CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2018-02318-01 Número interno: 4112-2023 Demandante: Suceyid Ortiz Sánchez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Niega reconocimiento de pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente no demostró la convivencia dentro de los 5 años anteriores al fallecimiento del causante.
Aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de mayo del 2023 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Suceyid Ortiz Sánchez, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3307 del 2 de marzo de 2011 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del municipio de Medellín negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Pablo León Madero acaecido el 22 de mayo de 2007, en calidad de compañera permanente sobreviviente.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) se declare que le asiste derecho a la demandante Suceyid Ortiz Sánchez al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del señor Pablo León Madero a partir de la fecha de fallecimiento del causante, es decir, del 22 de mayo de 2007; ii) el reconocimiento y pago de todas las mesadas pensionales causadas desde el 22 de mayo de 2007 hasta la fecha efectiva del pago; iiI) el pago de las sumas con la respectiva indexación de los valores adeudados, junto con los intereses comerciales y moratorios, así como la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandada.
Los hechos de la demanda que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el señor Pablo León Madero sostuvo una relación sentimental con la señora Suceyid Ortiz Sánchez, unión de la cual nació Peter Alexander León Ortiz y Hans Sebastián León Ortiz. Relata que el señor Pablo León Madero estuvo vinculado como docente al servicio de la educación oficial en el municipio de Medellín desde el 12 de julio de 2004 al 9 de diciembre de 2005, y el 27 de enero de 2006 al 22 de mayo de 2007, para un total de 140 semanas cotizadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Asegura que a través de escrito de 30 de noviembre de 2010 la demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de sus hijos quienes para la fecha eran menores de edad. Agrega que mediante Resolución No. 3307 del 2 de marzo de 2011, la entidad demandada negó el reconocimiento pensional. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 44, 46, 48 y 53.
Ley 91 de 1989. Ley 100 de 1993. Ley 797 de 2003, los artículos 12 y 13. Ley 1438 de 2011, el artículo 145. Decreto 01 de 1984, el artículo 85. Decreto 224 de 1972. Decreto 690 de 1974. Ley 33 de 1973. Ley 44 de 1980. Ley 71 de 1988. Como concepto de violación indicó que los actos administrativos demandados desconocieron las disposiciones y garantías contenidas en la Constitución Política, en la medida que a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento del señor Pablo León Madero, quien laboró como docente al servicio de la educación oficial por más de dos (2) años y era la persona encargada de proveer los recursos para la manutención de su compañera permanente y sus hijos.
Estimó que, la vulneración del derecho a la igualdad y a la seguridad social es flagrante por cuanto bajo el amparo del Estado Social de Derecho es inadmisible sustentar la hipótesis según la cual, bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, le era posible a un beneficiario disfrutar de la pensión de sobrevivientes en tanto el afiliado hubiera cotizado 26 semanas al momento de su muerte (22 de mayo de 2007), y según la demandada, la compañera permanente del docente fallecido, en su calidad de beneficiaria y a pesar de haber cotizado su compañero por más de dos (2) años, no tendría derecho por tratarse de un régimen especial, no obstante haber cotizado por más de 50 semanas en el último año de servicios.
Advirtió que si bien en el régimen especial de los docentes no se habla de pensión de sobrevivientes, ya que existe una pensión denominada pensión post-mortem, que exige de la cotización de 18 años por parte del docente, solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para garantizar un mínimo de igualdad a su compañera permanente que no puede ser víctima de discriminaciones negativas, ya que el régimen especial de los docentes, tal como lo ha reconocido tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, no puede representar desventajas frente al régimen general de pensiones.
Finalmente sostuvo que el causante cumplía con los requisitos para que sus beneficiarios accedieran a la pensión de sobrevivientes, por tanto, dicha prestación debe ser reconocida bajo el régimen general en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad. 2. La contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación – Fomag a través de apoderada dio respuesta a la demanda presentada oponiéndose a las pretensiones por carecer de fundamentos de derecho.
Manifestó que no era posible reconocer pensión de sobrevivientes sin el lleno de las exigencias legales, toda vez que en el presente caso no se cumplen con los requisitos exigidos en los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, como quiera que la convivencia de compañeros permanentes debe estar acreditada por lo menos cinco (5 años) antes del fallecimiento del causante, circunstancia que no se logró probar en sede administrativa o judicial.
Refirió que no existe prueba que acredite la presunta convivencia entre el señor Pablo León Madero y la demandante, situación por la que no era procedente acceder a las pretensiones invocadas por la parte actora. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: i) litisconsorcio necesario por pasiva; ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; iii) improcedencia de la indexación de las condenas; iv) caducidad; v) prescripción; vi) compensación; vii) sostenibilidad financiera; y viii) genérica. 3.
Audiencia inicial De conformidad con lo ordenado por el artículo 180 del CPACA, se celebró audiencia inicial el 9 de agosto de 2019, en la cual se saneó el proceso, se resolvieron las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, caducidad y prescripción, declarándolas no probadas; así mismo, se fijó el litigio, se agotaron las etapas de conciliación y medidas cautelares, y finalmente, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
Seguidamente, en audiencia celebrada el 23 de septiembre de 2019 se incorporaron las pruebas documentales decretadas, y se practicó el interrogatorio de parte de la demandante y se comisionó para la práctica de testimonios; posteriormente se continuó con la audiencia de pruebas el 5 de marzo de 2020 y el 23 de junio de 2021, y en esta última se declaró cerrado el periodo probatorio. 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 17 de mayo de 2023, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Del material probatorio allegado al expediente la Sala encuentra que, el señor Pablo León Madero falleció el 22 de mayo de 2007, conforme al registro civil de defunción aportado, quien para el momento de su muerte laboraba como docente al servicio del municipio de Medellín afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Advirtió que, conforme al certificado de tiempo de servicios y salarios expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, se comprobó que el docente prestó sus servicios durante 2 años, 8 meses y 24 días, desde el 12 de julio de 2004 al 9 de diciembre de 2005, y del 27 de enero de 2006 al 22 de mayo de 2007, para un total de 984 días, equivalentes a 140 semanas cotizadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A su vez, evidenció que entre la fecha que el docente cumplió los 20 años y la fecha de su fallecimiento transcurrieron 5.828 días, de los cuales 1.166 equivalen al 20%, por lo cual, no resultaba procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, como quiera que el docente solo laboró 984 días, y debía acreditar 1.166 para cumplir el requisito de fidelidad al sistema.
Consideró que, en aras de proteger los derechos mínimos consagrados en la Ley general, se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993 y no al Decreto 224 de 1972 como lo hizo la entidad demandada, puesto que se iría en contra de principios constitucionales tales como el de equidad, favorabilidad e igualdad. Señaló que conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, el cual es aplicable al presente caso en virtud del principio de favorabilidad, el causante cotizó más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento.
Manifestó que la norma establece como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente supérstite, de forma vitalicia, siempre y cuando a la fecha de fallecimiento del causante tuviera 30 o más años de edad, y acreditara mínimo 5 años de convivencia continuos con anterioridad a la muerte. Sobre el particular, encontró que, respecto al requisito de la edad, la demandante contaba con 39 años de edad al momento de la muerte del causante (22 de mayo de 2007), y frente al requisito de convivencia, en principio no se aportó o solicitó prueba alguna, tendiente a su acreditación; sin embargo, por solicitud del Ministerio Público se decretaron las pruebas de interrogatorio de parte y testimoniales.
A juicio de la Sala junto con el escrito de la demanda no se solicitó o allegó prueba alguna tendiente a acreditar el requisito de convivencia, por lo que el Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia inicial solicitó el interrogatorio de parte de la demandante, y una vez practicados los testimonios en la oportunidad legal, con el fin de esclarecer la verdad material; no obstante, a pesar de los esfuerzos probatorios realizados de forma oficiosa, ello no suple la actividad probatoria de las partes dentro de la controversia judicial y la carga procesal establecida en el artículo 167 del Código General del Proceso, dado que, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Bajo los anteriores argumentos, se consideró que no se contaban con los elementos probatorios que dieran cuenta de la existencia de la convivencia entre los señores Pablo León Madero y Suceyid Ortiz Sánchez; razón por la que se negaron las pretensiones de la demanda. 5. El recurso de apelación Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte demandante interpone recurso en contra de la sentencia proferida, según los siguientes argumentos: Advirtió que de las declaraciones rendidas dentro del trámite del proceso se extrae que estas coinciden en la existencia de la unión marital de hecho entre el señor Pablo León Madero y la señora Suceyid Ortiz, desde el año de 1990 hasta el 22 de mayo de 2007, fecha en que se interrumpió la convivencia por el fallecimiento del señor Pablo León Madero, relación en la que procrearon hijos, circunstancia que da cuenta de la convivencia. Adicionalmente aludió que de la documental que reposaba en el expediente, se evidencia que los señores Pablo León Madero y Suceyid Ortiz iniciaron su convivencia desde el año de 1990, circunstancia que se acreditaba con i) el registro civil de nacimiento de sus hijos que fueron en épocas distintas, y ii) los testimonios a los cuales se les debía otorgar valor probatorio.
Sostuvo que la declaración rendida por el señor Glicerio Vergara (quien no era el padre el señor Pablo León Madero), se aparta de la realidad en la medida que desconocía la relación entre el causante y la señora Suceyid Ortiz, puesto que residían en ciudades diferentes, desconociendo su vida personal. Por tanto, los testigos Jhon Jairo Ortiz Sánchez y Diego Leandro Ortiz Sánchez si tenían conocimiento de la convivencia entre el causante y la demandante, pues los referidos vivían en la misma ciudad y a su vez, tuvieron la oportunidad de conocer la relación sentimental y que de la misma sobrevino el nacimiento de sus hijos.
Agregó que de los elementos probatorios se extrae que la señora Suceyid Ortiz Sánchez ostenta la calidad de madre cabeza de hogar totalmente desamparada, puesto que a pesar de cumplir con los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico no se le ha reconocido su derecho. Finalmente realizó un análisis de la jurisprudencia y normativa aplicable al caso objeto de estudio. 6.
Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 7 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.
No obstante, lo anterior el delegado del Ministerio Público ante el Consejo de Estado rindió concepto favorable para que se confirmara la sentencia impugnada. II.CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandada, la controversia gira en torno a determinar si la demandante Suceyid Ortiz Sánchez tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes del señor Pablo León Madero (Q.E.P.D) en su calidad de compañera permanente, esto es, si logró demostrar la convivencia efectiva por más de 5 años de acuerdo con la jurisprudencia y la ley respectiva.
El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 17 de mayo de 2023, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en su condición de compañera permanente. 2.3. Diferencias entre el régimen del magisterio y el régimen general en materia de pensión de sobrevivientes. La Ley 100 de 1993, en sus disposiciones finales, consagró una serie de excepciones al Sistema de Seguridad Social.
De esta manera, el artículo 279 dispone lo siguiente: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Posteriormente, la Sentencia C-461 de 1995 declaró la exequibilidad condicionada del aparte anteriormente subrayado, “siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se reconozca a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar.” Esta providencia desarrolló dos argumentos relevantes para este caso.
Primero, sostuvo que la Constitución Política no establece diferenciaciones dentro del universo de pensionados, por el contrario “consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad”. Segundo, señaló que el legislador puede diseñar regímenes especiales para un determinado grupo de pensionados, siempre y cuando –énfasis en esto–: “tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios”.
En ese orden, la Corte fue enfática en sostener que aun cuando el establecimiento de regímenes pensionales especiales es una facultad constitucionalmente admisible, estos últimos deben garantizar “un nivel de protección igual o superior” al régimen general, de manera que “si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta”.
En este orden de ideas, por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, lo que quiere decir que el régimen pensional para estos docentes era el previsto en la Ley 91 de 1989. Ahora bien, con posterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 se promulgó la Ley 812 de 2003 que en su artículo 81, prescribió que, a partir de su entrada en vigor, los docentes serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían “los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.
Esto último fue consagrado en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual dispuso que: “el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Dado que en el caso sub examine el docente fallecido estuvo afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 2006 se le aplica lo dispuesto en el régimen pensional de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, de suerte que, en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, se debe acudir al régimen general.
Ahora bien, la pensión de sobrevivientes fue prevista con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte de una persona, con el objetivo principal de suplir la ausencia económica que daba el afiliado al grupo familiar y evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera cercana su vida con el causante, y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.
Dijo la Corte, en sentencia T–701 de 22 de agosto de 2006: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de los beneficiarios.
Es así como el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, reguló el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.
Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> b) <Literal INEXEQUIBLE por la sentencia C-556 de 2009> PARÁGRAFO 1o.
Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.
El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que, a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Por su parte, el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece los beneficiarios del derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta el siguiente orden: “Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; (…).” Ahora bien, de la norma transcrita, se observa que, para acceder a la pensión de sobrevivientes, para los casos del cónyuge o compañero permanente, la Ley 100 de 1993 exige: i) Si a la fecha de fallecimiento del causante, el cónyuge o compañero o compañera permanente tiene más de 30 años de edad, la pensión se le concederá en forma vitalicia. Si es menor de esa edad y no procrearon hijos con el causante, será temporal la pensión, es decir, se le concede por 20 años y de esa pensión se descuenta la cotización para su propia pensión; y, ii) En caso de muerte del pensionado, se requiere que el cónyuge o compañera o compañero permanente, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y que haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.
Por otro lado, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba pedida es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T–921 de 2010. Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por la Corte Constitucional, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -De conformidad con el registro civil de nacimiento el causante Pablo León Madero nació el 15 de marzo de 1971. -La demandante señora Suceyid Ortiz Sánchez nació el 3 de enero de 1968. -Obra copia del registro civil de defunción del señor Pablo León Madero, con indicativo serial 03797754, en el que consta que falleció el 22 de mayo de 2007. -Registros civiles de nacimiento de Hans Sebastián y Peter Alexander León Ortiz hijos del causante y la parte actora, nacidos el 4 de diciembre de 1992 y 3 de julio de 1994, respectivamente. -La Alcaldía de Medellín – Secretaría de Educación por medio de la Resolución No. 3307 de 2 de marzo de 2022, negó el derecho de la pensión de sobrevivientes a la señora Suceyid Ortiz Sánchez en calidad de compañera permanente del señor Pablo León Madero. -Formato único para la expedición de certificado de historia laboral del señor Pablo León Madero. -Formato único para la expedición de certificado de salarios. -En diligencia de audiencia de pruebas se recepcionó el interrogatorio de parte de la demandante, así como los testimonios de los señores John Jairo Ortiz Sánchez, Diego Leandro Ortiz Sánchez y Glicerio Vergara Fuentes. 2.4.2.
Caso concreto El asunto se contrae a establecer si se debe reconocer la pensión de sobrevivientes solicitada por la parte actora en calidad de compañera permanente del señor Pablo León Madero. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 17 de mayo de 2023, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en su condición de compañera permanente al no probar la convivencia con el causante dentro de los cinco años anteriores a su muerte.
Descendiendo al caso concreto se observa que la entidad accionada por medio de la Resolución No. 3307 del 2 de marzo de 2017, negó el derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos: “(…) 1°. Que el docente PABLO LEON MADERO con C.C.71.730.246, prestó sus servicios como docente MUNICIPAL en la INSTITUCION EDUCATIVA MANUEL JOSE CAICEDO del Municipio de Medellín. 2°.
Que el docente PABLO LEON MADERO falleció el día 22 de mayo de 2007, según registro de defunción expedido por la notaría CATORCE de Medellín. 3° Que mediante solicitud radicada bajo el No. 210 – PENS – 018004 del 30 de noviembre del 2010 la señora SUCEYID ORTIZ SANCHEZ con C.C. 39.306.108 en calidad de compañera permanente y en representación de los hijos menores PETER ALEXANDER LEON ORTIZ con R.C. 21.117.034 y HANS SEBASTIAN LEON ORTIZ con R.C. 18.955.823, solicita el reconocimiento y pago de la Pensión de Sobreviviente por el fallecimiento del docente PABLO LEON MADERO con C.C. 71.730.246. 4° Que para dar trámite a esta prestación y teniendo en cuenta la normatividad aplicable para el caso en concreto, se tuvo como fundamento la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003. 5° Que de conformidad con el art. 46 de la Ley 100 de 1993, modificado el art. 12 de la Ley 797 de 2003, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes: (…) 6° Que según certificado de tiempo de servicios y salarios, expedidos por la Secretaria de Educación del Municipio de Medellín se comprueba que el docente prestó sus servicios durante 02 años, 08 meses y 24 días, lapso comprendido desde el 12 de Julio de 2004 al 9 de diciembre de 2005 y del 27 de enero de 2006 al 27 de mayo de 2007, para un total de 984 días, equivalentes a 140 semanas cotizadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7° Que para el caso que compete, entre la fecha que el docente cumplió los 20 años y la fecha de su fallecimiento transcurrieron 5.828 días de los cuales 1.166 equivalen al 20% así: (…) 8° Que los fundamentos legales para el reconocimiento y pago de esta prestación es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, Articulo 81 de la Ley 812 de 2003 y Decreto 3752 de 2003.
Por lo anteriormente expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: NEGAR el reconocimiento de LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES causada por el fallecimiento del docente PABLO LEÓN MADERO con C.C. 71.730.246, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo. (…)”. En el presente caso, reclama el derecho la señora Suceyid Ortiz Sánchez, en calidad de compañera permanente del señor Pablo León Madero, no obstante, la entidad accionada le niega la citada prestación toda vez que entre la fecha en que el causante cumplió los 20 años y el momento del fallecimiento solo transcurrió 5.828 días debiendo acreditar 1.166 días.
A pesar de lo anterior en sede judicial la controversia gira entorno a que la parte actora no aportó ni solicitó el decreto de pruebas a efectos de acreditar la convivencia con el causante dentro del periodo de los cinco años anteriores al deceso, sin embargo, por solicitud del Ministerio Público se decretaron las pruebas de interrogatorio de parte y testimoniales, con el fin de suplir dicho vacío probatorio.
Se recibió el testimonio del señor Jhon Jairo Ortiz Sánchez: quien señaló que, su hermana y el fallecido se conocieron por intermedio suyo, comenzaron a vivir juntos aproximadamente en el año 1990 hasta el momento en que murió en un accidente, y tuvieron dos hijos. Indicó que, el causante señor Pablo León no fue reconocido por su padre, razón por la cual nunca lo conocieron, tanto él como su hermana; sin embargo, le ayudaba económicamente de vez en cuando (el señor Glicerio Vergara Fuentes padre del causante le ayudaba al hijo).
A su vez el señor Diego Leandro Ortiz Sánchez, manifestó que, su hermana Suceyid vivía en unión libre con Pablo León hasta el momento de su muerte, y tuvieron dos hijos. En el testimonio rendido por el padre del causante señor Glicerio Vergara Fuentes, refiere que, no conoce a la demandante, y aclara que en su época de estudiante de medicina estaba en un pueblo, y la mamá de Pablo León Madero decía que él era hijo suyo, pero que no lo “bautizó” como tal, cuando estaba pequeño y estudiando estuvo con su familia y después vivió en Ibagué con él, y durante el tiempo que Pablo estuvo viviendo en Medellín corría con todos sus gastos económicos.
Señaló que, nunca supo que Pablo tenía una compañera, solamente la mamá de él en una ocasión le contó que tenía dos hijos con una señora de Turbo, pero que no vivían juntos. Indicó además que, Pablo León tuvo un hijo en Ibagué (Andrés) y se fue a vivir con él a Medellín aproximadamente 5 años, y el día de la muerte estaba en Medellín con su esposa y su familia, y en la noche lo llamó su nieto (Andrés) a decirle que Pablo León se había muerto en un accidente de moto; así mismo, afirmó que él fue quien corrió con todos los gastos funerarios, y que su nieto le dijo en alguna ocasión que nunca conoció a la mamá de los otros dos hijos de Pablo.
La señora Suceyid Ortiz Sánchez rindió interrogatorio de parte, manifestando que conoció a Pablo León en Medellín porque era amigo de su hermano y visitaba mucho su casa, así mismo, que aproximadamente un año después de conocerse y ser novios comenzaron su vida marital, en el año 1990. Señaló que, las obligaciones económicas del hogar eran compartidas, pero no adquirieron bienes en común porque eran muy jóvenes y apenas estaban empezando; además, porque él estuvo periodos de tiempo desempleado.
Indicó que, nunca lo afilió como beneficiario al sistema de salud, solo tenía a sus hijos, pero la familia de él sí lo tenía afiliado, y eran quienes lo ayudaban económicamente, especialmente su padre. Afirmó que, convivió con el causante hasta el momento de su muerte. De lo expuesto, la Sala advierte que no se logró probar la convivencia del señor Pablo León Madero con la actora al no existir pruebas de esta que permitiera llegar a la convicción mediante hechos debidamente soportados, a pesar de que en el recurso de apelación se insiste en que la convivencia se encuentra debidamente establecida.
Efectivamente las declaraciones de los hermanos de la actora son vagas y generales no hacen referencia a las circunstancias como se realizó la convivencia, si bien refieren a que la pareja tuvo dos hijos lo anterior no otorga convicción de la existencia de la misma y que esta se hubiera prolongado (por 5 años) hasta el día de la muerte del causante y que se caracterizara por la manifestación inequívoca de afecto y solidaridad, es decir tal como lo sostuvo el A quo no arrojaron mayores detalles sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que se llevó a cabo la convivencia. Tal como se manifestó anteriormente dentro de las maneras de demostrar la convivencia, hay libertad, sin embargo, el hecho de tener hijos con quien fallece no constituye por sí solo la prueba de esta, toda vez los hijos en común son muestra de una relación filial, pero nunca de convivencia con la pareja, pues existen los padres y madres cabeza de hogar, que son los únicos encargados de sus hijos, lo cierto es que el requisito para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la “convivencia efectiva”, que se determina por criterios formales y materiales, entendida como el proyecto de vida estable y permanente, lo que no se estableció en el presente caso.
Adicional a lo expuesto, es claro que el señor Pablo León Madero nunca fue beneficiario en salud de la actora, tampoco la demandante sufragó los gastos del sepelio, y no obra ninguna otra prueba de la relación marital. No se puede restar valor probatorio al testimonio del señor Glicerio Vergara Fuentes, supuestamente por no tener una buena relación de comunicación con el fallecido, aunado al distanciamiento por encontrarse en ciudades diferentes, dado que el testigo señala en forma clara y precisa que el causante vivía en Medellín con su hijo Andrés, quien fue el que le dio aviso del accidente que ocasionó su muerte y además le comentó no conocer a la demandante, así mismo ser la persona que se encargaba de pagar el arriendo de dicho apartamento.
Tal y como en repetidas ocasiones lo ha establecido esta Corporación, para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes, es necesario que converjan factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y vida en común al momento de la muerte, aspectos que legitiman acceder al derecho reclamado: “(…) En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.
Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado.
A su vez, la Corte Constitucional consideró que la exigencia del requisito de convivencia tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Es más, mediante sentencia de unificación SU149 de 2021 aclaró la Corte Constitucional que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para cónyuge o compañero permanente, consagrada en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003), como requisito debe acreditar mínimo cinco (5) años de convivencia anteriores al fallecimiento, lo que se no encuentra debidamente establecido en el caso concreto.
Se advierte que la Sentencia SU-428 de 2016 es el precedente de la Corte Constitucional en la materia. Además, la ratio decidendi de esta providencia señala que, para que la compañera permanente supérstite del afiliado tenga derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, deberá acreditar la convivencia con el causante por lo menos durante cinco años antes de su fallecimiento.
Y en relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia. Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional.
Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.
En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.
Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (Resaltado fuera del texto).” (…).” Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.
Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrar la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.
Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.
En consecuencia, al efectuar la valoración de la prueba bajo el sistema de la libre apreciación o la sana crítica, advierte la Sala que las pruebas aportadas no son contundentes al ser analizadas en conjunto no tienen poder de convicción sobre el hecho que pretenden demostrar; y el interrogatorio de parte tampoco posee elementos que provee certeza sobre la convivencia. De la forma como lo encontró probado el a quo, no se acreditó la convivencia del causante con la señora Suceyid Ortiz Sánchez, por un tiempo superior a 5 años, hasta cuando ocurrió el deceso.
Con fundamento en lo anterior, al no demostrarse el apoyo mutuo y la convivencia durante los últimos 5 años a la muerte, se deberá confirmar la sentencia impugnada. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la parte actora fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Dado que el fallo apelado, en el numeral segundo de la parte resolutiva condenó en costas, se dispondrá, revocar la decisión conforme se ha precisado.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, pues entidad demandada no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costa que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA