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ANTECEDENTES: Mediante providencia del 22 de noviembre de 2022, el Despacho sustanciador en uso de sus atribuciones constitucionales, declaró no probadas las excepciones previas o mixtas de falta de caducidad y trámite inadecuado de la demanda, propuestas por las entidades demandadas. Así mismo, se difirió la decisión de la excepción de cosa juzgada, para el momento de resolver el fondo del asunto.

Finalmente, se negó la solicitud de acumulación de procesos solicitada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Justicia. Inconforme con la decisión, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, formuló recurso de reposición, en el cual, en síntesis, señaló que el día 21 de septiembre de 2022, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Néstor Raúl Correa Henao profirió sentencia en donde se decidió anular: el Decreto 53 de 1993 artículos 6 y 16, el Decreto 108 de 1994 artículos 7 y 18, el Decreto 49 de 1995 artículos 7 y 17, el Decreto 108 de 1996 artículos 7 y 17, el Decreto 52 de 1997 artículos 7 y 17, el Decreto 50 de 1998 artículos 7 y 18, el Decreto 38 de 1999 artículos 7 y 17, el Decreto 2743 de 2000 artículos 8 y 17, el Decreto 2729 de 2001 artículos 8 y 17, el Decreto 685 de 2002 artículos 7 y 16, el Decreto 3549 de 2003 artículos 15, el Decreto 4180 de 2004 artículos 15, el Decreto 943 de 2005 artículos 15, el Decreto 396 de 2006 artículos 15, el Decreto 625 de 2007 artículos 15, el Decreto 665 de 2008 artículos 15, el Decreto 730 de 2009 artículos 16, el Decreto 1395 de 2010 artículos 16, el Decreto 1047 de 2011 artículos 15, el Decreto 875 de 2012 artículos 15, el Decreto 1035 de 2013 artículos 15, el Decreto 205 de 2014 artículos 15, el Decreto 1087 de 2015 artículos 16, el Decreto 219 de 2016 artículos 16, el Decreto 989 de 2017 artículos 17.

En consecuencia, adujo que verificada el texto de la presente demanda encuentra que la parte actora formula pretensiones de nulidad sobre las mismas normas que ya han sido anuladas en la providencia anotada. Así las cosas, sostuvo que se ha configurado en este caso el fenómeno de la cosa juzgada que ha sido definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.

Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica” (…) los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.

Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. Por lo tanto, solicito revocar la providencia que se impugna y en su lugar proceder a rechazar la demanda por improcedencia, ya que el presente proceso carece de objeto por cuanto las normas demandadas ya fueron expulsadas del ordenamiento.

II. CONSIDERACIONES: - Del recurso de reposición La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó recurso de reposición, en aras de que se revoque lo decidido por el Despacho en auto de 22 de noviembre de 2022, pues considera que se debe decretar la ocurrencia de la cosa juzgada, en razón a la sentencia proferida por la Sala de Conjueces del Consejo de Estado del 21 de septiembre de 2022, que declaró la nulidad de las mismas normas que en este proceso se demandan.

Ahora, el Despacho sustanciador advierte que en principio la Ley 1437 de 2011 determinó la etapa de la audiencia inicial como el momento procesal oportuno para resolver las excepciones previas y las que comúnmente se denominaban excepciones mixtas de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva o, si no existía prueba o demostración suficiente de estas últimas, se decidía en la sentencia que definiera de fondo las pretensiones, es decir, al momento de proferirse el correspondiente fallo de la controversia.

Sin embargo, tal posibilidad, esto es, la de pronunciarse sobre las excepciones previas y las antes llamadas mixtas, presentó una modificación con la Ley 2080 de 2021 de la siguiente manera: «[…] Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6.

Decisión de excepciones previas pendientes de resolver. El juez o magistrado ponente practicará las pruebas decretadas en el auto de citación a audiencia y decidirá las excepciones previas pendientes de resolver […]» Así las cosas, en la audiencia inicial, el pronunciamiento del juzgador se restringió a las excepciones previas que requieran la práctica de pruebas.

Por tanto, están excluidas del proceso de lo contencioso administrativo decisiones mediante auto sobre excepciones perentorias. Así lo considero, el Consejo de Estado[1] respecto de la oportunidad para resolver las excepciones perentorias, en la que indicó que la resolución de dichas excepciones no pueden decidirse mediante auto antes de la audiencia inicial, ni en la citada diligencia judicial, sino que solo se declararán fundadas por medio de sentencia anticipada, acorde con los lineamientos precisados en el numeral tercero del Artículo 182A del CPACA o, de lo contrario, el juzgador tendrá la opción de dirimirlas en la sentencia ordinaria que defina de fondo las pretensiones de la demanda, conforme al Artículo 187 del CPACA.

Así lo señaló esta Corporación: “Ahora bien, si el funcionario judicial estima que está debidamente probada una excepción perentoria, lo que debe hacer es convocar a las partes para que presenten las alegaciones y dictar la sentencia anticipada de conformidad con las reglas que regulan dicho trámite, lo cual debe terminar en el sentido de declararla probada.

Sin embargo, si después de leer o escuchar las alegaciones el juzgador considera que no es plausible declarar como probada o demostrada la excepción perentoria, entonces no podrá expedir sentencia anticipada, y, en consecuencia, debe retornar al trámite ordinario, tal y como lo indican el ordinal 3.º del artículo 182A del CPACA y el inciso final de la misma disposición. En tal ilación procesal, sería un absurdo que el juez o magistrado convoque a las partes para emitir sentencia anticipada si está convencido de que no está probada la excepción perentoria.

Es un dislate proferir una sentencia anticipada que declare como no probada o impróspera una excepción perentoria nominada. (…) Al respecto, se tiene que el inciso 4.º del parágrafo 2.º del artículo 175 del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080) consagró que las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A, y este determinó que podrá dictarse esta providencia, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador advierta demostrada una de las perentorias citadas.

A su vez, el artículo 187 ibidem señaló que en la sentencia se pronunciará sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. En ese orden de ideas, la resolución de defensa materializada en las excepciones perentorias nominadas, no pueden decidirse mediante auto antes de la audiencia inicial, ni en la citada diligencia judicial, sino que solo se declararán fundadas por medio de sentencia anticipada, acorde con los lineamientos precisados en el numeral tercero del artículo 182A del CPACA o, de lo contrario, esto es, cuando todavía no se encuentren probadas o demostradas, el juzgador tendrá la opción de dirimirlas en la sentencia ordinaria que defina de fondo las pretensiones de la demanda, conforme al artículo 187 del CPACA”.

Por consiguiente, no es esta la etapa procesal para declarar o no la configuración de esta excepción, por lo cual se diferirá su decisión para la etapa del fallo, conforme lo determinó este Despacho mediante auto del 22 de noviembre de 2022 Por otro lado, es del caso aclarar que el Despacho no desconoce el hecho puesto en consideración por la parte recurrente, referente a la existencia de otros procesos de nulidad, en los que al parecer se cuestiona la legalidad de los Decretos mediante los cuales el Gobierno Nacional reguló lo referente a la prima especial de la Fiscalía General de la Nación. No obstante, es de advertir que esa situación en forma alguna limita la actividad del juez como director del proceso, tiene las facultades de ordenamiento e instrucción contenidas en el artículo 43 de la Ley 1564 de 2012, con base en las cuales, le es dable interpretar los asuntos sometidos a su conocimiento, de forma tal, que evalúe la posibilidad de entre otros escenarios, decretar la acumulación de procesos si lo encontrare procedente.

Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 132 del Código General del Proceso, es dable al juez tomar las medidas que fueren menester, con el fin de sanear el proceso y subsanar posibles nulidades que pudieren ser presentadas en este. En el contexto descrito, el Despacho encuentra que, realizadas a pesar de la situación descrita por la entidad recurrente, la Corporación ha optado por dar un trámite individual a los medios de control, que parecieran tener similitud fáctica y jurídica con el sub examine; con todo, corresponde a la Sala de conocimiento cuando profiera la sentencia que en Derecho corresponda, determinar su alcance en asuntos de contorno jurídico semejante, por lo que se hace necesario que se surta de esta manera y no en conjunto[2].

Así las cosas, las razones expuestas en el recurso de reposición no están llamadas a prosperar, por lo que se procederá a confirmar la providencia recurrida. En mérito de lo expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMESE el auto de 22 de noviembre de 2022, que declaró no probadas las excepciones previas propuestas por las entidades demandadas, difirió la decisión de la excepción de cosa juzgada para el momento de resolver el fondo del asunto y negó la acumulación de procesos. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO Conjuez Ponente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA ----------------------- [1] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, providencia del dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) radicación: 05001- 23-33-000-2019-02462-01 (2648-2021). [2] Auto del 13 de julio de 2022, expediente: 11001 03 25 000 2013 00902 00 (1954-2013), conjuez ponente: Dr. Carlos Mario Isaza Serrano.