05001233300020140064201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Demandante: Luz Marina Ortega Márquez Demandada: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) Tema: Reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 30 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 14). La señora Luz Marina Ortega Márquez, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 100000202-1297 de 14 de agosto y la Resolución 8277 de 1º de octubre, ambos de 2013, por los que la demandada le negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) conceder y pagar la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en un 50% de la asignación básica mensual, desde la fecha de ingreso a la entidad hasta cuando se profiera el acto administrativo que la otorgue;

(ii) reajustar todas las prestaciones e incentivos causados, dado que la aludida prima constituye factor salarial, (iii) indexar los valores adeudados y (iv) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. 2 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que, con Resolución 1137 de 1º de abril de 1991, fue nombrada como supernumeraria en el cargo de técnico administrativo, código 4065, grado 9, de la división de cobranzas de la administración de impuestos nacionales de Medellín; el 6 de septiembre siguiente, en el empleo de profesional tributario, nivel 40, grado 21, de la entonces Dirección de Impuestos Nacionales; y actualmente se encuentra vinculada como abogada de representación externa de la división de gestión jurídica de la dirección seccional de impuestos de la misma ciudad de la DIAN.

Que para el 11 de julio de 1997, es decir, cuando entró en vigor el Decreto 1724 de esa anualidad, colmaba los requisitos para acceder a la prima técnica, puesto que, «[…] además del título profesional, […] poseía […] formación técnica especializada y un poco más de tres años de experiencia altamente calificada […]», motivo por el cual solicitó su pago de la demandada, negado a través de los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos censurados los artículos 53 de la Constitución Política; 1 a 3 del Decreto ley 1661 de 1991 y 4 del Decreto 1724 de 1997 y los Decretos 3681 de 1994 y 8011 de 1995. Aduce que «[…] quienes sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o equivalentes bajo el nuevo régimen […]» de la prima técnica, preceptuado en el Decreto 1724 de 1997, «[…] hubiesen cumplido los requisitos para tal fin en vigencia del Decreto 1661 de 1991 y su reglamentario el Decreto 2164 del mismo año, adquirieron el derecho a disfrutar[la]» (sic).

Que en el asunto sub examine, por asumir desde septiembre de 1991 el empleo de «PROFESIONAL TRIBUTARIO» y obtener el 1º de julio de 1994 el título de especialista en políticas y legislación tributaria, se le debe reconocer la prima técnica reclamada, comoquiera que «[…] para el 11 de julio de 1997, fecha de entrada en vigencia del Decreto 1724, tenía cumplidos los tres (3) años de experiencia altamente calificada exigidos por la norma, dado además que durante dicho lapso se desempeñó en […] cargos del nivel profesional […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 76 a 88).

La entidad accionada, por conducto de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos y otros no constituyen situaciones fácticas. 3 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN Asimismo, propuso la excepción denominada prescripción. Asevera que si bien la demandante, al entrar en vigor el Decreto 1724 de 1997 «[…] contaba con título de estudios de formación avanzada […]», no «[…] cumple con el requisito de los tres años de experiencia calificada para considerarse beneficiaria de la prima técnica, toda vez que en el caso concreto no se demuestra […] que exceda a aquellas funciones propias del cargo […] y definidas en el manual de funciones» (sic), como sería el caso, «[…] por ejemplo, de una jefatura de División […]», por lo que no le asiste derecho a la referida prestación. 1.6 La providencia apelada (ff. 162 a 176 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 30 de junio de 2017, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que a pesar de que la actora satisface los tres (3) años de experiencia altamente calificada, «[…] pues el 1º de julio de 1994 obtuvo un título de formación avanzada correspondiente a especialización, el cual excede el mínimo requerido para el desempeño del cargo de profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 21 en el que se encontraba nombrada y posesionada […]», y «[…] durante los años de 1994 a 1997 […] adquirió conocimientos, habilidades y destrezas a través de diferentes capacitaciones y seminarios realizados […]», lo cierto es que no colmó la última de las condiciones que impone el artículo 4º del Decreto 2164 de 1994 para ser beneficiaria de la prima técnica, esto es, «[…] desempeñar el cargo en propiedad […]».

Que de los medios de convicción adosados a las presentes diligencias, no se encuentra ninguno que compruebe que alguno de los cargos que ocupó lo fue en carrera administrativa, ni mucho menos figura la inscripción en el respectivo registro a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). 1.7 El recurso de apelación (ff. 194 a 198).

Inconforme con el anterior fallo, la accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que, contrario a lo expuesto por el a quo, «[…] desde el nombramiento efectuado por Resolución 3358 de 22 de agosto de 1991, […] fue incorporada a la Planta de personal de la DIAN, para entonces U.A.E. Dirección de Impuestos Nacionales», a la que ingresó luego de haber superado el curso-concurso convocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante Resolución 305 de 7 de febrero de 1991. 4 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN Que del contenido del citado Decreto 3358 de 1991, se puede advertir que las designaciones allí realizadas «[…] correspondían a cargos en propiedad, por haber sido incorporados a la Planta de Personal y además incluir el derecho a una remuneración básica mensual y a la prima de productividad […], incentivo creado única y exclusivamente para funcionarios de planta o dicho de otra manera en propiedad».

Sostiene que de acuerdo con el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, los servidores que para entonces estuvieran en la planta de personal de las entidades fusionadas, «[…] no requerían ninguna formalidad ni requisitos adicionales para su incorporación a la nueva entidad, denominada DIAN, conservando la calidad de funcionarios de carrera, como es obvio en garantía de los derechos ya adquiridos» (sic).

Que no se puede desconocer el derecho que le asiste frente a la prestación exigida, por la ausencia de formalismos en las actas de posesión, las que se «[…] expedían de manera masiva […] sin tener en cuenta las especiales circunstancias de cada empleado y por tanto no puede responsabilizarse a los funcionarios por las falencias administrativas de la entidad […] y no colocar que se trataba de funcionarios en propiedad, quizás porque lo obvio no tiene que especificarse» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 4 de agosto de 2017 (f. 199), y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 213), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de septiembre de 2021 (f. 219), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte accionada.

Pide confirmar la decisión de primera instancia, para lo 1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 5 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN cual afirma que «[…] la demandante antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no solicitó ni acreditó los requisitos establecidos en el decreto 1661 de 1991, de ahí que no tiene derecho al reconocimiento y pago, pues para la fecha en la cual hizo la solicitud de otorgamiento, esto es el año 2013, se encontraban vigentes los Decretos 1268 de 1999 y 1336 de 2003, que restringieron los niveles a los cuales se le puede conceder la prima técnica». 2.1.2 Actora.

Reitera los argumentos contenidos en el escrito de alzada e insiste en que fue vinculada a la Administración en propiedad, mas «[…] no […] de manera automática […]», dado que superó el curso-concurso convocado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «[…] hecho que constituye un derecho adquirido a partir de la firma del Acta 411 del 6 de septiembre de 1991, mediante la cual toma posesión del cargo de Profesional tributario Nivel 40 Grado 21 y es ubicada para su desempeño en la División de Cobranzas de la Administración de Antioquia».

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica o no a la accionante para reclamar de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1661 y 2164 de 1991. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 7 del Decreto 2285 de 19682 creó la prima técnica con el fin de «[…] atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «[…] experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea 2 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 6 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN llamado a ejercer un empleo», que sería asignado por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y el dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.

Luego, el artículo 14 del Decreto 1950 de 19733 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, se determinó que estaría dirigido a los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el legislador expidió la Ley 60 de 19904, en cuyo artículo 2º (numeral 3), «[d]e conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, re[vistió] al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de [su] vigencia», para «[m]odificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial.

Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». Habilitado por la anterior norma, el Gobierno nacional emitió el Decreto 1661 de 19915, cuyo artículo 1º redefinió la prima técnica, así: Corresponde a un incentivo económico que se reconoce a aquellos funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo en los términos que se establecen en este decreto. De igual modo, el artículo 2º del citado Decreto estableció dos modalidades para el reconocimiento de la prima técnica: Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el 3 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 4 «Por la cual se reviste el presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional» y dictar otras disposiciones». 5 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 7 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN funcionario o empleado: a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o b) Evaluación del desempeño. […].

A renglón seguido, el artículo 3º del Decreto 1661 de 1991 consagró los niveles a los cuales se otorgaría dicha prestación: Para tener derecho al disfrute de una prima técnica con base en los requisitos de que trata el literal a) del artículo anterior, se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo.

La prima técnica con base en la evaluación del desempeño podrá asignarse en todos los niveles. Ahora bien, el Decreto 2164 de 19916, «[p]or el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991», respecto de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, preceptuó: Artículo 1º.- Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo.

Así mismo, será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto. Tendrán derecho a gozar de la prima técnica los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional.

También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados. […] Artículo 3º.- Criterios para su asignación. La prima técnica podrá otorgarse alternativamente por: a) Título de estudios de formación avanzada y tres (3) años de experiencia altamente calificada; o b) Terminación de estudios de formación avanzada y seis (6) años de 6 Sus artículos 3 y 4 fueron modificados por el Decreto 1335 de 1999. 8 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN experiencia altamente calificada; o c) Por evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

El título de estudios de formación avanzada no podrá compensarse por experiencia, y deberá estar relacionado con las funciones del cargo. Para el otorgamiento de la prima técnica por uno de los criterios de título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, o evaluación del desempeño, se evaluará según el sistema que adopte cada entidad.

Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.

Artículo 4º.- De la prima técnica por formación avanzada y experiencia. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años.

El título de estudios de formación avanzada podrá compensarse por tres (3) años de experiencia en los términos señalados en el inciso anterior, siempre y cuando se acredite la terminación de estudios en la respectiva formación. Parágrafo. La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe del organismo, con base en la documentación que el empleado acredite. […] 9 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.

El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.

Es decir, que el Decreto 2164 de 1991 reglamentó parcialmente el 1661 de esa anualidad en aspectos como que (i) la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada se otorgaría a quienes desempeñen cargos en propiedad en los niveles ejecutivo, asesor o directivo; (ii) el título de formación avanzada podría reemplazarse por tres años de experiencia, siempre que se acredite la terminación de estudios;

(iii) el título universitario de especialización concierne al obtenido en programas de postgrado cuyo término de duración sea mínimo de un año; y (iv) la experiencia debería ser calificada por el jefe del correspondiente organismo o entidad. Sin embargo, mediante Decreto 1724 de 19977, el Gobierno nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, modificó «[…] el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado»: Artículo 1o.

La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Público. […] Artículo 3o. En los demás aspectos, la prima técnica se regirá por las disposiciones vigentes.

Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. […]. 7 Publicado en el diario oficial 43.081 de 11 de julio de 1997. 10 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN De la norma trascrita se desprende que se restringió el derecho a la prima técnica, en el sentido de que serían destinatarios de ella únicamente quienes estuviesen nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes, esto es, con exclusión de los demás. No obstante, de acuerdo con el artículo 4º del aludido Decreto 1724 de 1997, se respetaron los derechos adquiridos de aquellos servidores que desempeñaran cargos de niveles diferentes a los señalados en él, a quienes se les reconoció prima técnica con anterioridad a su publicación, pues disfrutarían de ella hasta el retiro del servicio o hasta cuando se cumplieran las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

Sobre este punto, esta Colegiatura ha precisado que es viable conceder la prima técnica a servidores que, a pesar de no haberla disfrutado antes de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio), colmaran los requisitos para ser beneficiarios; al respecto, discurrió así8: De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección9, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;

(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.

De lo anterior, se concluye que es dable el reconocimiento de la prima técnica 8 Sentencia de 25 de mayo de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002-08242-01 (2922-04), C. P. Jesús María Lemos Bustamante. 9 Al respecto puede verse la sentencia del Consejo de Estado (sección segunda, subsección B) de 8 de agosto de 2003, expediente 23001-23-31-000-2001-00008-01 (426-03), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 11 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN a los empleados que sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes al 11 de julio de 1997, cumplieran los requerimientos para ello.

En consecuencia, el régimen de transición del artículo 4º del mencionado Decreto debe aplicarse a aquellos servidores que devengaban la prima técnica por haber satisfecho las exigencias legales, como a quienes sin habérseles asignado acreditaran las condiciones previstas en la ley. Luego, el Decreto 1724 de 1997 fue derogado por el 1336 de 2003, «[p]or el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado», en el que se dispuso: Artículo 1o.

La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y a los de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público.

Artículo 2o. Para reconocer, liquidar y pagar la prima técnica, cada organismo o entidad deberá contar previamente con la disponibilidad presupuestal acreditada por el Jefe de Presupuesto o quien haga sus veces, en la respectiva entidad. Artículo 3o. En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

Artículo 4o. Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. […].

Sobre la legalidad de la precitada normativa, esta sección, en sentencia de 12 de marzo de 200810, advirtió: Es decir, el Gobierno Nacional, bien puede excluir niveles diferentes al Directivo y al Asesor dentro del grupo de empleados beneficiarios de dicha prima, pues la diferencia de tratamiento, puede establecerse por la autoridad a quien le corresponde considerar los factores que la justifiquen, 10 Expediente 11001-03-25-000-2006-00069-00 (1267-06). 12 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN en ejercicio de la facultad constitucional y legal que le fue conferida; de manera tal, que si es predicable la potestad de modificar el régimen salarial y prestacional, también lo es, la determinar a qué niveles corresponde su pago y bajo qué circunstancias. […] Con relación a la vulneración de los derechos adquiridos a la que hace alusión el actor, debe tenerse en cuenta que por derecho adquirido la doctrina y la jurisprudencia, ha entendido aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, por lo que no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Es así, como el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. El derecho adquirido al que hace referencia el artículo 58 de la Carta Política, ha de entenderse como una ‘situación jurídica concreta o subjetiva’11, que se evidencia cuando el texto legal ha jugado un papel jurídico en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley y es por ello, que los derechos ya reconocidos no sufren ninguna modificación. Resulta claro que el Gobierno nacional está legitimado para excluir los niveles ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo de la prerrogativa de la prima técnica, como en efecto lo hizo a través del Decreto 1724 de 1997, derogado por el 1336 de 2003, pero sin desconocer los derechos adquiridos de las personas que, en ejercicio de cargos correspondientes a dichos niveles, se les haya reconocido aquella prima con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 o a quienes, sin habérseles concedido, reunieran previamente los requisitos.

A su vez, el Decreto 2177 de 200612 modificó nuevamente el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, así: Artículo 1º. Modifícase el artículo 3° del Decreto 2164 de 1991, modificado por el artículo 1º del Decreto 1335 de 1999, el cual quedará así: Artículo 3º. Criterios para asignación de prima técnica. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los 11 Corte Constitucional, sentencia C-410 de 1997, expediente D-1585, M. P. Hernando Herrera Vergara. 12 «Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica». 13 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN siguientes criterios: a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada; b) Evaluación del desempeño. Para efectos del otorgamiento de la prima técnica por título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada, se requiere que el funcionario acredite requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. Se entenderá como título universitario de especialización, todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de postgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo con las normas que regulan la materia.

Parágrafo. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Decreto 1335 de 1999. Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.

De lo anotado se colige que, aunque el aludido Decreto 2177 de 2006 aumentó a cinco años la exigencia de experiencia calificada prevista en el artículo 3º del Decreto 2164 de 1991, lo cierto es que respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997. Ahora bien, en lo que concierne a la DIAN, el Decreto 1647 de 199113 estableció en su artículo 61 que «[l]os funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden 13 «Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones». 14 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN nacional, más los contemplados en este decreto».

Asimismo, en uso de las facultades conferidas por los artículos 7 y 8 del Decreto 2164 de 1991, el director general de la DIAN expidió la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, mediante la cual reglamentó el procedimiento para el otorgamiento de la prima técnica a los empleados de tal entidad, así: Artículo 1º. Criterios para el otorgamiento de la prima técnica.

A los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se les podrá conceder la Prima Técnica de que trata el literal a) del artículo 2 del Decreto 1661 de 1991, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el Director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos. […] Artículo 5.

Procedimiento […] 4.- Para el estudio individual de méritos se tendrá en cuenta además de lo establecido en la ley los [requisitos] contemplados a continuación: A.- En cuanto a la experiencia Se entiende por tal, los conocimientos, las habilidades, y las destrezas adquiridas a través del ejercicio del empleo y la práctica profesional en el ejercicio de cargos en entidades públicas o privadas, y el ejercicio independiente de la profesión. Será aceptada como experiencia profesional altamente calificada, en primer lugar, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, la Superintendencia de Control de Cambios y la actual Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales).

En segundo lugar, la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios y en tercer lugar, la experiencia anterior a la terminación de estudios universitarios en el sector privado o público, caso en el cual deberá ser calificada por el Director. […] Artículo 6.

Requisitos mínimos indispensables para el otorgamiento de la prima técnica. […] El título de formación avanzada en programas de postgrados y tres (3) años 15 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN de experiencia profesional calificada de acuerdo con el artículo 4 de la presente resolución. […] Parágrafo 3.

Se entiende por título de formación avanzada, de postgrado o especialización todo aquel que se haya obtenido como resultado de estudios posteriores a la adquisición del título universitario (profesional) y no inferiores a un año académico de duración, en universidades nacionales o extranjeras, debidamente reconocido u homologado de acuerdo con las normas legales que regulan la materia.

El anterior acto administrativo fue derogado por la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995, «Por la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para otorgar Prima Técnica», cuyos artículos 1º y 4, en relación con el caso sub examine, dispusieron: Artículo 1º. Campo de aplicación de prima técnica. La prima técnica se otorgará a los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales altamente calificados, que, de acuerdo con las necesidades específicas de la DIAN, se encuentren en las siguientes circunstancias: 1.

Que desempeñen cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados; o 2. Que realicen labores de dirección o de especial responsabilidad. […] Artículo 4. Prima técnica por formación avanzada y experiencia […] Los requisitos para la obtención de la prima técnica son: Título de formación avanzada en programas de postgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada.

El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada, para un total de seis (6) años de experiencia. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. A. En cuanto a la experiencia. Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios […]. 16 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN De igual modo, el citado Decreto 1647 de 1991 fue modificado por el 1268 de 1999, «[p]or el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», que sobre la prima técnica previó: Artículo 1º.

Prestaciones Sociales y otros beneficios. Los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrán derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los empleados de la Rama Ejecutiva, más los contemplados en este decreto. Artículo 2º. Prima Técnica. Consistirá en un reconocimiento económico que, a criterio del Director General de la Entidad y previa certificación de disponibilidad presupuestal, podrá ser otorgado a servidores de la contribución, en los siguientes casos: 1.

Cuando desempeñen labores de jefaturas de la Dirección General, de las Secretarías, Direcciones, Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales, Administraciones y Divisiones, y mientras permanezcan en tal situación. En este caso, el monto máximo a otorgarse será hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y no constituirá factor salarial para ningún efecto.

El reconocimiento de la prima a que se refiere este numeral excluye la prima de dirección y no será procedente cuando se trate de jefaturas que tengan asignada prima técnica automática. 2. Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados.

El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial. El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo 1º.

Para efectos de asignar la Prima Técnica ésta se concederá en los mismos términos y condiciones señalados en los decretos generales que regulan la materia. Parágrafo 2º. Los servidores de la contribución pertenecientes al sistema específico de carrera que tengan asignada prima técnica conforme a las normas generales aplicables a los funcionarios públicos, continuarán percibiéndola en los términos y condiciones allí previstas. 17 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN En ejercicio de las facultades conferidas por el anterior Decreto, el regente de la demandada dictó la Resolución 2227 de 27 de marzo de 2000, «por la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para otorgar prima técnica», cuyo artículo 4 preceptúa, respecto de la correspondiente a formación avanzada y experiencia calificada: La prima técnica se otorgará con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2o. del Decreto 1661 de 1991, por lo que solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario, previstos por la Resolución número 0833 del 15 de septiembre de 1997, y demás normas que la modifiquen, sustituyan o complementen.

Los requisitos para la obtención de prima técnica son: título de formación avanzada en programas de posgrado y tres (3) años de experiencia profesional calificada. El título de formación avanzada, cuando se acredite la terminación de los respectivos estudios, podrá compensarse por tres (3) años de experiencia altamente calificada. Para estos efectos se tendrán en cuenta las siguientes definiciones. a) En cuanto a la experiencia: Se entenderá por tal, los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas; en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor de tres (3) años y adquirida con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.

La forma de acreditarse será mediante certificados o constancias escritas, expedidas por las personas competentes y en ellas se indicará: - Nombre o razón social de la entidad o empleador respectivo. - Fechas de ingreso y retiro. - Nombre del funcionario y cédula de ciudadanía. - Cargos desempeñados. En todo caso el ejercicio profesional deberá ser posterior a la obtención del título universitario. b) En cuanto a formación avanzada: 1.

Se entenderá por formación avanzada la adquirida en estudios efectuados dentro de la educación formal, que conduzcan a la obtención de grados o títulos, registrados de acuerdo con las normas legales que regulan la materia. Serán valorados los estudios en carreras universitarias; posgrados, como 18 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN especializaciones, magíster y doctorado, siempre y cuando su duración no sea inferior a un año académico, en universidades nacionales o extranjeras debidamente reconocidas y homologadas de acuerdo con las normas legales que regulen la materia. 2.

También se tendrán en cuenta la capacitación adquirida por el funcionario a través de programas de educación no formal, así como la docencia y la publicación de escritos, siempre y cuando estas actividades tengan relación con las funciones desempeñadas en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, o en las entidades que la precedieron.

En ese entendimiento, con anterioridad a la modificación introducida por el Decreto 1268 de 199914, la prima técnica sería otorgada en las mismas condiciones establecidas en los Decretos 1661 y 2164 de 1991 y 1724 de 1997, así como en la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, puesto que según el mandato contenido en el artículo 61 del mencionado Decreto 1647 de 1991, los empleados de la DIAN tenían derecho a todas las prestaciones sociales y beneficios consagrados en las normas generales para los de la rama ejecutiva.

En lo atañedero al concepto de «experiencia altamente calificada» desarrollado en las citadas disposiciones, esta subsección, en sentencia de 29 de enero de 201515, precisó su alcance así: • La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo16 y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica. • El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite.

Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”. Para tal propósito, en la referida providencia se citó el concepto 2081 de 2 de febrero de 201217 de la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación que, en lo concerniente a tal exigencia, anotó: La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima 14 Que reglamentó el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la DIAN. 15 Expediente 54001-23-33-000-2012-00152-01 (3955-2013). 16 En caso en que esa sea una de las condiciones para su ejercicio, pues de conformidad con la normativa pertinente puede requerirse simplemente un título académico. 17 Expediente 11001-03-06-000-2011-00086-00, C. P. William Zambrano Cetina. 19 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”.

La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo. La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. […] La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados.

En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior.” En el aludido fallo de 29 de enero de 201518, esta Sala también destacó que «[e]n el marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución No. 3682 de 1994, estableciendo que por tal se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario.

Y, en los actos administrativos posteriores, aunque no lo estableció de manera expresa, sí advirtió que tenía relación con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos o en investigación técnica o científica, siempre que tuvieran que ver con las funciones del empleo sobre el cual se solicitaba el beneficio.

Se agregó, también, que sería acreditada mediante certificaciones o constancias escritas». En lo atinente al momento a partir del cual se empieza a contabilizar la experiencia altamente calificada, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha sido pacífica en señalar que es desde la adquisición de un título de especialización considerado como de formación avanzada19.

Por último, frente a la condición de demostrar tres (3) años de experiencia altamente calificada, esta Sala ha dicho que no es suficiente con que las certificaciones informen o describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, toda vez que las normas reglamentarias en la materia exigen la calificación de la experiencia laboral por 18 Esta decisión ha sido reiterada por esta subsección en varias oportunidades, tales como las sentencias de 22 de enero de 2018, expediente 25000-23-25-000-2012-01284-01 (2129-16); 1º. de marzo de 2018, expediente 25000-23-42-000-2013-00433-01 (867-14); y 16 de mayo de 2019, expediente 15001-23-33-000-2016-00361- 01 (1210-18), entre otras.

De igual modo, por la subsección A de esta sección en fallos de 2 de mayo de 2019, expediente 76001-23-33-000-2013-00425-01 (517-15); y 16 de mayo de 2019, expedientes 25000-23-42-000- 2015-04855-01 (1674-17) y 25000-23-42-000-2014-03951-01 (799-17), entre otras. 19 Al respecto, pueden consultarse los fallos de 8 de marzo de 2012, interno 1885-2011; y 27 de junio de 2013, interno 1880-2012, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 20 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN el jefe del organismo, con lo cual se pueda evidenciar que aquel alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento de esa prima técnica20, lo cual tiene sustento en la finalidad de esa prestación, que no es otra que «atraer y mantener en el ejercicio de cargos públicos que requieran de especial responsabilidad o de conocimientos técnicos y altamente especializados, al personal idóneo para su desempeño, que cuente con experiencia calificada y con las capacidades de responder a las necesidades del servicio»21. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 305 de 7 de febrero de 1991, por la que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público convoca a «[…] curso-concurso para la provisión de unos cargos en la Dirección General de Impuestos Nacionales» (ff. 37 y 38). b) Resolución 1137 de 1º de abril de 1991, por medio de la cual la citada cartera nombra a la actora como supernumeraria, para «[…] que preste […] sus servicios como Técnico Administrativo 4065 Grado 09 de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá, a partir del 1 de Abril de 1991 y por el término de (3) meses […]» (sic); designación prorrogada por un mes, con Resolución 3125 de 30 de julio del mismo año (ff. 40 a 45 y 6 a 9 c. anexo 1). c) Resolución 3358 de 22 de agosto de 1991, por cuyo conducto el referido Ministerio nombra e incorpora a la accionante «[…] como funcionari[a] de la Tributación [de] la Planta de Personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos Nacionales […]», en el empleo de profesional tributario, nivel 40, grado 21, de la división de cobranzas de la administración de Antioquia; posesionada el 6 de septiembre siguiente (ff. 46 a 48, 50 y 19 a 21 c. anexo 1). d) Oficio 100000202-1297 de 14 de agosto de 2013, mediante el cual la DIAN niega la solicitud de reconocimiento de la prima técnica formulada por la demandante el 18 de julio de la misma anualidad, el estimar que ella desempeña 20 De acuerdo con el criterio establecido desde la sentencia de 15 de mayo de 2013, expediente 25000-23-25- 000-2010-00196-01 (1146-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 21 Sentencia de 16 de mayo de 2019, expediente 15001-23-33-000-2016-00361-01 (1210-18). 21 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN un empleo del nivel profesional, y de conformidad con el Decreto 2177 de 2006, esa prerrogativa está dirigida exclusivamente a los directores, jefes de oficina asesora y asesores adscritos al despacho del director general (ff. 19 a 22). e) Resolución 8277 de 1º de octubre de 2013, por la que se confirma, en sede de reposición, el acto administrativo mencionado en la letra anterior, por cuanto, además de los argumentos allí consignados, agrega que «[…] no se encontró petición de reconocimiento de prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada distinta a la que motiva esta actuación administrativa, lo que comporta que la petente antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, haya solicitado el reconocimiento de este emolumento, por lo tanto no se acogió oportunamente el procedimiento por la normas de carácter general e internas de la DIAN para el efecto, lo que representa que la petición […] resulta inoportuna o extemporánea, [lo] que refuerza despachar[la] en forma desfavorable […]» (sic) [ff. 28 a 31]. f) Certificación de 10 de julio de 2013 (ff. 51 a 57), expedida por la subdirección de gestión de personal de la DIAN, según la cual la actora ingresó a dicha entidad el 1º de abril de 1991 y ha laborado en los siguientes empleos: Cargo Fechas de vinculación Supernumeraria- técnico administrativo 4065, grado 09 01/04/1991 a 30/08/1991 Profesional tributario, nivel 40, grado 21 06/09/1991 a 30/01/1992 Profesional tributario, nivel 40, grado 24 31/01/1992 a 01/06/1993 Profesional tributario II, nivel 31, grado 21 02/06/1993 a 04/01/1998 Profesional ingresos públicos II, nivel 31, grado 22 05/01/1998 a 11/05/1998 Profesional ingresos públicos II, nivel 31, grado 23 12/05/1998 a 01/08/1999 Profesional ingresos públicos III, nivel 32, grado 24 07/07/2000 a 29/10/2000 Abogada investigadora 31/10/2000 a 25/04/2004 Jefe de división 26/04/2004 a 15/02/2005 Administrador de impuestos y aduanas 16/02/2005 a 08/05/2007 Ejecutor de cobro 14/05/2007 a 02/10/2007 Delegada de representación externa 03/10/2007 a 03/11/2008 Jefe grupo 04/11/2008 a 11/06/2009 Liquidador tributario de revisión y liquidador de sanciones tributarias 12/06/2009 a 31/08/2009 Liquidador tributario de revisión, liquidador de sanciones tributarias, auditor líder del proceso de fiscalización y liquidación 01/09/2009 a 28/02/2010 Liquidador tributario de revisión y liquidador de sanciones tributarias 05/11/2010 a 12/07/2012 Auditor especializado sectores económicos 23/07/2012 a 12/01/2013 Gestor III, código 303, grado 03 07/03/2013 a 10/07/201322 22 Fecha de expedición del documento. 22 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN g) Constancia laboral expedida por la demandada, en la que se consigna que la accionante (i) estuvo vinculada como supernumeraria, del 1º de abril al 30 de agosto de 1991, en la dirección general de impuestos nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, «por CONCURSO CURSO»;

(ii) fue nombrada e incorporada en la planta de personal de la Dirección de Impuestos Nacionales desde el 6 de septiembre de 1991 hasta el 1º de junio de 1993; (iii) se incorporó a la DIAN el 2 de junio de 1993, organismo en el que desempeñó el cargo de gestor III, código 303, grado 3; y (iv) el 12 de enero de 2016 se retiró del servicio (f. 209). h) Diplomas de 30 de junio de 1988 y 1º de julio de 1994, en los que consta que la demandante obtuvo los títulos de abogada y especialista en políticas y legislación tributaria, en su orden (ff. 33 y 35).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la actora desempeñó los siguientes empleos: Cargo Fechas de vinculación Entidad Supernumeraria 01/04/1991 a 30/08/1991 Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección general de impuestos nacionales Profesional tributario, nivel 40, grado 21 06/09/1991 a 30/01/1992 Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales Profesional tributario, nivel 40, grado 24 31/01/1992 a 01/06/1993 Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales Profesional tributario II, nivel 31, grado 21 02/06/1993 a 04/01/1998 DIAN Profesional ingresos públicos II, nivel 31, grado 22 05/01/1998 a 11/05/1998 DIAN Profesional ingresos públicos II, nivel 31, grado 23 12/05/1998 a 01/08/1999 DIAN Profesional ingresos públicos III, nivel 32, grado 24 07/07/2000 a 29/10/2000 DIAN Abogada investigadora 31/10/2000 a 25/04/2004 DIAN Jefe de división 26/04/2004 a 15/02/2005 DIAN Administrador de impuestos y aduanas 16/02/2005 a 08/05/2007 DIAN Ejecutor de cobro 14/05/2007 a 02/10/2007 DIAN Delegada de representación externa 03/10/2007 a 03/11/2008 DIAN Jefe grupo 04/11/2008 a 11/06/2009 DIAN 23 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN Liquidador tributario de revisión y liquidador de sanciones tributarias 12/06/2009 a 31/08/2009 DIAN Liquidador tributario de revisión, liquidador de sanciones tributarias, auditor líder del proceso de fiscalización y liquidación 01/09/2009 a 28/02/2010 DIAN Liquidador tributario de revisión y liquidador de sanciones tributarias 05/11/2010 a 12/07/2012 DIAN Auditor especializado sectores económicos 23/07/2012 a 12/01/2013 DIAN Gestor III, código 303, grado 03 07/03/2013 a 11/01/2016 DIAN De igual modo, está probado que (ii) el 30 de junio de 1988 y 1º de julio de 1994 la accionante obtuvo los títulos de abogada y especialista en políticas y legislación tributaria, respectivamente;

(iii) laboró en cargos del sector hacendario desde el 1º de abril de 1991 y (iv) el 18 de julio de 2013 reclamó de la accionada la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, negada a través de los actos acusados. En el asunto sub judice, la demandante reprocha la decisión del Tribunal de primera instancia, en cuanto negó el derecho reclamado, al colegir que como no estuvo vinculada a la DIAN en propiedad (ni lo probó), no completó uno de los presupuestos sine qua non para exigir de esta el pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada Del recuento normativo expuesto en el acápite precedente, se observa que los requisitos que se debían colmar para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, eran: (i) desempeño del cargo en propiedad;

(ii) que la plaza ocupada corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación; (iii) acreditar título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado); y (iv) tres (3) años de experiencia altamente calificada. Para la Sala es diáfano que, para tener derecho a la referida prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se deben demostrar las cuatro (4) condiciones mencionadas en el párrafo que antecede, dado que no son excluyentes ni equivalentes o alternativas. 24 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN En lo concerniente al primer presupuesto, ante la disparidad de criterios que se presentaban al interior de las subsecciones de la sección segunda de esta Corporación y, por ende, los tribunales y juzgados del país, el 19 de mayo de 2016 esta sección profirió la sentencia de unificación CE- SUJ2-002-1623, cuyas consideraciones constituyen el precedente para zanjar esta controversia, así: […] los derechos derivados de la carrera como el derecho a la estabilidad laboral, provienen no del hecho mismo de la inscripción, sino de que la misma ocurra como consecuencia de la superación de un concurso abierto y objetivo que asegure la libre e igual competencia; y una vez surtido y superado dicho concurso, tiene sentido la defensa del derecho a la estabilidad en el cargo, del cual no son titulares los funcionarios de libre nombramiento y remoción, ni quienes son incorporados de manera automática.

En consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de precisar que los empleados incorporados a la DIAN automáticamente, por medio del decreto 2117 de 1992, no pueden ser beneficiarios de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en la medida que no desempeñaron el cargo en propiedad, como quiera que su inscripción en carrera administrativa no se derivó de la superación satisfactoria de un concurso de méritos [se destaca].

En lo que atañe al caso concreto, mediante Resolución 1137 de 1º de abril de 1991, la actora ingresó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - dirección general de impuestos nacionales, en el cargo de profesional tributario, nivel 40, grado 21, como supernumeraria, al haber participado en el curso-concurso convocado a través de Resolución 305 de 7 de febrero de la misma anualidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Asimismo, (i) con Resolución 3358 de 22 de agosto de 1991, la accionante fue incorporada automáticamente en el citado empleo, en el que se posesionó el 23 de los mismos mes y año; (ii) se desempeñó en diferentes dependencias sin solución de continuidad y (iii) el 11 de enero de 2016 se desvinculó del servicio oficial, cuando ejercía el empleo de gestor III, código 303, grado 03 de la DIAN.

Visto lo anterior, resulta de meridiana claridad para la Sala24 que a la demandante no le es dable reclamar la prima técnica por el criterio de formación 23 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2 de 19 de mayo de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00791-01 (4499-13), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 24 Ver sentencias de la Sala de: (i) 19 de enero de 2017, expediente: 25000-23-25-000-2012-01123-01 (2714- 15);

(ii) 27 de enero de 2017, expediente: 76001-23-33-000-2013-00391-01 (1188-15); y (iii) de 23 de marzo de 2017, expediente: 76001-23-33-000-2013-00130-01(3649-16). 25 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN avanzada y experiencia altamente calificada, como derecho atañedero a un empleado de carrera administrativa, comoquiera que su incorporación a la demandada fue automática, lo que en términos de la sentencia de unificación antes referida vulnera el derecho constitucional fundamental a la igualdad en el acceso a la función pública y, de paso, el artículo 125 superior.

En similares términos concluyó esta Sala de decisión, en fallo de 8 de septiembre de 201725, al concluir: Como elemento adicional, el mencionado Decreto 2164 precisó, en su artículo 4, que los cargos de los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de la asignación de la prima, requerían ejercerse en propiedad, lo cual, en realidad de verdad, reviste todo sentido, en la medida que, por la cualificación indicada, con vocación de permanencia en el servicio, no podría concedérsele a un servidor que se encontraba con una vinculación precaria.

Dicho carácter, el de propiedad, con razón, se ha asimilado con el ejercicio del empleo como resultado de un concurso de méritos, que deriva en la inscripción en carrera administrativa, condición que, por caerse de su peso, no se predica de aquellos servidores que acceden a esta por virtud de una incorporación automática, pues esta, por definición, descarta las etapas, requerimientos, aptitudes y pruebas propias de aquel, al punto que la Corte Constitucional, en algunos casos, declaró inexequible ese atajo26.

Ahora bien, en el recurso la actora asegura que no fue incorporada automáticamente a la demandada, tesis que se desvirtúa con el contenido del acta de posesión 450 de 2 de junio de 1993, suscrita por ella, según la cual su ingreso a la recién creada DIAN (Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992) se da «[…] de conformidad con la incorporación automática consagrada en el [mencionado] Decreto […]»27 (subraya la subsección).

De igual modo, resulta necesario anotar que el hecho de que la accionante hubiera devengado la prima de productividad del artículo 65 del Decreto 1647 de 1991, dirigida a reconocer el «[…] rendimiento satisfactorio en el desempeño de las funciones y del logro de las metas de gestión cuando fuere el caso» a los «[…] funcionarios de la carrera tributaria […]», o que en virtud del artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 se previera que la incorporación es 25 Expediente 25000-23-42-000-2013-01124-01 (1367-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 26 En el caso de carreras administrativas especiales como las de la Aeronáutica Civil (sentencia C-317 de 1995), la Rama Judicial (sentencia C-037 de 1996) y la de los docentes (sentencia C-562 de 1996).

Asimismo, declaró inexequible el sistema de inscripción automática al régimen general de carrera administrativa de los funcionarios del orden nacional y departamental de la Administración (sentencia T-808 de 2007). 27 Folio 57 c. anexo 1. 26 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN automática con inclusión en carrera, sin ninguna formalidad ni requisito adicional, solo «[…] descarta que, [la] accionante para acceder a algunos de los cargos de la citada entidad, se sometió al concurso de méritos, pues si bien el mencionado mecanismo, vale decir, la incorporación automática, apareja la inclusión en carrera, ello no suple el aludido proceso, sin que se haya aportado prueba en contrario […]»28.

Por otra parte, dado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201629, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición 28 Sentencia de 8 de septiembre de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-01124-01 (1367-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 29 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 27 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte actora, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la accionante.

Por último, en atención a que quien se halla legalmente habilitada para ello confirió poder en nombre de la demandada, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de aquel30. 30 Obrante en el índice 16 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica SAMAI. 28 Expediente: 05001-23-33-000-2014-00642-01 (4213-2017) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Marina Ortega Márquez contra la DIAN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.

Confírmase parcialmente la sentencia de 30 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Luz Marina Ortega Márquez contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandante. 3º. Reconócese personería a la abogada Catalina Ramírez Suárez, con cédula de ciudadanía 32.256.993 y tarjeta profesional 140.843 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la parte accionada, en los términos del poder otorgado. 4º.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS