Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá DC, veinticuatro (24) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo Demandado: Gregorio Eljach Pacheco - secretario general del Senado de la República Temas: Decreto de pruebas, fijación del litigio, traslado para alegar de conclusión - sentencia anticipada AUTO OBJETO DE LA DECISIÓN Sería del caso fijar fecha para celebrar la audiencia inicial de no ser porque el despacho advierte la necesidad de pronunciarse previamente sobre la procedencia de dictar sentencia anticipada de conformidad con el artículo 182A de la Ley 1437 de 20111, modificada por la Ley 2080 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2 1. Juan Pablo Alvis Andrade, Juan David Díaz Orozco y Juan Mateo Lozano Guarnizo presentaron demanda en ejercicio del medio de control establecido en el artículo 139 del CPACA, a fin de obtener la nulidad del acto por el cual el Senado de la República eligió como secretario general a Gregorio Eljach Pacheco, para el periodo 2022 – 2024, por incurrir presuntamente en la vulneración del inciso 4 del artículo 126 de la Constitución Política3 y del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 20184.
En concreto, en dicho escrito se incluyeron las siguientes pretensiones: 1 En adelante CPACA. 2 Índice 2 Samai. 3 «Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.» 4 «Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio.» Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo por el cual el Senado de la República eligió como su Secretario General a Gregorio Eljach Pacheco el 20 de julio de 2022. 2. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene al Senado de la República la repetición de todo el procedimiento para elegir a su Secretario General de conformidad con la Ley 1904 de 2018. [sic] 2.
Fundamentos fácticos 2. En síntesis, los demandantes señalaron que la convocatoria pública iniciada para el proceso de elección del secretario general del Senado de República «no se llevaron a cabo pruebas de conocimiento, tampoco se fijaron criterios de mérito para conformar la lista de elegibles, ni se entrevistó a los aspirantes al cargo.» 3.
Norma violada y concepto de la violación 3. En el capítulo denominado «NORMA VIOLADA», los accionantes indicaron que el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 se desconoció por cuanto5: a) Se trató de una elección de un servidor público por parte de una corporación pública, cuyo procedimiento no está regulado en la ley.
Por ende, el proceso eleccionario se debió realizar conforme con lo ordenado en la Ley 1904 de 2018, esto es: i) Convocatoria, efectuada dos meses antes del 20 de julio, con la inclusión de la información del artículo 6 de la citada Ley 1904 de 2018. ii) Inscripción, la cual debe hacerse con no menos de diez (10) días calendarios desde la publicación de la convocatoria. iii) Lista de admitidos a la convocatoria pública, previo informe de la Comisión de Acreditación Documental del Senado de la República. iv) Pruebas de conocimiento, llevadas a cabo por una institución de educación superior pública o privada debidamente acreditada. v) Criterios de selección, es decir, la ponderación de las pruebas de conocimiento, la formación profesional, la experiencia, la competencia, entre otras. vi) Entrevista a los 10 candidatos elegibles por separado y por el tiempo que se señale. b) Argumentaron que si bien en el artículo 46 de la Ley 5ª de 1992 se dispone que cada cámara elige al secretario general, lo cierto es que existe un vacío normativo frente a la forma como se realiza la elección. 5 El despacho advierte que si bien los demandantes refieren dentro del capítulo «VI.
CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN» el inciso 4º del artículo 126 de la Constitución Política, lo hacen para manifestar que en virtud de dicho inciso se expidió la Ley 1904 de 2018. De esa manera, no se avizoraron argumentos en relación con la presunta violación de dicha norma constitucional. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 c) Adicionalmente, adujeron que se trata de un asunto administrativo ajeno a la función legislativa del Congreso de la República y, por lo tanto, no se podría relacionar como un asunto de reserva de ley orgánica.
En ese orden, manifestaron que una ley ordinaria, como la 1904 de 2018, resulta aplicable al procedimiento de esa elección. 4. Así las cosas, sostienen que el acto cuya legalidad se cuestiona se expidió con infracción de las normas en que deberían fundarse. En consecuencia, invocaron como causal de nulidad la prevista en el artículo 137 inciso 2º del CPACA. 4.
Trámite procesal 5. Por medio de auto del 8 de septiembre de 20226 se admitió la demanda y se negó la medida de suspensión provisional. 6. En providencia del 8 de noviembre de 20227 se resolvió remitir el expediente a la Secretaría de la Sección Quinta para que permaneciera allí con el fin de proceder al estudio de una eventual acumulación, conforme con lo indicado en el informe secretarial8.
No obstante, de acuerdo con el nuevo aviso secretarial, ingresó al despacho el 2 de diciembre de 20229 para continuar con el trámite. 5. Contestaciones 7. Dentro del término de traslado10, el demandado solicitó negar las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos11: a) No hay lugar a la analogía prevista en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, pues su aplicación pende de que no exista trámite regulado para la respectiva elección. Para el caso en concreto, la Ley 5 de 199212 contiene los requisitos y procedimientos para la elección demandada, la cual no tiene similitud alguna con la del contralor general de la República.
Sobre este último aspecto precisó que «[…] los plazos de elección, el rigor subsidiario frente a la definición del perfil y los criterios a evaluar son diferentes entre uno y otro […]» b) La convocatoria pública adelantada para la elección del secretario general del Senado observó los principios constitucionales de los que trata el inciso 4º del artículo 126 de la Constitución Política, esto es: publicidad, transparencia, participación 6 Índice 24 Samai. 7 Índice 40 Samai. 8 Índice 37 Samai. 9 Índice 44 Samai. 10 Contrario a lo afirmado por la parte demandante, la contestación se considera oportuna.
En efecto, el auto admisorio de la demanda se notificó el 20 de septiembre de 2022, de manera que el accionado tenía hasta el 19 de octubre de 2022 para presentar su escrito de contestación (inciso 4º del artículo 199, literal f del numeral 1 del artículo 277 y artículo 279 todos del CPACA). Según consta en el índice 33 Samai, este se radicó el 18 de octubre del mismo año. 11 Índice 33 Samai. 12 Artículos 46, 136, 137 y 138.
Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ciudadana, equidad de género y criterios de mérito. Además, cumplió - en lo compatible - con el procedimiento establecido en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018. c) Afirmó que, por las labores, deberes y funciones del secretario general, las cuales son indispensables en el ejercicio de la actividad legislativa, su elección debe regularse – necesariamente – por una ley orgánica como la 5ª de 1992, a la luz de lo dispuesto en el artículo 151 superior13.
Añadió que dicha ley no puede ser derogada ni subrogada por una ley ordinaria como la 1904 de 2018. d) Sobre los precedentes citados14 por los demandantes solicitó no aplicarlos al caso concreto, pues se tratan de situaciones fácticas diferentes que no se relacionan con la elección demandada ni en lo relativo a la reserva de ley orgánica. 8.
En hilo con lo expuesto, propuso las siguientes excepciones de mérito: a) Inexistencia absoluta de la nulidad pretendida respecto de la elección demandada. b) Insuficiencia de elementos que permitan desvirtuar la presunción de legalidad del acto de designación. c) Inexistencia de infracción de las normas en que debe fundarse el acto de elección. d) Aplicación integral del procedimiento establecido para la designación del accionado. e) Actuar legítimo y legal del Senado de la República para designar al señor Eljach Pacheco como secretario general de esa corporación. f) Regulación en el ordenamiento jurídico de los requisitos y procedimiento para la designación del secretario general del Senado de la República.
Por lo tanto, no hay vacío legal que habilite la aplicación por analogía del trámite de elección del contralor general de la República. g) Cumplimiento de requisitos y procedimiento para esta elección. h) Falta de similitud entre la elección acusada con la del contralor general de la República. 13 «El Congreso expedirá leyes orgánicas a las cuales estará sujeto el ejercicio de la actividad legislativa.
Por medio de ellas se establecerán los reglamentos del Congreso y de cada una de las Cámaras […]» 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto del 25 de abril de 2019. Expediente: 23001-23-33-000-2019-00006-01, MP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 31 de julio de 2019. Expediente: 11001-03-15-000-2019-03111-00, MP Jaime Enrique Rodríguez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Expediente: 23001-23-33-000-2019-00010-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 i) Falta de elementos que permitan desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. j) La genérica del artículo 282 del Código General del Proceso15.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 9. El despacho es competente para proferir el auto que ordena dar trámite a la sentencia anticipada, según lo dispuesto en los artículos 125.316 y 182A del CPACA, modificados, respectivamente, por los artículos 20 y 42 de la Ley 2080 de 2021. 2. Sentencia anticipada 10. El artículo 182A del CPACA, señala que se podrá dictar sentencia anticipada antes de la audiencia inicial, entre otras: […] c) Cuando solo se solicite tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se hubiese formulado tacha o desconocimiento; 11.
En este caso, a juicio del despacho, está acreditada la circunstancia descrita en la letra c) del artículo citado, según pasa a exponerse. 12. En efecto, se advierte que no se ha convocado a la audiencia inicial, lo cual permite tener por acreditado el primer requisito al que alude el artículo 182A del CPACA. Por otra parte, en relación con las pruebas solicitadas por las partes, se tiene lo siguiente: 2.1.
De las pruebas documentales aportadas 2.1.1. Por la parte demandante a) Las pruebas documentales aportadas se decretarán con el valor que la ley les asigna. Por secretaría, se ordenará su incorporación al expediente y traslado de las siguientes: i) Copia de la convocatoria pública del 16 de junio de 2022, expedida por el entonces presidente del Senado de la República17, cuyo objeto es «proveer los cargos de elección de funcionarios del Senado de la República, 15 En adelante CGP. 16 «Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja». 17 Juan Diego Gómez Jiménez.
Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 señalados en la Constitución Política y Ley 5ª de 1992 (Reglamento del Congreso). ii) Archivo de video en formato.mp3 de la posesión de Gregorio Eljach Pacheco como secretario general del Senado de la República. iii) Captura de pantalla de la página web del Senado de la República.
En ella se visualiza al señor Eljach Pacheco como el secretario general de esa corporación. iv) Copia del informe de la Comisión de Acreditación Documental y su respectiva adenda del 18 de julio de 2022. b) Solicitud de prueba: ninguna. 2.1.2. Por la parte demandada a) Las pruebas documentales aportadas se decretarán con el valor que la ley les asigna.
Por secretaría, se ordenará su incorporación al expediente y traslado de las siguientes: i) Certificado del número de aspirantes inscritos (discriminado por mujeres y hombres) para el proceso de convocatoria pública y elección de los cargos de secretario general y subsecretario general. ii) Certificado sobre la naturaleza de las leyes 5ª de 1993, 1904 de 2018 y 153 de 1887. b) Solicitud de prueba: ninguna. 2.1.3.
Senado de la República a) No contestó la demanda. 13. Las pruebas aportadas por las partes, como se delimitan en el presente acápite, gozan de valor conforme los artículos 24518 y 24619 del CGP, aplicable por remisión del 211 del CPACA. 3. Fijación del litigio 14. De conformidad con el inciso 2º de la letra d) del ordinal 1º del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, se procederá a fijar el litigio en los siguientes términos: 18 APORTACIÓN DE DOCUMENTOS.
Los documentos se aportarán al proceso en original o en copia. Las partes deberán aportar el original del documento cuando estuviere en su poder, salvo causa justificada. Cuando se allegue copia, el aportante deberá indicar en dónde se encuentra el original, si tuviere conocimiento de ello. 19 VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia.
Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente. Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 15.
Se deberá resolver si el acto de elección del señor Gregorio Eljach Pacheco como secretario general del Senado de la República periodo 2022-2024 es nulo, por haberse expedido con infracción de las normas en que debería fundarse. 16. Específicamente, se determinará en primer lugar si i) la elección del secretario general del Senado de la República se rige por el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, en virtud de la analogía prevista en dicha norma para elegir a un servidor de una corporación pública.
En caso afirmativo, ii) si la convocatoria pública para elegir secretario general del Senado de la República cumplió con las reglas para la elección del contralor general de la República, conforme con dicha ley. 17. El problema jurídico establecido se examinará a partir del concepto de la violación reseñado en la presente providencia, junto con las razones de hecho y de derecho presentadas por las partes.
Lo anterior, sin perjuicio de otros asuntos procesales o sustanciales que resulten del debate principal. 4. Del traslado para alegar de conclusión 18. En aplicación del ordinal 1º, inciso segundo del artículo 182A y del 181 del CPACA, corresponde correr traslado para alegar por escrito a las partes e intervinientes por el término de 10 días, dentro de los cuales podrá el Ministerio Público presentar concepto, si a bien lo tiene. 5.
Remisión de los antecedentes del acto demandado 19. En este estado del proceso, se advierte que el Senado de la República no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio de la demanda, en el cual, se indicó lo siguiente: 7. Adviértase al presidente del Senado de la República que, durante el término para contestar la demanda, deberá allegar […] copia íntegra de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, que hasta el momento no se hubiesen incorporado a este trámite, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA. 20.
Por ello, se ordenará a dicha corporación que, en el término improrrogable de tres (3) días posteriores a la notificación de la presente providencia, remita con destino al proceso los antecedentes administrativos del acto sometido a control en este expediente o que certifique la inexistencia de otros distintos a la gaceta nro. 894 del 8 de agosto de 2022, que allegó mediante oficio SGE-CS-05042-2022 de 2 de noviembre de 202220. 21.
Finalmente, la apoderada del demandado - Nubia Magola Mesa Granados - presentó memorial21 en el cual manifestó que fue «[ ] víctima de un ataque cibernético [ ]», que a su juicio afectó su correo electrónico relacionado con este proceso. Por tal razón, informó al despacho que en la actualidad cuenta con la dirección electrónica nubimegra@hotmail.com. 20 Índice 38 y 39 Samai. 21 Índice 45 Samai.
Demandantes: Juan Pablo Alvis Andrade y otros Demandado: Gregorio Eljach Pacheco secretario general del Senado de la República Radicado: 11001-03-28-000-2022-00172-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 22. Como la interesada solicitó que todas las actuaciones del presente radicado se notificaran a la dirección reseñada, el despacho tendrá como canal digital el correo electrónico nubimegra@hotmail.com, para efectos de lo previsto en el inciso 7 del artículo 175 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el despacho III.
RESUELVE
PRIMERO: Incorpórese al expediente y decrétese como pruebas, con el valor legal que les corresponda, los documentos aportados con la demanda y su contestación, conforme al acápite correspondiente de esta providencia.
SEGUNDO: Ordénese al presidente del Senado de la República, que en el término improrrogable de tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, remita con destino al proceso los antecedentes administrativos del acto enjuiciado o que certifique la inexistencia de otros distintos a los que reposan en el expediente. Lo anterior, conforme con lo señalado en el artículo 175 parágrafo 1 del CPACA y lo ordenado en auto del 8 de septiembre de 2022.
TERCERO: Ordénese a la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, una vez recibida la respuesta a lo ordenado en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta providencia, correr traslado a las partes de las pruebas incorporadas al expediente por el término de tres días.
CUARTO: Fíjese el litigio en los términos señalados en esta providencia.
QUINTO: Téngase como dirección electrónica de Nubia Magola Mesa Granados, apoderada de la parte demandada, el correo nubimegra@hotmail.com. Se ordena a la Secretaría proceder a las actualizaciones de rigor.
SEXTO: Ejecutoriadas las decisiones, ordénese correr traslado para alegar por escrito a las partes e intervinientes por el término de 10 días, dentro de los cuales podrá el Ministerio Público presentar el respectivo concepto, si a bien lo tiene.
SÉPTIMO: Ejecutoriado este auto y vencido el término para alegar de conclusión, el expediente deberá volver al despacho para dictar sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081