73001233300020150016801 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: ADALBERTO MARTÍNEZ BARRIOS Demandado: E.S.E. HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ Tema: Relación laboral encubierta o subyacente– Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por la parte demandada, en contra de la providencia del 21 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Adalberto Martínez Barrios, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio OJUR- 2672 de 15 de septiembre de 2014 por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 9 de septiembre de 2014, en la que se exigió reconocer las prestaciones legales para el lapso comprendido entre el 1 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011, así como los salarios que no le fueron pagados correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2011. 1 Folios 28 y 29 expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca la existencia de una relación legal y reglamentaria; que se ordene el pago de los de los salarios de los meses de noviembre y diciembre de 2011, que jamás le fueron abonados; además, que se condene al pago de las prestaciones desde el 1 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011, concretamente: auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones proporcionales, prima de vacaciones, subsidio de alimentaci ón, bonificación por recreación, dotaciones, recargos nocturnos, dominicales y festivos, nivelación salarial, devolución de los aportes realizados a pensión, salud, y administradora de riesgos laborales, y la indemnización moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Entre Adalberto Martínez Barrios y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué, Tolima, se suscribió el contrato de prestación de servicios 655 de 30 de septiembre de 2011, para desarrollar actividades como auxiliar de enfermería, en el término comprendido entre el 1 de octubre y el 15 de noviembre de 2011. 2.2.2.

El 15 de noviembre de 2011 se suscribió un otrosí al anterior contrato, en el que se extendió el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2011. 2.2.3. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por las ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.4.

Por medio de derecho de petición de 9 de septiembre de 2014 solicitó el reconocimiento de una relación laboral, el pago de salarios adeudados, y las prestaciones por todo el período servido. 2 Folios 29 a 31 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.5.

A través del Oficio OJUR- 2672 de 15 de septiembre de 2014 el ente territorial negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral, y se puso de presente que a la fecha estaba pendiente la revisión financiera de la entidad, para dar respuesta a la petición de pago de honorarios adeudados. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: preámbulo y artículos 53, 83. Ley 1437 de 2011: artículos 137 y 138. Ley 79 de 1989 Código Sustantivo del trabajo: artículos 22, 23, 24, 55, 57, 64, 65, 172, 173, 174, 177, 178, 179, 181, 186, 193. 6. El señor apoderado de la parte demandante indicó que el acto administrativo demandado debe ser declarado nulo por cuanto se desconoció que entre la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué, Tolima y el demandante se presentó una verdadera relación laboral, puesto que se reunieron los tres elementos de la relación laboral, en especial el de la continuada subordinación y dependencia en los términos de la sentencia C – 154 de 1997. 2.4.

Contestación de la de la demanda 7. La E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué, Tolima contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, conforme a los siguientes argumentos: 8. Para comenzar, sostuvo que entre el demandante y la entidad existió un vínculo de naturaleza civil mediado por un contrato de prestación de servicios, que no genera el pago de las prestaciones sociales que reclama. 9.

Por otra parte, afirmó que las labores de auxiliar de enfermería deben ser desarrolladas por personal de carrera administrativa, y de ello depende el nacimiento del derecho a las prestaciones objeto 3 Folios 55 a 62 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 de las pretensiones de la demanda, y que al no existir un nombramiento legal, no se puede acceder a lo que el señor Martínez Barrios pretende. 10.

Además propuso la excepción previa de falta de jurisdicción, ya que por tratarse de un conflicto que surge de un contrato de trabajo, la competente para conocer de este era la jurisdicción ordinaria laboral, y de caducidad, pues entre la fecha de notificación del acto demandado y la radicación de la demanda transcurrieron más de 4 meses. 11.

Por otra parte, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, pago, y cobro de lo no debido. 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 12. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 23 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Tolima despachó desfavorablemente la excepción de falta de jurisdicción, pues el contrato suscrito objeto de la controversia tenía por objeto la prestación de servicios de auxiliar de enfermería en una Empresa Social del Estado, motivo por el cual, de conformidad con el numeral 4 del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es esta jurisdicción la competente para definir la demanda. 13.

No existió un pronunciamiento expreso sobre la excepción de caducidad. 14. Ninguna de las partes presentó recurso frente a esta decisión. 15. A continuación, señaló que el problema jurídico: «… consiste en determinar si entre el Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué y el demandante Adalberto Martínez Barrios se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria a pesar de su vinculación mediante contrato de prestación de servicios, y en caso afirmativo, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones que reclama » 4. 2.6.

La sentencia apelada 4 Folio 82 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 16. El Tribunal Administrativo del Tolima 5, por medio de la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2016 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 17.

Entre el señor Martínez Barrios y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta se suscribió el contrato 655 de 30 de septiembre de 2011 cuyo objeto consistió en la prestación de servicios como auxiliar de enfermería con un plazo inicial del 30 de septiembre de 2011 hasta el 15 de noviembre de 2011. 18. El anterior contrato fue objeto del otrosí 01, que extendió el plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2011. 19.

El demandante se vinculó a la cooperativa de trabajo asociado LABORAMOS desde el 11 de enero de 2009, y en dicha condición suscribió el acuerdo asociativo de trabajo en el que desarrolló las actividades de auxiliar de enfermería en el Hospital Federico Lleras Acosta. 20. Según la testigo Ascensión Naydú Murcia González el señor Martínez Barrios mantuvo un vínculo externo con dos cooperativas de trabajo asociado (Laboramos y PH7), y mientras el Hospital Federico Lleras Acosta proporcionaba las instalaciones e instrumentos para realizar las labores, las cooperativas imponían los horarios y fijaban el calendario. 21.

Para el Tribunal Administrativo del Tolima las funciones ejercidas por el demandante, por tratarse del giro ordinario de los negocios, no se pueden desempeñar a través de contratos de prestación de servicio, ya que tienen el carácter de permanentes. 22. Además, puso de presente que en los eventos en los que el Estado utiliza las cooperativas de trabajo asociado con el fin de disimular el vínculo laboral, se debe hacer prevalecer la relación subyacente. 23.

Con base en las pruebas practicadas, estableció que el señor Martínez Barrios prestó sus servicios al Hospital Federico Lleras 5 Folios 129 a 138 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Acosta como auxiliar de enfermería en atención a pacientes y turnos rotativos, cumpliendo un horario, obedeciendo órdenes y siguiendo los protocolos y reglamentos, bajo continuada subordinación, por lo que hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral. 24.

Así las cosas, declaró la nulidad del Oficio OJUR -2672 de 15 de septiembre de 2014, expedido por la jefe de la oficina jurídica y de control disciplinario del Hospital Federico Lleras Acosta, y a título de restablecimiento del derecho condenó a la demandada a pagar al señor Martínez Barrios las prestaciones sociales ordinarias, surgidas entre el 1 de octubre de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, con base en los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 25.

Por otra parte, señaló que la demandada debe pagar al señor Martínez Barrios la cuota parte que no se trasladó al fondo de pensiones y a la E.P.S., y a reintegrar la suma que este cotizó a la administradora de riesgos laborales. 26. Además, debido a que no se demostró que se haya realizado el pago de los servicios de los meses de noviembre y diciembre del año 2011, condenó a hacerlo de forma indexada. 27.

No accedió a la pretensión de condena a la sanción moratoria, puesto que el derecho surgió con la sentencia. 28. Por último, condenó a la demandada en costas. 29. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «Primero: DECLÁRESE la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio oficio (sic) N°. OJUR — 2672 del 15 de septiembre de 2014 proferido por la Jefe Oficina Jurídica y de Control Disciplinario Interno (sic) del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., por medio del cual denegó el reconocimiento y pago de las acreencias laboral es adeudadas al actor, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta sentencia. Segundo: CONDÉNESE al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., a pagar al señor ADALBERTO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 MARTINEZ BARRIOS, a título de restablecimiento del derecho, el valor de las prestaciones sociales comunes que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el actor, durante el periodo que prestó sus servicios (01 de octubre de 2011 al 31 de diciembre de 2011), pero para efectos de la liquidación se tendrá en cuenta el valor de los honorarios contractuales pactados.

Asimismo, la entidad accionada deberá cancelar al actor los valores de los honorarios adeudados por los meses de noviembre y diciembre de 2011. Las anteriores sumas de dinero serán ajustadas conforme quedó expuesto en la motiva de la presente providencia. Tercero: CONDÉNESE al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., a pagar al señor ADALBERTO MARTINEZ BARRIOS, los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante los periodos acreditados que prestó sus servicios.

De igual forma, la entidad demandada cancelará al accionante los valores sufragados por este a título de riesgos profesionales —hoy ARL-. Las sumas que resulten por los anteriores conceptos deberán ser debidamente ajustadas. Cuarto: DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor ADALBERTO MARTINEZ BARRIOS, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales.

Quinto: CONDÉNASE en costas al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA E.S.E., conforme lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A. y 365 del C.G.P., siempre que en el expediente se demuestre que se causaron y en la medida de su comprobación, para lo cual se fijan dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de agencias en derecho y se ordena que por la Secretaría de esta Corporación se realice la correspondiente liquidación de los gastos procesales, en los términos del artículo 366 del Códi go General del Proceso, tal y como quedó expuesto en parte motiva del presente fallo.

Sexto: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 del Código de Procedimien to Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Octavo: En aras del acatamiento de éste fallo, expídase al demandante copia con constancia de ser la primera, la cual prestará mérito ejecutivo.

Noveno: ORDÉNASE la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere. Décimo: Ejecutoriado el presente fallo, archívese el expediente, previa (sic) las anotaciones de rigor». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.7.

El recurso de apelación. 30. La apoderada de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué, Tolima, apeló la anterior decisión 6, para lo cual afirmó que la entidad recurrió a la institución de las cooperativas de trabajo asociado ante la insuficiencia de personal, y solo hasta el momento en que entró en vigencia el Decreto 2025 de 2011, que prohibió la utilización de estas para desarrollar el objeto misional. 31.

Posteriormente, en el año 2012 se realizó la contratación por contratos de prestación de servicios, mientras se lograba cumplir todos los pasos para hacer efectiva una planta temporal, y, más adelante poder proveer los cargos en propiedad. 32. Adicionalmente, aseveró que en el proceso solo se practicó un testimonio, a partir del cual no se puede concluir que los auxiliares de enfermería hayan estado en continuada subordinación. 33.

Con base en lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones. 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 34. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el trámite de la primera instancia y solicitó que se confirme la sentencia de 21 de noviembre de 2016 7. 35.

La entidad demandada insistió en los argumentos de la apelación 8. 36. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 37. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de 6 Folios 144 a 148 del expediente. 7 Folios 168 a 169 vto. del expediente. 8 Folios 174 a 177 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 38. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 39.

Por lo anterior, en el caso concreto el estudio en segunda instancia se limitará a determinar si existió una verdadera relación laboral y cuál es el alcance del restablecimiento si hay lugar a ello. 3.3. Problema jurídico. 40. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, se deberá determinar es si: ¿entre Adalberto Martínez Barrios y la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué, Tolima, se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios? Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este. 3.2.

Del la relación laboral encubierta o subyacente 41. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, as í como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 42.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 43. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 44.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 12, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 45.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 46.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13. 47. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimient o del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su esta do inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honora rios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776-05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14. 48.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15. 49.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16. 50.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se exc ede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de final ización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será e xcluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 51.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 52. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una rela ción laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 53.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 54. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.3.

La utilización de cooperativas de trabajo asociado para enmascarar las relaciones laborales. 55. Respecto de la utilización de cooperativas de trabajo asociado para esconder una relación laboral, esta corporación ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.

Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 18. 5 6.

Por su parte, la Corte Constitucional, en la sentencia C – 855 de 2009 afirmó: «…Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T-177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T-002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T-504/08, T- 962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T-413/04), al sistema de riesgos profesionales (T-632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T- 353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitid as (T- 471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T -900/04)» 19. 57.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525-2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 19 Corte Constitucional, sentencia C – 855 de 25 de noviembre de 2009, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 3.4. De lo efectivamente probado. 58. En el caso concreto el apoderado de Adalberto Martínez Barrios pretende que se declare la existencia de una relación laboral desde el 1 de octubre de 2011 y el 31 de diciembre de 2011. 59.

Al respecto, en el expediente reposa la copia del contrato 655 de 2011, suscrita directamente entre la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta y el señor Adalberto Martínez Barrios cuyo objeto consistió en la prestación de servicios de auxiliar de enfermería en la unidad funcional de urgencias, por el término de un mes y quince días, desde el 1 de octubre de 2011 al 15 de noviembre de 2011 20. 60.

Por otra parte, se encuentra la adición suscrita el 15 de noviembre en la que se extendió dicho plazo hasta el 31 de diciembre de 2011, y se ajustó el valor total del contrato a la suma de $4.505.686, excluido de IVA 21. 61. Además, consta el testimonio de Ascensión Naydú Murcia González 22: «PREGUNTADO: … háganos un relato conciso y breve de lo que le conste de los hechos de esta demanda.

CONTESTÓ: … Nosotros estábamos subordinados, no directamente con el hospital, (…) nosotros trabajábamos con dos instituciones aparte, que eran “laboramos” y “PH7”. (…) Adalberto estaba subordinado por gente de planta que trabajaba directamente con el Hospital, pero en el momento, teníamos a alguien que estaba con nosotros, o sea, una entidad, y ellos eran los que nos daban autorización de cualquier cambio, de cualquier co sa que tenía que ver con Adalberto.

PREGUNTADO: Con base en la respuesta anterior, precise al despacho, el a quí demandante, el señor Adalberto Martínez ¿de quién recibía órdenes? CONTESTÓ: Directamente de personas de planta que tenían que ver con la institución. PREGUNTADO: Indíquele al despacho, qué funciones ejecutaba el demandante, el señor Adalberto dentro de las instalaciones del Hospital Federico Lleras Acosta.

CONTESTÓ: El recibo de turnos, toda las actividades que se deben hacer; la entrega de turnos; estar pendientes de los pacientes; canalizar venas; todo lo que tiene 20 Folios 2 a 4 del expediente. 21 Folio 5 y vto. 22 Cd que se encuentra en el folio 173 del expediente. Minuto: 12:00 a 19:00 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 que ver con el cuidado del paciente;

(…) bañarlos; estar pendiente de la piel del paciente. (…) PREGUNTADO: Para la ejecución de esas funciones dentro del Hospital Federico Lleras ¿quién era el que prestaba los medios e instrumentos para que se ejecutaran esas funciones? CONTESTÓ: El Hospital Federico Lleras Acosta era el que prestaba los instrumentos y la instalación para que “PH7” y “Laboramos” trabajara Adalberto ahí. PREGUNTADO: A cargo de quién estaban los horarios, si tenía que haber un cumplimiento de horario de entrada, o salida, si se tenía que cumplir con un calendario.

CONTESTÓ: De Laboramos y PH7. Ellos eran los directamente responsables y los que pagaban a Adalberto (…)». 62. De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que efectivamente se demostró la existencia de una relación laboral encubierta, puesto que se trata de una relación en la que el señor Martínez Barrios prestó sus servicios de manera directa, recibiendo honorarios como contraprestación por sus servicios, y en las que desarrollaba las funciones que le eran ordenadas por los diferentes médicos de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta. 63.

Si bien es cierto que la testigo Naydú Murcia González afirmó que los contratistas de prestación de servicios recibían órdenes de las cooperativas de trabajo asociado «Laboramos» y «PH7», está demostrado que el señor Martínez Barrios suscribió de manera directa un contrato con la entidad demandada, recibía órdenes del personal de planta, y hacía uso de los elementos dispuestos para la prestación del servicio por el hospital Federico Lleras Acosta. 64.

Es de resaltar que las labores desempeñadas por el señor Martínez Barrios no se pueden ejercer de manera esporádica o en condiciones de autonomía. En efecto, los requerimientos de los auxiliares de enfermería implican que esté disponible en todo momento y que tiene que seguir las instrucciones por parte de los médicos, y, por supuesto, no goza de autonomía técnica y directiva en los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo. 3.4.1.

El alcance del restablecimiento del derecho. 65. Para el caso concreto, es necesario tener en cuenta que la apelación no versó sobre los valores adeudados por concepto de los honorarios dejados de pagar y, por lo tanto, la condena a este respecto se mantendrá incólume. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 66.

Por lo demás se confirmará la sentencia de 21 de noviembre de 2016. 67. Conforme a la jurisprudencia citada, se concluye que el señor Adalberto Martínez Barrios tiene derecho al pago de prestaciones sociales desde el 1 de octubre de 2011, hasta el 31 de diciembre de 2011 con base en los honorarios pactados, como en efecto se dispuso en la sentencia de 21 de noviembre de 2016. 68.

Así mismo, a partir de los fallos de unificación de 25 de agosto de 2016 y de 9 de septiembre de 2021, tiene derecho al pago de los aportes a pensión por el tiempo efectivamente laborado. 69. Sin embargo, no tiene derecho al reconocimiento del mayor valor por aportes en salud, por tratarse de contribuciones parafiscales, tal como quedó establecido anteriormente. 70.

No habrá lugar reconocer los valores que por concepto de aportes en riesgos laborales haya hecho el señor Martínez Barrios, pues los mismos ostentan naturaleza parafiscal, es decir pública, y por tanto su destinación es específica debiendo ser invertidos e n obligaciones previstas en la ley, y en ese sentido no es pertinente ordenar su devolución. 71.

Así las cosas, se modificará el ordinal tercero de la sentencia de 21 de noviembre de 2016, con el fin de excluir los aportes a seguridad social en salud y riesgos laborales de la condena. 3.5. Costas. 72. De acuerdo con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no se condenará en costas en segunda instancia a ninguna de las partes, por cuanto la sala de manera oficiosa modificó la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2015-00168-01 (0338-2017) Demandante: Adalberto Martínez Barrios w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia de 21 de noviembre de 2016 la cual quedará en los siguientes términos: «TERCERO: CONDÉNESE al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE IBAGUÉ E.S.E., a trasladar al Fondo correspondiente los aportes a pensiones durante los períodos acreditados que prestó sus servicios.

Las sumas que resulten por los anteriores conceptos deberán ser debidamente ajustadas».

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 21 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Adalberto Martínez Barrios contra la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué, Tolima Risaralda.

TERCERO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente