41001233300020150067201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 16 de noviembre de 2023 Radicado: 41001-23-33-000-2015-00672-01 (66669) Demandante: Departamento del Huila - Contraloría Departamental del Huila Demandado: Luz Marina Motta Manrique Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – desvinculación de funcionario de carrera administrativa – ausencia de elemento subjetivo.

Síntesis del caso: la demandada en su calidad de Contralora Departamental realizó un proceso de reestructuración de la entidad, en el marco del cual se suprimieron 2 empleos, una de las funcionarias afectadas con la reestructuración inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual, en primera instancia, se negó la pretensión y, en segunda instancia, se revocó la decisión y se condenó a la entidad.

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandante, contra la Sentencia de 23 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. La Sala tiene competencia para estudiar este asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, de conformidad con el inciso 2 del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y los artículos 152 y 157 de la Ley 1437 de 20111.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Trámite relevante y audiencia inicial; 1.4. Sentencia de primera instancia; 1.5. Recursos de apelación. 1.1 Posición de la parte demandante 1. El 22 de julio de 2015, el apoderado de la Contraloría Departamental del Huila2 interpuso acción de repetición3 en contra de Luz Marina Motta Manrique.

Fueron sus pretensiones (se trascribe): “PRIMERA: Que se declare patrimonialmente responsable por su conducta gravemente dolosa a la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.162.150 expedida en Neiva, en su calidad de Ex Contralora Departamental del Huila, por el detrimento patrimonial ocasionado a la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL HUILA, como consecuencia de la condena impuesta al Órgano de Control por parte del Consejo de Estado en providencia de segunda instancia de fecha 22 de noviembre de 2012, ejecutoriada el 22 de enero de 2013, como consecuencia de la demanda- acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por parte de la señora Flor De Lis Bahamón Cubillos, por su desvinculación de la entidad durante el tiempo que esta fungió como Contralora Departamental. 1 La cuantía de la demanda es superior a 500 smlmv, exigidos por el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (folios 12 C.1.) 2 En el Auto admisorio de la demanda, el tribunal admitió la demanda promovida “por el Departamento del Huila – Contraloría departamental del Huila”, en contra del cual no se presentó ningún recurso.

(folio 902 del C.5) 3 Folios 1 - 51 del C.1. Radicado: 41001-23-33-000-2015-00672-01 (66669) Demandante: Departamento del Huila - Contraloría Departamental del Huila Demandado: Luz Marina Motta Manrique Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: confirma sentencia que niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 SEGUNDA: Que se condene a la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.162.150 expedida en Neiva, en su calidad de Ex Contralora Departamental del Huila a cancelar la suma de SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS ($635.261.670) M/CTE, a favor de la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL HUILA, suma que pagó el Órgano de Control como consecuencia del fallo de segunda instancia de fecha 22 de noviembre de 2012, ejecutoriada el 22 de enero de 2013, como consecuencia de la demanda- acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por parte de la señora Flor De Lis Bahamón Cubillos, por su desvinculación de la entidad durante el tiempo que esta fungió como Contralora Departamental.

TERCERA: Que se condene a la doctora LUZ MARINA MOTTA MANRIQUE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 36.162.150 expedida en Neiva, en su calidad de Ex Contralora Departamental del Huila a cancelar los intereses a que haya lugar a favor de la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL HUILA, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso.” 2.

Los hechos que fundamentan las pretensiones se resumen así: 3. 1) La demandada, en su calidad de Contralora Departamental del Huila, lideró un proceso de reorganización administrativa de la mano de un equipo interdisciplinario compuesto por una dirección financiera, de recursos humanos y de estructura, que se concretó en la Ordenanza No. 4 de 2 de marzo de 2001, en la que se ordenó la supresión de 2 de 3 cargos de auxiliar administrativa. 4. 2) Una de las afectadas con la reorganización fue la auxiliar Flor de Lis Bahamón Cubillos, quien no fue reincorporada.

Por esa razón, ella inició un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Huila negó las pretensiones. En contra de esa decisión se interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Sección Segunda de esta Corporación, en Sentencia de 22 de noviembre de 2012, en la que revocó la decisión y, en su lugar, ordenó el reintegro y salarios dejados de percibir. 5. 3) Mediante Resolución 183 de 11 de junio de 2013, la Contraloría Departamental declaró la imposibilidad física y jurídica de cumplir la orden de reintegro.

En consecuencia, resolvió ordenar el pago de la indemnización correspondiente. La entidad pagó $635.261.670. 6. Como fundamentos de la demanda, el apoderado afirmó que la decisión de esta Corporación de condenar a la entidad encontró acreditado que Flor de Lis Bahamón estaba vinculada en carrera administrativa y que no se le respeto esa condición, asimismo, que en la sentencia condenatoria se estableció que “al expedir los actos administrativos que no reincorporaron a la señora FLOR DE LIS BAHAMÓN CUBILLOS a la nueva planta de personal de la Contraloría departamental del Huila, actuó con desconocimiento de las normas que rigen la carrera administrativa”. 1.2.

Posición de la parte demandada Radicado: 41001-23-33-000-2015-00672-01 (66669) Demandante: Departamento del Huila - Contraloría Departamental del Huila Demandado: Luz Marina Motta Manrique Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: confirma sentencia que niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 7.

Luz Marina Motta Manrique contestó la demanda4, se opuso a las pretensiones y admitió unos hechos, negó otros y frente a los demás afirmó que debían probarse. Como argumentos de la defensa señaló que la decisión que fue declarada nula obedeció al cumplimiento y aplicación de la Ley de ajuste fiscal y, destacó que no podían aplicarse las presunciones de la Ley 678 de 2001.

Además, precisó que no se acreditó la culpa grave ni el dolo y que la demandada profirió esos actos con fundamento en los estudios técnicos. Finalmente, propuso la excepción que denominó “buena fe”. 1.3. Trámite relevante y audiencia inicial 8. El 27 de septiembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial5, en la que se declaró saneado el proceso, se declaró fallida la conciliación por ausencia de ánimo conciliatorio de las partes, se incorporaron las pruebas aportadas con la demanda y se negaron los testimonios solicitados, por lo que prescindió de la audiencia de pruebas.

Por último, fijó el litigio, así: “Se contrae a establecer si la conducta de la Dra. LUZ MARINA MOTTA MANRIOUE (quien fungió como Contralora Departamental del Huila), se circunscribió bajo la égida consagrada en el artículo 90 de la Carta Política y en el artículo 20 de la Ley 678 de 2001; en concreto, precisar si en la expedición de los actos que fueron nulitados por el H. Consejo de Estado el 22 de noviembre de 2012 (que ordenaron el reintegro de la señora Flor de Lis Bahamón Trujillo y el pago de la correspondiente indemnización), se obro con dolo o culpa grave.

De contera, precisar si la demanda debe resarcir el valor de la indemnización que la autoridad actora le canceló a la mencionada ex servidora ($635.261.670).” 1.4. Sentencia de primera instancia 9. En Sentencia de 23 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Huila negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, consideró acreditados los elementos objetivos de la acción de repetición, pero estableció que el único argumento de la demanda en relación con el elemento subjetivo era el análisis realizado en la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, aspecto que por sí solo no podía ser prueba suficiente del elemento subjetivo. 1.5.

Recursos de apelación 10. La apoderada de la Gobernación del Huila presentó recurso de apelación6 en el que solicitó que se revocara la sentencia y, en su lugar, se accedieran a las pretensiones de la demanda. Como fundamento consideró que, con la demanda, se aportó copia del procedimiento administrativo y del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de donde podía inferirse la prueba de la culpa grave o el dolo. 4 Folios 920 – 932 del C.5 5 Folios 951 – 952 del C.5. 6 Folios 1010 y 1011 del C.5.

Radicado: 41001-23-33-000-2015-00672-01 (66669) Demandante: Departamento del Huila - Contraloría Departamental del Huila Demandado: Luz Marina Motta Manrique Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: confirma sentencia que niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 11.

De igual forma, la apoderada de la Contraloría Departamental de Huila apeló la decisión7. Consideró que, para determinar la responsabilidad personal del agente, debía el tribunal analizar las funciones a su cargo. Además, debió tener en cuenta la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación en la que se determinó que la demandada actuó “con desconocimiento de las normas que rigen la carrera administrativa”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán; 2.2. El elemento subjetivo; 2.3. Costas. 2.1. Exposición del litigio y decisiones que se adoptarán 12. La Sala se pronunciará de fondo sobre el asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para dictar sentencia. La demanda se presentó oportunamente8, pues, la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se condenó a la demandante quedó en firme el 23 de enero de 20139, y el pago se hizo de forma parcial, de la siguiente manera: a Flor de Lis Bahamón Cubillos se le hicieron 3 pagos los días 9 de julio de 201310, 23 de septiembre de 201311 y 27 de diciembre del mismo año12 y, los pagos a las entidades correspondientes por concepto de seguridad social se hicieron los días 12 de marzo13 y 214 de abril 2014.

Así, la entidad tenía hasta el 2 de abril de 2016 para presentar la demanda de repetición y se interpuso el 22 de julio de 201515. 13. Por otra parte, como el régimen jurídico aplicable se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, en este caso, no se aplican las presunciones legales de la Ley 678 de 3 de agosto de 2001, porque los hechos ocurrieron con anterioridad a su vigencia (marzo de 2001).

En ese orden, se entrará a estudiar si les asiste razón a los demandantes en los argumentos del recurso de apelación y si se configuró el elemento subjetivo. 7 Folios 1018y 1019 del C.5. 8 El término de caducidad es de 2 años 9 Edicto del 18 de enero de 2013 a folio 188 del C.1. 10 Comprobante de egresos No. 2013000144 de 9 de julio de 2013 por valor de $202.495.456 a folio 229 del C.2. 11 Comprobante de egresos No. 2013000190 de 23 de septiembre de 2013 por valor de $106.264.00 a folio 235 del C.2. 12 Comprobante de egresos No. 2013000293 de 27 de diciembre de 2013 por valor de $243.545.454 a folio 242 del C.2. 13 Comprobante de egresos No. 2014000041 de 12 de marzo de 2014 por valor de $8.942.900 a folio 279 del C.2;

Comprobante de egresos No. 2014000042 de 12 de marzo de 2014 por valor de $1.114.200 a folio 282 del C.2.; Comprobante de egresos No. 20140000413 de 12 de marzo de 2014 por valor de $6.708.00 a folio 285 del C.2.; Comprobante de egresos No. 2014000044 de 12 de marzo de 2014 por valor de $1.114.200 a folio 288 del C.2.; Comprobante de egresos No. 2014000045 de 12 de marzo de 2014 por valor de $2.237.300 a folio 296 del C.2. 14 Comprobante de egresos No. 2014000063 de 27 de diciembre de 2014 por valor de $34.160.180 a folio 291 del C.2. y Comprobante de egresos No. 2014000062 de 2 de abril de 2014 por valor de $27.513.080 a folio 299 del C.2. 15 Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término de caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.

En primera instancia se demostró la existencia de la sentencia judicial16, así como la calidad de agente estatal del demandado17 y el pago18 (aspectos que no fueron discutidos en la apelación), por lo cual la Sala centrará su análisis en el la conducta de la demandada. Así, confirmará la decisión de negar las pretensiones toda vez que no se demostró el elemento subjetivo. 2.2.

Elemento subjetivo 15. Acreditada la condena, el pago y la calidad de ex agente de la demandada se pasa a revisar si se demostró la culpa grave o dolo alegados en la demanda, de acuerdo con la argumentación de la demanda. En consecuencia, se estudiará si, con la decisión de esta Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se demostró el elemento subjetivo. 16.

Para ello, la Sala destaca que, en la demanda se argumentó que la señora Luz Marina Motta Manrique actuó con culpa grave o dolo con base exclusivamente en la decisión de esta Corporación en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho indicó que se desconocieron normas de la carrera administrativa. En ese sentido, es claro que, en una primera oportunidad procesal, los argumentos estuvieron encaminados a construir el elemento subjetivo únicamente a partir de las conclusiones contenidas en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho.

El tribunal consideró que sólo esa prueba no podía ser suficiente para considerar configurado el elemento subjetivo. Entonces, ya en los recursos de apelación, se afirmó que había otras pruebas al respecto y que, además, de la sentencia, sí se podía establecer la culpa grave o dolo. 17. En ese sentido, la Sala considera que, en efecto, en la demanda únicamente se construyó la argumentación de la culpa grave o dolo con base en las consideraciones de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, sin hacer referencia a ninguna actuación o prueba distinta19. 16 Sentencia de 22 de noviembre de 2012 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado a Folios 177 - 187 del C.1. 17 Acta de posesión como contralora departamental a folio 74 del C.1. y constancia de la entidad a folio 78 del C.1. 18 Comprobante de egresos No. 2013000144 de 9 de julio de 2013 por valor de $202.495.456 a folio 229 del C.2.;

Comprobante de egresos No. 2013000190 de 23 de septiembre de 2013 por valor de $106.264.00 a folio 235 del C.2.; Comprobante de egresos No. 2013000293 de 27 de diciembre de 2013 por valor de $243.545.454 a folio 242 del C.2.; Comprobante de egresos No. 2014000041 de 12 de marzo de 2014 por valor de $8.942.900 a folio 279 del C.2; Comprobante de egresos No. 2014000042 de 12 de marzo de 2014 por valor de $1.114.200 a folio 282 del C.2.;

Comprobante de egresos No. 20140000413 de 12 de marzo de 2014 por valor de $6.708.00 a folio 285 del C.2.; Comprobante de egresos No. 2014000044 de 12 de marzo de 2014 por valor de $1.114.200 a folio 288 del C.2.; Comprobante de egresos No. 2014000045 de 12 de marzo de 2014 por valor de $2.237.300 a folio 296 del C.2.; Comprobante de egresos No. 2014000063 de 27 de diciembre de 2014 por valor de $34.160.180 a folio 291 del C.2. y Comprobante de egresos No. 2014000062 de 2 de abril de 2014 por valor de $27.513.080 a folio 299 del C.2. 19 Al respecto, se resalta que en la demanda se indicó “El Consejo de Estado en la sentencia condenatoria, encuentra probado dentro del proceso, que para el caso de la señora Flor de Liz Bahamón Cubillos, al ostentar derechos y estar inscrita en carrera administrativa, durante el proceso de restructuración, no se le respetó dicha condición (…).

Ante lo manifestado por el Consejo de Estado, se evidencia que la Dra. Luz Marina Motta Manrique, al expedir los actos administrativos que no reincorporaron a la señora Flor de Lis Bahamón Cubillos a la nueva planta de persona de la Contraloría Departamental del Huila, actuó con desconocimiento de las normas que rigen la carrera administrativa, violando los derechos que le asistían a la actora” Radicado: 41001-23-33-000-2015-00672-01 (66669) Demandante: Departamento del Huila - Contraloría Departamental del Huila Demandado: Luz Marina Motta Manrique Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: confirma sentencia que niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 La parte demandante no estructuró el elemento subjetivo de manera independiente, no explicó cómo se configuraba, ni mostró qué pruebas daban cuenta del mismo.

Por el contrario, se limitó a indicar que, según la sentencia de nulidad y restablecimiento, ese elemento estaba configurado. En consecuencia, le asistió razón al tribunal cuando consideró que la culpa grave o dolo alegados en la demanda solo se fundamentaron en la decisión de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. Para la Sala, analizar otras actuaciones o pruebas para concluir por qué pudo configurarse el elemento subjetivo resulta violatorio del derecho de defensa, puesto que la señora Luz Marina Motta Manrique se ha defendido de lo alegado en la demanda, esto es, que según la sentencia sí se probó que la demandada violó la ley.

Sin embargo, la Sala no puede entrar a estudiar otras pruebas y prácticamente a estructurar de oficio un elemento subjetivo. 18. Así, no resulta procedente ese argumento de los recursos de apelación. Ahora bien, en los recursos también se afirmó que, en todo caso, de la sentencia sí se podía encontrar acreditado el elemento subjetivo, por lo cual esta Sala considera oportuno hacer un análisis de ella y establecer si ese argumento resulta válido o no. 19.

Para ello, en primer lugar, debe indicarse que esta Subsección ha sido enfática al considerar que, en los casos en los que no resultan aplicables las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001, como en el caso que nos ocupa, la sola sentencia del proceso que dio origen a la condena no puede ser suficiente para encontrar demostrado el elemento subjetivo. 20.

Al margen de ello, en segundo lugar, la Sala encuentra que analizada la sentencia de 22 de noviembre de 2012 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se advierte que, en ella, no se realizó ningún análisis sobre la calificación de la conducta de la funcionaria que profirió el acto administrativo. Si bien la decisión consideró que “la entidad demandada [hoy demandante] vulneró garantías constitucionales y legales a la demandante al expedir los actos acusados, toda vez que aun teniendo ésta mejor derecho por estar escalafonada no fue incorporada”, lo cierto es que el reproche no se evidencia que la demandada actuó con culpa grave o dolo. 21.

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que no se configuró el elemento subjetivo de la acción de repetición, por lo cual confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones. 2.3. Condena en costas 22. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en Radicado: 41001-23-33-000-2015-00672-01 (66669) Demandante: Departamento del Huila - Contraloría Departamental del Huila Demandado: Luz Marina Motta Manrique Medio de control: Repetición – Ley 1437 de 2011 Decisión: confirma sentencia que niega pretensiones ____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 23.

En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…”. El artículo 361 del CGP indicó que las costas se componían de expensas y gastos sufragados en el proceso y agencias en derecho. 24. La Sala, en virtud de la naturaleza, calidad y duración de la gestión del apoderado de la demandada que no presentó alegatos de conclusión en esta instancia, considera razonable tasar las agencias en derecho en 3 smlmv.

De existir costas en virtud de expensas y gastos sufragados durante el proceso, se procederán a liquidar por Secretaría en el caso de que se hubieren causado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 23 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Se fija por valor de agencias en derecho la suma de 3 smmlv. Las otras costas (expensas y gastos) serán liquidadas por Secretaría en el caso de que se hubieren causado.

TERCERO: Con cargo a los interesados, y sin necesidad de auto que las ordene, expídanse copias de la presente decisión.

CUARTO: Por Secretaría, una vez de ejecutoriada esta sentencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Salva el voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado