentes a las áreas geográficas del Territorio Nacional aptas para la exploración, explotación o extracción de los recursos naturales no renovables definidos en el Código de Minas y Petróleos. No podrán ampararse bajo el régimen de Zonas Francas Permanentes la prestación de servicios financieros, las actividades en el marco de contratos estatales de concesión y los servicios públicos domiciliarios, salvo que se trate de generadoras de energía o de nuevas empresas prestadoras del servicio de telefonía pública de larga distancia internacional.
Parágrafo 2o. Tratándose de proyectos de alto impacto económico y social para el país, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales previa verificación de los requisitos establecidos en los artículos 393-3 y 393-4, podrá declarar la existencia Zonas Francas Permanentes Especiales, siempre y cuando la Comisión Intersectorial de Zonas Francas haya emitido concepto favorable sobre su viabilidad y aprobado el Plan Maestro de Desarrollo General de Zona Franca.»26 (Subrayas de la Sala). 75.
Una vez efectuado lo anterior, el artículo 393-6 ibidem reafirma que la autoridad que declara la existencia de la zona franca permanente es la DIAN. «Artículo 393-6. Contenido del acto administrativo de declaratoria de existencia de la zona franca. La Dirección de Impuestos y Aduanas 26 Conviene recordar el contenido del artículo 2 de la Ley 1004 de 2005: «Artículo 2°.
La Zona Franca tiene como finalidad: 1. Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital. 2. Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezca. 3. Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producción limpia, y buenas prácticas empresariales. 4.
Promover la generación de economías de escala. 5. Simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta.» Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Nacionales determinará mediante resolución el contenido del acto administrativo de declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente.
Copia de dicho acto será remitido a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, al Departamento Nacional de Planeación y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Tratándose de Zonas Francas Permanentes Especiales a las que se refiere el artículo 393-3 la calidad de Usuario Industrial se adquiere con el reconocimiento que haga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el acto administrativo correspondiente una vez se verifique el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en dicho artículo.
En el mismo acto administrativo, se deberá autorizar al Usuario Operador previo el cumplimiento de los requisitos respectivos. Parágrafo. El procedimiento para la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente y Zona Franca Permanente Especial, de ampliación y reducción de áreas de las Zonas Francas Permanentes y de autorización de Usuarios Operadores será el establecido en los artículos 78 y siguientes de este decreto.
Para la solicitud de prórroga se aplicará el procedimiento y los términos previstos en el artículo 84 del presente decreto».27 (Subrayas de la Sala). 76. Vistas así las cosas, lo que queda claro es que la actuación administrativa de declaración de zona franca permanente comprende dos etapas, a saber: la primera ante la CIZF tendiente a que se apruebe el Plan Maestro de Desarrollo General del Proyecto y a que se emita concepto favorable sobre la viabilidad de la solicitud; y la segunda, ante la DIAN quien declara la existencia de la zona franca permanente tras encontrar acreditados los requisitos que se acaban de esgrimir. 27 Los artículos 78 y 84 del Estatuto Aduanero a que alude esta norma son del siguiente tenor: «Artículo 78.
Recepción y verificación de la solicitud. Recibida la solicitud de inscripción, autorización o habilitación, el funcionario competente deberá realizar el examen de la misma, así como de los documentos anexos, con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el presente Decreto y en las normas que lo reglamenten, en el término de quince (15) días contados a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la solicitud.» «Artículo 84.
Renovación de las inscripciones, autorizaciones o habilitaciones. La renovación de las inscripciones, autorizaciones o habilitaciones que otorgue la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá solicitarse tres (3) meses antes de la expiración de su vigencia, cumpliendo para el efecto los requisitos exigidos para la renovación de la inscripción, autorización o habilitación. Si la solicitud de renovación de la inscripción, autorización o registro no se formula en la oportunidad y condiciones antes señaladas quedará sin efecto la inscripción, autorización o registro, a partir de la fecha en que expire su vigencia. La solicitud de renovación deberá resolverse en el término de un (1) mes contado a partir del día siguiente a la fecha de formulación de la solicitud en debida forma, término que podrá suspenderse en las condiciones previstas en el artículo 81o. del presente Decreto.
La solicitud de renovación presentada en debida forma, deberá resolverse antes de que expire la vigencia de la inscripción, autorización o habilitación, so pena de que la autorización, inscripción o habilitación continúe vigente hasta que la autoridad aduanera se pronuncie, siempre que la garantía sea renovada.» Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 77.
Ahora, LA CIZF, en ejercicio de las atribuciones que le reconoció el numeral 3 del artículo 393-5 ibidem28, expidió la Resolución 01 del 3 de diciembre de 2007, en cuyos artículos 8 y 9 se dispuso lo que pasa a anotarse: Artículo 8. Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca. El Plan Maestro deberá contener la siguiente información: 1.
Resumen ejecutivo del proyecto, en donde se presente la descripción general, objetivos, metas, justificación, valor de la inversión y principales impactos en relación con las finalidades previstas en la Ley 1004 de 2005. 2. Cuerpo del Plan Maestro, que contenga: a) Identificación de la persona jurídica que pretenda la declaratoria de la zona franca, incluyendo el Certificado de la Cámara de Comercio; b) Descripción detallada del proyecto de inversión, que deberá incluir como mínimo: • Monto estimado de ventas, discriminando mercado nacional y mercado externo. • Empleos que el inversionista proyecta generar en cada una de las etapas del proyecto (directos formales, indirectos, vinculados), especificando los relacionados con el proceso de producción. Se debe incluir la sustentación de los mismos durante la vigencia de la declaratoria de Zona Franca. • Desarrollo urbanístico y arquitectónico del proyecto. • Ubicación del proyecto, características del terreno y vías de acceso. • Área total de la zona franca desagregada para: usuario operador, usuarios industriales y comerciales, autoridades de control, vías de circulación interna, zonas verdes y áreas destinadas a entidades que no gozan del régimen franco. • Ubicación de las instalaciones de producción, administrativas y de servicios: c) Determinación de la cuantía de la inversión y plazo para efectuarla en cada una de las etapas del proyecto; d) Cronograma en donde se especifique el cumplimiento de los compromisos de ejecución del proyecto, de acuerdo con la clase de 28 «Artículo 393-5.
Comisión intersectorial de zonas francas. Créase la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, la cual estará integrada por: (…) Funciones. Son funciones de la Comisión las siguientes: 1. Analizar, estudiar, evaluar, y emitir concepto sobre la continuidad del área en los casos expresamente señalados en el presente decreto y sobre la viabilidad de la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente, dentro del contexto de la finalidad prevista en el artículo 2o de la Ley 1004 de 2005 y de los criterios del presente decreto. 2.
Aprobar o negar el Plan Maestro de Desarrollo General de las Zonas Francas y sus modificaciones. 3. Darse su propio reglamento el cual deberá contener por lo menos, sesiones, convocatoria, quórum, criterios de evaluación del Plan Maestro y adopción de decisiones. En el reglamento se deberá estandarizar la presentación, técnica y metodología con requerimientos mínimos del Plan Maestro de Desarrollo General de Zonas Francas. 4.
Establecer las funciones de la Secretaría Técnica. Secretaría Técnica. La Secretaría Técnica de la Comisión estará a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. La Secretaría apoyará a la Comisión en el desarrollo de sus actividades y en las demás tareas que este le encomiende. Parágrafo. La Comisión Intersectorial de Zonas Francas podrá emitir concepto desfavorable sobre la viabilidad de declarar la existencia de la Zona Franca Permanente y desaprobar el Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca, por motivos de inconveniencia técnica, financiera o económica.» (Subrayas de la Sala).
Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 zona franca, incluyendo fecha de cerramiento, infraestructura, fechas de generación de empleos y demás actividades relacionadas; e) Impacto económico y beneficio social que el proyecto planea generar para la región y el país, y justificación del mismo en relación con las finalidades previstas en la Ley 1004 de 2005; f) Componente de reconversión industrial, de transferencia tecnológica o de servicios.
Parágrafo. El solicitante deberá anexar los estudios de factibilidad técnica, económica, financiera y de mercado como soporte de la evaluación que realiza la Comisión sobre la viabilidad de la declaratoria de Zona Franca. Artículo 9. Preparación del Informe Técnico de Evaluación. Una vez presentada la solicitud, la Secretaría Técnica verificará que esta contenga la información requerida.
En caso de que la información no esté completa, devolverá la solicitud al peticionario indicando la información que sea necesaria para completarla. La Secretaría Técnica solicitará a las entidades pertinentes los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la misma. Las entidades a las que se les hubiere solicitado concepto tendrán diez (10) días hábiles para enviar su respuesta.
Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de entrega de los conceptos de las entidades requeridas, la Secretaría Técnica elaborará el correspondiente informe técnico de evaluación, que incluirá recomendaciones a la Comisión, y lo enviará a sus miembros, con una antelación de tres (3) días hábiles a la fecha de reunión de la Comisión en que se evalúe la solicitud. 78.
En esa perspectiva, corresponde ahora determinar si es cierto que para el momento de presentación de la solicitud ante la CIZF del Plan Maestro no existía la persona jurídica que refiere el acto enjuiciado en el numeral 2.5.5. 79. Aunque las partes no discuten ese hecho, es menester traer a colación lo expuesto en el citado numeral29: 29 Folios 19 y 20 del Cuaderno principal.
Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 80. Del examen de las pruebas que reposan en el plenario, se encuentra que a folios 230 a 237 del Cuaderno principal obra la solicitud con sello de recibido del 5 de diciembre de 2007 ante la CIZF, radicada por Juan Pablo Rivera Cabal, representante legal de la Zona Franca de Bogotá S.A., sociedad que a su vez actuó como mandataria de la Fiduciaria Colpatria S.A., vocera del Patrimonio Autónomo FC-LOTES MOSQUERA, cuyo propósito era obtener concepto favorable sobre la continuidad del área que se solicita declarar como Zona Franca Permanente de Occidente, emitir concepto favorable sobre la viabilidad de existencia de dicha zona y la aprobación del Plan Maestro de Desarrollo General referido a la misma área. 81.
La respuesta a tal petición obra a folio 234 ibidem, en la cual la Secretaría Técnica de la CIZF requirió complementación de información, entre otras, sobre la acreditación de la constitución de la nueva persona jurídica para la cual se solicita la aprobación del plan maestro y los conceptos de viabilidad, invocando para ese fin el artículo 393-5 del Decreto 4051 de 2007, así: Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 82.
El siguiente 21 de diciembre, el mismo solicitante allegó oficio a la CIZF presentando, entre otros, el proyecto de estatutos de la sociedad anónima que se constituiría para efectos de solicitar ante la DIAN la autorización de la Zona Franca Permanente de Occidente30; veamos: 30 Folios 235 a 237 ibidem. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 83.
En el Acta número 3 del 25 de febrero de 200831, consta reunión de la CIZF en la que se decidió no aprobar el plan maestro presentado por la Zona Franca de Bogotá S.A. ni expedir concepto favorable, habida cuenta de que el requisito de constituir una nueva persona jurídica debía acreditarse al momento de radicar la solicitud de dicho plan y la expedición del concepto ante esa Comisión. De ello da cuenta la siguiente imagen: 31 Folios 301 a 308 ibidem.
Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 84. A folio 238 ibidem, consta que el peticionario, es decir, el representante de Zona Franca de Bogotá S.A., el 17 de junio de 2008 remitió a la CIZF copia de Escritura Pública número 1685 del 16 de junio de 2008, de la Notaría 34 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se constituyó la Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador, informando que el mismo día la radicó en la Cámara de Comercio de Facatativá. 85.
Más adelante, en sesión del 28 de julio de 200832, la CIZF determinó la viabilidad del proyecto y por ende dictó concepto favorable y aprobó el plan maestro. 32 Folios 309 a 312 ibidem. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 86.
Del recuento fáctico que antecede la Sala observa en primera medida que la radicación de la petición de la Zona Franca de Bogotá S.A. ante la CIZF se produjo el 5 de diciembre de 2007 y no el 7 de ese mes y año. 87. También se desprende que quien radicó la solicitud ante la CIZF no fue la sociedad Zona Franca de Occidente S.A. Usuario Operador sino precisamente la citada Zona Franca de Bogotá S.A. 88.
No obstante, aun cuando en estos dos últimos aspectos acierta el libelista, es evidente también que muy a pesar de que la DIAN en el numeral 2.5.5. de la Resolución 0001825 de 2008, aludió a la Zona Franca de Occidente S.A., Usuario Operador como aquella que presentó el 7 de diciembre (Sic), la petición ante la CIZF, cuando en realidad quien lo hizo fue la Zona Franca de Bogotá, lo así indicado no tiene la entidad suficiente para invalidar la decisión, pues responde más a una imprecisión al dar cuenta del cumplimiento del requisito de la aprobación del Plan Maestro, que a una irregularidad en la expedición del acto. 89.
Ahora, se deduce de lo expuesto que para el momento de la enunciada presentación de la petición de aprobación del plan maestro no existía la sociedad Zona Franca de Occidente S.A., Usuario Operador; sin embargo, tal circunstancia no conduce a estimar la pretensión de nulidad, pues el cargo que invoca el Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 accionante se dirige a concluir que con ello se viola el literal a) del numeral 2 del artículo 8 de la Resolución 01 del 3 de diciembre de 2007, disposición que como se verá en adelante no resulta oponible al litisconsorte. 90.
Vale la pena traer nuevamente a colación la norma que se cita infringida. Artículo 8. Plan Maestro de Desarrollo General de la Zona Franca. El Plan Maestro deberá contener la siguiente información: (…) 2. Cuerpo del Plan Maestro, que contenga: a) Identificación de la persona jurídica que pretenda la declaratoria de la zona franca, incluyendo el Certificado de la Cámara de Comercio; 91.
Ciertamente, esa resolución fue expedida el 3 de diciembre, pero fue publicada en el Diario Oficial 46.913 del 25 de febrero de 2008, lo que quiere decir que solo hasta ese momento resultaba vinculante para la comunidad. Es esta una consideración que deriva de lo previsto en el artículo 43 del CCA en lo atinente a actos generales: “Artículo 43.
Deber y forma de publicación. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto.
Los municipios en donde no haya órgano oficial de publicidad podrán divulgar estos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, o por bando. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general se comunicarán por cualquier medio hábil.” (Subrayas de la Sala).
En sentencia del 6 de febrero de 1992, la Sección Primera precisó en lo pertinente lo que pasa a enunciarse: "El requisito de la publicación atiende a la eficacia, es decir, a que el acuerdo produzca la plenitud de sus efectos, en virtud de haber sido conocido por los interesados; es, pues, un aspecto extrínseco, que no forma parte del acto sino que constituye una etapa posterior al mismo”.33 (Subrayas de la Sala). 33 Consejo de Estado.
Sección Primera. Expediente número 1487. Actor: Eduardo Hernández Alzate. M.P. Miguel González Rodríguez. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Más recientemente, la Sección Quinta sostuvo sobre el particular lo siguiente: “Debe recordarse que, como lo ha explicado esta Corporación en abundantes providencias, la falta de notificación del acto administrativo conlleva su ineficacia, que se traduce en la imposibilidad de producir los efectos para los que fue proferido, en la medida en que la publicidad del acto deviene un requisito indispensable para que la decisión adquiera el carácter de obligatoria.
El principio de publicidad consagrado en el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 209 de la Constitución Política constituye una garantía para los administrados en el sentido de que no habrá actuaciones oscuras y secretas de las autoridades y que las decisiones que los afecten serán dadas a conocer con miras a que puedan ejercer en forma oportuna el derecho de contradicción.”34 (Subrayas de la Sala). 92.
En ese sentido, tal normativa no le resultaba oponible a la sociedad Zona Franca de Bogotá S.A., que fue quien presentó la petición ante la CIZF, por la potísima razón de que no la conocía por cuanto el requisito de publicación del acto aún no se encontraba cumplido. En otras palabras, es imposible alegar la trasgresión de una disposición que, aunque expedida, no ha sido publicada, pues la misma no está ejecutoriada, no surte efectos, no está vigente. 93.
Ahora, se destaca que la Comisión no se apoyó en ese precepto para hacer requerimiento alguno, sino que aludió al artículo 393-5 del Decreto 4051 de 2007, como quedó plasmado en el numeral 85 de esta providencia. 94. Considerado lo anterior, no halla la Sala mérito para declarar la nulidad del acto censurado por las razones que esgrime el censor, de modo que habrá que negar las pretensiones como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva. 6.5.
Condena en costas 95. De conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en consonancia con el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas teniendo en cuenta que el presente asunto fue promovido en ejercicio de la acción de nulidad, la cual tiene por objeto la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, donde el interés que mueve al actor es público y no es otro distinto al de defender la prevalencia del principio de legalidad. 34 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Proceso número: 25000-23-24-000-2011-00097-01. Sentencia del 22 de marzo de 2018. C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Radicado número: 11001 03 24 000 2009 00398 00 Demandante: Luis Eduardo Leiva Romero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 96. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la prosperidad de las excepciones de inepta demanda e indebida escogencia de la acción formuladas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones, de acuerdo con los razonamientos vertidos en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia CUARTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar. Cópiese, notifíquese y cúmplase Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Consejero de Estado La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.