CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-00034-01 (4044-2021) Demandante: MARIO WILSON PARRA ORTEGA Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: Reconocimiento asignación de retiro, régimen de transición contemplado en el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-77-2022 ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Mario Wilson Parra Ortega en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Declarar que operó el fenómeno del silencio administrativo negativo respecto a la petición formulada el 2 de mayo de 2016 por parte del demandante ante el director general de CREMIL, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro que le corresponde por los servicios prestados en el Ejército Nacional durante 20 años, 11 meses y 5 días.
Declarar la nulidad del acto administrativo presunto negativo que negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro a favor del señor Parra Ortega, conforme a lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, en concordancia con el inciso 2.º, numeral 3.1. del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, con base en las siguientes partidas: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la autoridad demandada que se reconozca y pague la asignación mensual de retiro al señor Mario Wilson Parra Ortega en cuantía de $3.131.397,50, desde el 3 de septiembre de 2014, suma equivalente al 70 % del monto de las partidas computables durante los 20 años, 11 meses y 5 días de servicio en el Ejército Nacional.
Las mesadas que resulten liquidadas conforme a los ordenamientos anteriores por concepto de la prestación reclamada, deberán actualizarse conforme a la fórmula dispuesta por el Consejo de Estado. Condenar en costas y agencias en derecho a la parte pasiva del litigio. Fundamentos fácticos relevantes El señor Mario Wilson Parra Ortega prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante 20 años, 11 meses y 5 días, ello a partir del 5 de junio de 1993 cuando ingresó como soldado.
El demandante se unió a la Escuela de Formación de Oficiales, el 3 de marzo de 1995 y adelantó la carrera de oficial del Ejército Nacional hasta el momento de su retiro que se produjo el 3 de septiembre de 2014, a través del Decreto 1677. Mediante Oficio 215 del 13 de mayo de 2011, la Fiscalía 66 Especializada de Bucaramanga informó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional sobre la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva impuesta al libelista, por los presuntos delitos de homicidio en persona protegida y falsedad en documento público.
En consecuencia, el jefe de Desarrollo Humano de la mentada institución castrense suspendió del servicio, de funciones y atribuciones al señor Parra Ortega, por medio de Resolución 0889 del 9 de junio de 2011. Con ocasión a la aludida suspensión, el demandante fue trasladado al Centro de Reclusión Militar de Puente Aranda, el 9 de junio de 2011, donde continuó con la prestación de sus servicios y devengó sus salarios y prestaciones bajo las condiciones fijadas por los artículos 95 y 98 del Decreto 1790 de 2000, hasta la fecha de su retiro.
A través de Decreto 1677 del 3 de septiembre de 2014, el presidente de la República separó en forma absoluta de las Fuerzas Militares al señor Mario Wilson Parra Ortega, en virtud de las previsiones de los artículos 111 y 113 del Decreto 1790 de 2000. El Ejército Nacional pagó al libelista los salarios y prestaciones periódicas correspondientes a su grado, hasta el mes de septiembre de 2014.
Mediante derecho de petición que data del 3 de septiembre de 2014, el demandante solicitó ante el director general de CREMIL el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro por servicios prestados en el Ejército Nacional, durante 20 años, 11 meses y 5 días. La autoridad demandada ha guardado silencio durante más de tres meses respecto a la solicitud formulada.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fechas de la audiencia inicial: 6 de marzo de 2018 y continuación el 28 de junio del mismo año. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] Así las cosas, frente a la excepción de “inepta demanda” la Magistrada Ponente resolvió que no está llamada a prosperar en la forma como fue planteada por la parte demandada, teniendo en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del CPACA, los actos que son susceptibles de control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en el ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho son aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica.
La hoja de servicios no es un acto definitivo. Es un documento que constituye una actuación de trámite que contiene el certificado de los tiempos de servicios y que es necesario para el posterior pronunciamiento administrativo sobre la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares. […] En cuanto a la “falta de legitimación en la causa por pasiva” la Magistrada Ponente resolvió que esta excepción tampoco está llamada a prosperar resaltando que el Ministerio de Defensa Nacional es la autoridad competente para atender las reclamaciones relacionadas con el reajuste de la asignación básica devengada por los miembros activos de las fuerzas militares y […] teniendo en cuenta que lo que se pretende en el presente medio de control no es controvertir la hoja de servicios sino el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, en ese sentido la única entidad legitimada para responder, en efecto, es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL.
Frente a las excepciones propuestas de “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la caja de retiro de las fuerzas militares” y “no configuración de la causal de nulidad” la Magistrada Ponente encuentra que estas no constituyen propiamente excepciones que hagan improcedente la acción o imposibiliten a esta Corporación decidir la controversia, pues aquellas hacen referencia a argumentos que fundamentan la posición del demandado frente al caso, por lo que decidió que las mismas serán analizadas y decididas al momento de resolverse el fondo del asunto.
Finalmente, revisado el expediente la Magistrada Ponente observa que en este caso podría presentarse ineptitud sustancial de la demanda, como quiera que en el plenario se solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto presunto originado por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro, no obstante, en los antecedentes administrativos aportados por la entidad demandada obra la Resolución No. 5582 del 10 de agosto de 2016 (Fl. 147) mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al Mayor MARIO WILSON PARRA ORTEGA, así como también obra que la misma fue notificada por aviso el cual fue desfijado el 18 de noviembre de 2016 (Fl. 148), esto es, antes de la presentación de la demanda, que lo fue el 7 de diciembre de 2016, y en ese sentido el acto a demandar correspondería a la mencionada resolución y no el acto ficto.
No obstante, si bien dicha resolución se notificó por edicto no obra soporte alguno de los trámites realizados por la entidad para realizar la notificación personal de la misma al señor MARIO WILSON PARRA ORTEGA, por lo tanto, para decidir sobre la excepción planteada, la Magistrada Ponente considera que es pertinente solicitar a la entidad demandada que allegue al proceso el soporte de todo el trámite que se surtió para efecto de realizar la notificación personal al demandante. […] Teniendo en cuenta el trámite de la prueba decretada para resolver la posible excepción planteada, la presente audiencia se SUSPENDE y se REANUDARÁ, el día jueves 28 de junio de 2018, a las 2:30 pm, la cual será realizada en la Sala de Audiencias No. 2, ubicada en la Calle 12 No. 9-23.
Edificio Virrey, 3er piso, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Segunda - Subsección 'F'. […]». (Negritas, subrayas y cursiva del texto. Folios 159 vuelto a 161 y en cd obrante a folio 171). Se notificó a las partes y no se interpusieron recursos. Una vez practicada la prueba decretada de oficio por parte del a quo, se procedió a continuar con la celebración de la audiencia inicial, el 28 de junio de 2018, para lo cual, específicamente en lo que atañe a la etapa de excepciones previas, se señaló: «[…] En el presente asunto se observa que se configuró una irregularidad en el trámite surtido para realizar la notificación al Mayor MARIO WILSON PARRA ORTEGA respecto de la Resolución No. 5582 del 10 de agosto de 2016, como quiera a que pese la entidad contar con las direcciones en las cuales debía comunicar el respectivo acto administrativo, esto es, en la carrera 50 No. 18-06 de Bogotá, Centro de Reclusión Militar del Batallón de Policía Militar No. 13, o en la carrera 7 No. 24-89 Oficina 4001 de Bogotá, que fueron las direcciones puestas en conocimiento al momento de presentar la petición, y máxime cuando ya se había dado respuesta a una de las anteriores direcciones, optó por citar para notificar personalmente al Mayor MARIO WILSON PARRA ORTEGA a la calle 20 No. 28-05 de Cali- Valle del Cauca, citación que, como ya se manifestó, fue devuelta por dirección errónea.
Sin embargo, la entidad demandada continuó el trámite y decidió notificar por Aviso a la misma dirección, pese a tener conocimiento de la dirección de notificaciones actual del Mayor ya mencionado. De acuerdo con lo expuesto, la Magistrada Ponente resuelve que no prospera la excepción planteada y por lo tanto, prosigue el presente medio de control contra el acto presunto negativo y por lo tanto, la decisión contenida en la Resolución No. 5582 del 10 de agosto de 2016 no produce ningún efecto legal por indebida notificación y habida cuenta que no se modificó la demanda al respecto.. […]».
(Folios 191 vuelto a 193 y en cd visible a folio 206). Se notificó a las partes y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Expuesto lo anterior, la Magistrada Ponente consideró que, sin entrar a efectuar un prejuzgamiento, en el presente asunto el litigio se centra en determinar si el señor MARIO WILSON PARRA ORTEGA acredita el tiempo de servicios para tener derecho o no al reconocimiento y pago de la asignación de retiro por los servicios prestados en el Ejército Nacional, para efectos de declarar o no la nulidad del acto enjuiciado.
Lo anterior, sin perjuicio de que al momento de decidir de fondo el caso se replantee el problema jurídico o se formulen otros adicionales de conformidad con las pruebas que se alleguen al proceso. […]». (Folios 193 a 195 y en cd que reposa a folio 206). Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia escrita el 8 de mayo de 2020 por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, con fundamento en las siguientes consideraciones: Indicó que el Decreto 1211 de 1990 previó en su artículo 163 lo relativo al reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
De manera posterior, fue expedida la Ley 923 de 2004 que fijó unos elementos mínimos sobre el marco pensional de dichos miembros de la Fuerza Pública, así como también previó un régimen de transición para aquellos uniformados activos al momento de su entrada en vigencia, a quienes, en todo caso, no se les podría reconocer la asignación de retiro con un tiempo inferior a 15 años por cualquier otra causal distinta a la solicitud propia.
Con ocasión de lo anterior, el presidente de la República emitió el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 7.º consagró que el tiempo de condena privativa de la libertad personal o de separación temporal, no se computaría como tiempo de servicios. Al respecto, citó las sentencias del 19 de julio de 2019 y del 11 de septiembre del mismo año, por medio de las cuales esta Sección Segunda desarrolló el tema correspondiente a la contabilización del tiempo de condena para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Ahora, en cuanto al caso de marras, efectuó un análisis de los hechos probados para concluir que la situación jurídica del demandante se encuentra amprado por lo preceptuado en el inciso 2.º del numeral 3.1. del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, por lo que le asiste el derecho a la asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en el canon 163 del Decreto 1211 de 1990, habida cuenta que cumplió con el requisito de más de 15 años de servicios.
Puntualizó que en gracia de discusión, los 20 años de labor son requeridos para aquellos uniformados que se retiraran por solicitud propia, circunstancia que no ocurre en el presente asunto, como quiera que la causal de retiro del señor Parra Ortega obedece a la de separación absoluta, la cual, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, es equiparable con la de mala conducta comprobada, que pretende únicamente el cumplimiento de los 15 años de servicios.
Agregó que contrario a lo afirmado por la autoridad demandada, la aplicación del Decreto 991 de 2015 resulta inviable en el sub lite, por cuanto se desconocería el régimen de transición contenido en la Ley 923 de 2004 dentro del cual está cobijado el libelista al haberse encontrado activo a la fecha de su expedición. Por consiguiente, estimó que CREMIL debe reconocer y pagar a favor de la parte activa la asignación de retiro de que trata el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, en concordancia con el numeral 3.1. del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, a partir del 3 de septiembre de 2014.
Conforme a los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró la nulidad del acto ficto presunto originado por la falta de respuesta a la petición de reconocimiento y pago de asignación de retiro presentada por el demandante; ii) a título de restablecimiento del derecho, condenó a la autoridad demandada a conceder una asignación mensual de retiro a favor del señor Mario Wilson Parra Ortega, en aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y en armonía con el numeral 3.1. del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004, con efectividad a partir del 3 de septiembre de 2014; iii) negó las demás pretensiones de la demanda, y; iv) se abstuvo de condenar en costas.
RECURSO DE APELACIÓN CREMIL formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: Expuso que el señor Mario Wilson Parra Ortega fue retirado de la actividad militar por la causal de separación absoluta, con baja efectiva a partir del 3 de septiembre de 2016, por lo que es evidente que aquella actuación fue surtida en vigencia del Decreto 991 de 2015, y por consiguiente el uniformado debía acreditar un tiempo de servicio de 20 años para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, de conformidad con lo señalado por el artículo 1.º de la referida disposición, lo cual no ocurrió en el presente caso.
De otro lado, manifestó que el régimen especial de los miembros de la Fuerza Pública prevé la figura de la asignación de retiro la cual cumple con los mismos efectos de una pensión, al ser una contraprestación derivada de los servicios prestados. No obstante, aclaró que los requisitos para la procedencia de tal derecho varían en desarrollo a las prerrogativas excepcionales que regulan el citado régimen, por lo que, para estos eventos, deberá observarse el tiempo de labor y la causal de retiro, bien sea por solicitud propia, llamamiento a calificar servicios, separación absoluta, entre otras.
Asimismo, precisó que los artículos que regulaban la asignación de retiro en el Decreto 4433 de 2004 fueron derogados, de ello que quedó vigente el Decreto 991 de 2015, el cual requiere 20 años de servicios para el reconocimiento del derecho debatido cuando el militar hubiese sido retirado por separación absoluta del cargo. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandada, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 24 de noviembre de 2021, admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.
En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 1.º de febrero de 2022, proferida por la Secretaría, visible a folio 419 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la alzada. En el presente caso únicamente la interpuso la parte demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Mario Wilson Parra Ortega en su calidad de mayor retirado del Ejército Nacional por la causal de separación absoluta, tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 3.º, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto el artículo 3, numeral 3.1 de la Ley 923 de 2004 y, por tanto, tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, conforme pasa a explicarse.
Régimen legal de la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente determinados, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia.
En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo previsto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Esta prestación fue reglamentada por el Decreto 1211 de 1990, «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales en su artículo 163, previó: «ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO.
Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]».
Posteriormente, a través de la Ley Marco 923 de 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.
Respecto del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, indicó lo siguiente: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […] Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres […]». (Subrayas de la subsección). A partir de dicha normativa la Sección Segunda en reiterada jurisprudencia ha señalado: «Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.
Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los servidores de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990». Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3, es que al momento de la entrada en vigencia el miembro de la Fuerza Pública se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Ahora bien, mediante el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, se reglamentó la Ley 923 de 2004 y, en el artículo 14, previó las condiciones para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así: «Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así […]».
Se resalta que el artículo transcrito fue declarado nulo por esta Sección Segunda mediante sentencia del 23 de octubre de 2014, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva legal. Lo anterior, conforme se cita: «[…] Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. […] Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad […]».
(Negrillas intencionales). Por consiguiente, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, al quedar en firme dicha providencia que declaró la nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, las condiciones previstas para el personal que se encontraba en servicio activo a la entrada en vigencia del referido decreto, deben examinarse de conformidad con la Ley 923 de 2004.
Asimismo, debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior.
Ahora, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial descrito, la Sala advierte que en atención al material probatorio recaudado y practicado a lo largo del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: Hoja de servicios 3-98386588 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, la cual da cuenta que el señor Mario Wilson Parra Ortega prestó sus servicios a la referida institución por un período de 16 años, 7 meses y 17 días, comprendido entre el 5 de junio de 1993 y el 3 de septiembre de 2014.
Su último cargo ocupado fue el de mayor. (Folios 177 vuelto a 178). Asimismo, se indicó un tiempo deducido por justicia de 3 años, 9 meses y 13 días, lapso sobrevenido desde el 10 de diciembre de 2010 al 3 de septiembre de 2014. De otro lado, se desprende que el libelista fue retirado del servicio activo mediante Decreto 1677 del 3 de septiembre de 2014, bajo la causal de separación absoluta.
Lo anterior, conforme se constata e ilustra a continuación en fotografía de la hoja de servicios que se extrajo del expediente: Mediante Resolución 0889 del 9 de junio de 2011, el Ejército Nacional suspendió al libelista del ejercicio de sus funciones y atribuciones, conforme se indica: «[…] Que mediante oficio N° 215 Rad:3156 I-66 UNDH - DIH, calendado el trece (13) de mayo de dos mil once (2011), la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Fiscalía 66 Especializada de Bucaramanga, da a conocer a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, medida de aseguramiento consistente en Detención Preventiva por los delitos de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA y FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO impuesta al señor Mayor MARIO WILSON PARRA ORTEGA, identificado con cédula de ciudadanía N° 98.386.588; solicitando en consecuencia la Suspensión en el ejercicio de funciones y las atribuciones del referido Oficial.
Que al tenor del artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, cuando por autoridad competente, penal o disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales.
Que la misma norma en comento dispone que durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación del procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido.
Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: Suspender en el ejercicio de funciones y atribuciones al señor Mayor MARIO WILSON PARRA ORTEGA, identificado con cédula de ciudadanía Nº 98.386.588, orgánico del Hospital Militar, de acuerdo a la parte motiva del presente acto administrativo. […]». (Folios 12 a 13). Por medio de la Resolución 1677 del 3 de septiembre de 2014, el Ministerio de Defensa separó absolutamente del cargo al demandante, en los siguientes términos: «[…] Que el Juzgado Tercero Penal del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia anticipada de Primera Instancia, de fecha 22 de agosto de 2011, condenó al Mayor MARIO WILSON PARA ORTEGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 98.386.588, a la pena principal de doscientos noventa y cuatro (294) mases de prisión, multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período de nueve (9) años, como autor del delito de homicidio en persona protegida en concurso con falsedad ideológica en documento público.
Que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar - Sala Penal, mediante sentencia de segunda instancia de fecha 07 de diciembre de 2011, modificó la sentencia de fecha 22 de agosto de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Judicial de Valledupar, en lo atinente al monto de la pena tasada, al cual será de doscientos cuarenta (240) meses, correspondientes a veinte (20) años de prisión. Que la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, mediante Providencia da fecha 08 de octubre de 2013 aprobada por.
Acta No. 335, inadmitió la Demanda de Casación presentada por el defensor del acusado. Que las providencias anteriores cobraron ejecutoria el da 21 de octubre de 2013, de conformidad con el registro expedido por los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Juzgado Noveno de Bogotá de fecha 14 de enero de 2014. Que según lo establecido en el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000, cuando el oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, o cuando así lo determine un Fallo disciplinario, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer las mismas.
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Decreto Ley 1790 de 2000, corresponde al Gobierno Nacional la separación absoluta de Oficiales.
DECRETA
ARTÍCULO 1. Sepárese en forma absoluta de las Fuerzas Militares, al señor Mayor del Ejército Nacional MARIO WILSON PARRA ORTEGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.386.588, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente Decreto. […]». (Folio 15). Oficio que data del 3 de junio de 2016 emitido por el Juzgado 009 de Ejecución de Penas, por medio del cual se informó lo siguiente: «[…] Para su conocimiento y fines legales pertinentes, le informo que en el Juzgado 009 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, cursa la ejecución de sentencia No. 200013104003201100130 (NUMERO INTERNO 8248), seguida contra MARIO WILSON PARA ORTEGA, identificado con C.C. No. 98386588, condenado por el JUZGADO 3°.
PENAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, mediante sentencia del 22 de agosto de 2011, a la pena de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO (294) MESES DE PRISIÓN, por el delito de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA EN CONCURSO CON FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO, a quien no.se le concedió la condena de ejecución condicional. El Tribunal Superior de Valledupar, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2011 modificó el fallo de primera instancia y condenó a PARRA ORTEGA a la pena de DOSCIENTOS CUARENTA (240) MESES DE PRISIÓN. La Corte Suprema de Justicia inadmite demanda de casación mediante proveído del 8 de octubre de 2013.
El sentenciado MARIO WILSON PARRA ORTEGA, se encuentra privado de la libertad desde el 10 de diciembre de 2010, para un tiempo de privación de la libertad de 65 meses, 16 días, a este tiempo debe adicionarse la redención de pena reconocida en auto del 4 de marzo de 2016, de 19 meses, 16.81 días y la reconocida en auto del 28 de abril de 2016, de 1 mes, 18.81 días, lo cual arroja un total de 86 meses, 21.62 días como descuento de la pena impuesta. […]».
(Folio 146). El señor Parra Ortega elevó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el 2 de mayo de 2016, con el fin de que le fuera reconocida la asignación de retiro. (Folios 68 a 69). De conformidad con los supuestos fácticos y probatorios enunciados en precedencia, y de cara a la normativa analizada en el marco conceptual aplicable a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, se colige que el señor Mario Wilson Parra Ortega sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en los términos instados, es decir, en aplicación del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, con base en lo siguiente: Al momento de ingresar al servicio del Ejército Nacional (5 de junio de 1993), se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990, el cual, en su artículo 163 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia.
A la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional y, por tanto, no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3, numeral, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de las Fuerzas Militares.
Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple el demandante toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 17 días y su desvinculación se generó con ocasión de la separación absoluta (folio 177 vuelto).
En consecuencia, contrario a lo afirmado por la autoridad demandada, el señor Parra Ortega al haber sido miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3, numeral 3.1. ejusdem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como mayor de la institución. Por consiguiente, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro desde la terminación de los tres meses de alta del cargo que desempeñó en el Ejército Nacional y que fue retirado de forma absoluta a través de Decreto 1677 del 3 de septiembre de 2014 (folio 15), como en efecto lo consideró el a quo.
Ahora, en cuanto a los argumentos de defensa esgrimidos en la alzada por la entidad demandada en los que sostuvo que a la parte activa le debe ser aplicado el Decreto 991 de 2015, al ser esta la norma que se encontraba vigente al momento de su retiro del servicio oficial, es pertinente indicar que aceptar dicha tesis como verdadera sería tanto como desconocer el derecho adquirido por el demandante bajo las prerrogativas destinadas a su situación particular, toda vez que i) la separación absoluta del cargo que ocupaba como mayor en el Ejército Nacional, ocurrió a partir del 3 de septiembre de 2014, momento para el cual aún no había sido expedido el decreto en mención (15 de mayo de 2015), y; ii) aquel se encontraba en servicio activo a la fecha de promulgación de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004), por lo que se hizo beneficiario de la transición allí contenida, en el sentido de que, para el reconocimiento de su asignación de retiro, debían aplicarse las disposiciones trazadas en el Decreto 1211 de 1990, para su caso.
De ello que se impone confirmar la sentencia de primera instancia por las razones consignadas en la presente providencia, en cuanto resolvió declarar la nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio administrativo, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del libelista.
En conclusión: el demandante por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3, numeral 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 16 años, 7 meses y 17 días.
Decisión de segunda instancia Por lo anterior, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la autoridad demandada. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Conforme a las consideraciones expuestas en el acápite anterior, en el presente caso no se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada a pesar de resultar vencida en la misma, en la medida que conforme al numeral 8 del artículo 365 del CGP, no se comprobó su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 8 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Mario Wilson Parra Ortega contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente