Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 Demandantes: JUAN CARLOS MARTÍNEZ SÁNCHEZ Y OTRO Demandado: ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA Tema: Acción de cumplimiento – Revoca parcialmente la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Quinta procede a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada el 25 de enero de 2022, por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Juan Carlos Martínez Sánchez y la sociedad ASAM Ltda1, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 393 de 1997, demandaron al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia - en delante ONAC - con la finalidad de obtener el cumplimiento del artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 20152 y del numeral 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC17065:20123.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “[…] 1. Que se ordene al ONAC, que de manera inmediata, dé cumplimiento con sus funciones, establecidas en el artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, el cual hace parte integral del Decreto Único Reglamentario Nro. 1074 de 2015. 1 De acuerdo con la documental aportada con la demanda la señora Judith Salazar Bahamón, acude como representante legal suplente de la a sociedad comercial mencionada. 2 “Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Capítulo VII y la Sección 1 del Capítulo VIII del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto número 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones”, compilado en el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”. 3 “EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD.

REQUISITOS GENERALES PARA LOS ORGANISMOS DE ACREDITACIÓN QUE REALIZAN LA ACREDITACIÓN DE ORGANISMOS DE EVALUACIÓN DE CONFORMIDAD”. Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Que de manera inmediata, el ONAC cumpla con sus funciones de acreditación verificando la totalidad de los requisitos de la norma la ISO/IEC 17065:2012, incluido el numeral 6.2.2.3 para la acreditación de OEC. 3. Como consecuencia de lo ordenado en los numerales 1 y 2, y en virtud de la facultad que le asiste al ONAC, de realizar evaluaciones extraordinarias, ordenar al ONAC, realizar dichas evaluaciones a los OECs, (sic) actualmente acreditados, con el fin de establecer el cumplimiento de las normas declaradas como incumplidas. 4.

Se ordene al ONAC, informar a los organismos evaluadores de la conformidad sobre los cambios y requisitos que se deben cumplir para lograr cualquier cambio en los requisitos de la acreditación.”. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la siguiente manera: El 9 de marzo de 2017, la sociedad ASAM Ltda presentó petición de información ante la ONAC, según manifestó la parte actora, con el fin de demostrar ante la Superintendencia de Industria y Comercio que el certificado de conformidad requerido por los artículos 8 y 17 de la Resolución 4983 de 20114 es imposible de obtener, porque los 6 organismos evaluadores de la conformidad5 acreditados no tienen identificados los laboratorios para realizar los ensayos de funcionamiento para las mangueras ensambladas de freno de líquido para automotores.

A través de oficio radicado 201770010017901 el ONAC respondió: “A la fecha de la emisión de la presente respuesta se encuentran acreditados seis (6) Organismos de certificación de producto con este alcance: BVQUI COLOMBIA LTDA, COTECNA CERTIFICADORA SERVICES LTDA., LENOR COLOMBIA S.A.S., NYCE COLOMBIA S.A.S. SGS COLOMBIA S.A.S. – SGS, INSTITUTO COLOMBIANO DE NORMAS TÉCNICAS Y CERTIFICACIÓN – ICONTEC. […] El proceso de evaluación de ONAC se lleva a cabo por un equipo evaluador que cubre en su totalidad la competencia requerida para evaluar al Organismo y las actividades descritas en su alcance de acreditación. […] Para la fecha de emisión de la presente respuesta, ONAC informa que no hay Laboratorios acreditados para la realización de los ensayos de calificación para la Certificación de Mangueras Ensambladas para Sistemas de Frenos Hidráulicos, basado en el referente normativo NTC 977. […] me permito informar que no hay ningún laboratorio evaluado por ONAC en ISO/IEC 17025 que pudiese estar en el marco del reconocimiento ante ILAC. 4 “Por la cual se expide el reglamento técnico aplicable a sistemas de frenos o sus componentes para uso en vehículos automotores o en sus remolques, que se importen o se fabriquen nacionalmente para su uso o comercialización en Colombia”. 5 En adelante OEC.

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Nos permitimos informar que ONAC no posee el listado de laboratorios acreditados a nivel mundial (en donde se puedan realizar las pruebas requeridas para las mangueras de freno).

“[…]”. La parte actora aludió que el ONAC debe evaluar que los OEC a acreditar cumplen con la totalidad de los requisitos incluidos en: “NTC 17065. Evaluación de la conformidad. Requisitos para organismos que certifican productos. Y dentro de esta, puntualmente el requisito “6.2.2.3. El organismo de certificación debe tener un contrato legalmente vinculante con el organismo que suministra el servicio contratado externamente, que incluya las disposiciones en materia de confidencialidad y de conflicto de intereses, tal como se especifica en el punto c del apartado 6.1.3”.

Indicaron que en el caso de las mangueras para freno, el OEC debe tener un contrato con el laboratorio en que se realizarán los ensayos de funcionamiento establecidos en el artículo 8.2 de la Resolución 4983 de 2011. Por lo anterior, señalaron que el ONAC acreditó 6 OEC desconociendo los laboratorios evaluados bajo la norma NTC-ISO 17025, o que pertenezca al ILAC6, en Colombia o en el exterior, para efectuar los ensayos del numeral 8.2 del reglamento técnico, de tal manera que ninguno de los OEC acreditados está en capacidad o tiene la competencia para realizar todas las actividades para el proceso de certificación ni expedir la declaración. Informaron que debido a los numerosos obstáculos que han impedido la obtención del certificado de conformidad, el 13 de diciembre de 2018, un grupo de ensambladores nacionales acompañados por ASOPARTES, interpusieron queja ante el IAAC7, que el 29 de enero de 2020 resolvió: “C) CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En función de la información recibida y analizada, el ONAC no cumplió con el punto 6.2.2.3 de la ISO/IEC 17065:2012, en la evaluación de acreditación de los OCPs (sic) acreditados para el alcance de la Resolución 4983 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al no confirmar que dichos OCPs (sic) contaban al momento de la evaluación con un contrato legalmente vinculante que incluya las disposiciones en materia de confidencialidad y de conflicto de intereses con el/los laboratorio/s que suministraran los ensayos requeridos en las normas técnicas relacionadas a la mencionada resolución. Cabe resaltar que el requisito en cuestión está incluido en el FR-3.3.2-09 (antes FR-4.2.3-09) Versión 03: Lista de Verificación de Organismo Certificación de Productos NTC-ISO/IEC 17065:2013.”.

El 28 de septiembre de 2020, los solicitantes pidieron ante la ONAC, radicado 202030040167912, el cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 6 International Laboratory Accreditation Cooperation – ILAC. 7 Inter American Acreditation Cooperation – IAAC, según indicó la parte accionante que es una asociación regional de organismos de acreditación y de otras organizaciones interesadas en la evaluación de la conformidad en América, y del cual el ONAC es miembro signatario.

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, cubriendo en su totalidad la competencia requerida para evaluar a los OEC, incluyendo el numeral 6.2.2.3 de la norma técnica ISO/IEC 17065:2012, la cual fue resuelta el 13 de octubre de 2020, en oficio 202010220049101, en el que la entidad no accedió. 1.3.

Trámite de la solicitud en primera instancia El presente asunto fue conocido, en primera instancia, por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, por medio de auto de 4 de diciembre de 2020, admitió la demanda y ordenó notificar a la ONAC y tuvo como pruebas los documentos aportados. 1.4.

Informes La ONAC se opuso a las pretensiones de la demanda, explicó que el Decreto 1595 de 2015, contempló la actividad de acreditación dentro del Subsistema Nacional de la Calidad – SICAL y que el sistema tiene como objetivos fundamentales promover en los mercados, la seguridad, la calidad, la confianza, la productividad y la competitividad de los sectores productivo e importador de bienes y servicios, y proteger los intereses de los consumidores, en los asuntos relativos a procesos, productos y personas.

En consecuencia, el SICAL coordina las actividades que realizan las instancias públicas y privadas relacionadas con la formulación, ejecución y seguimiento de las políticas sobre normalización técnica, elaboración y expedición de reglamentos técnicos, acreditación, designación, evaluación de la conformidad y metrología. Precisó que el ONAC es responsable de declarar al público en general, que un OEC tiene la competencia para evaluar la conformidad, en un alcance específico, siempre que esté cubierto con la acreditación. En consecuencia, no hace un reconocimiento ilimitado respecto a que un OEC tiene “la capacidad para evaluar la conformidad”, al respecto explicó que pueden existir OEC que desarrollan su objeto social y no estar acreditados.

Por tanto, los OEC expiden un certificado de conformidad una vez hayan revisado el cumplimiento de requisitos especificados, a sus clientes y ONAC evalúa que dicha actividad se haga con competencia, de acuerdo con el alcance en el que el OEC pretenda hacer uso de la condición de acreditado. Indicó que quien manifiesta ostentar una competencia determinada es el OEC y la demuestra al acreditador, tras una solicitud voluntaria para que sea evaluado, sobre lo cual media decisión del estado de acreditación deseado.

Sobre el numeral 6.2.2.3 de la norma la ISO/IEC 17065:2012, aludió que no es una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que contenga una obligatoriedad o una imposición contemplada en forma precisa, clara y actual a su cargo. Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que tener un contrato legalmente vinculante en el uso de servicios externos en el marco de la norma técnica ISO/IEC 17065:2012, no es de ninguna manera deber a cargo del acreditador; la obligación es del certificador y no de ONAC.

Así, reiteró que, durante las evaluaciones del uso de la condición de acreditado, ONAC verifica que el OEC tenga identificado el o los laboratorios que pueden realizar los ensayos requeridos, a los que acudirá en el evento en que se preste un servicio de certificación. En el caso de identificar que el organismo ha prestado el servicio de certificación, es en ese momento, cuando se verifica que se cuente con un contrato y que este cuente con las condiciones que indica la norma técnica internacional ISO/IEC 17065.

Señaló que en la respuesta del 13 de octubre de 2020, se informó a la parte demandante, que en el reglamento técnico a sistemas de frenos, si el OEC no había realizado algún servicio de certificación al producto (por ejemplo mangueras ensambladas para sistemas de freno hidráulico), no se requería un “contrato legalmente vinculante”, dado que hace referencia a un servicio de ensayos contratado externamente, ya efectuado y en consecuencia, el requisito no aplicaba en la medida en que no haya sucedido tal servicio.

Sobre el artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, analizó una por una las principales labores adelantadas por ONAC y concluyó que no ha incumplido con ninguna. 1.5. Sentencia de primera instancia La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 25 de enero de 2022, resolvió: “[…] Deniéganse las pretensiones de la demanda presentada por el señor Juan Carlos Martínez Sánchez y la sociedad ASAM Ltda., a través de representante legal suplente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”.

En cuanto al cumplimiento del artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 01595 de 2015, indicó que establece, en síntesis, funciones que debe desarrollar la ONAC como representante del país en materia de acreditación ante la Comunidad Andina de Naciones. Sin embargo, concluyó que, de acuerdo con la decisión IAAC de 20 de agosto de 2020, el ONAC “se encuentra en cumplimiento con los requisitos del MLA de IAAC y aprobó el mantenimiento de su reconocimiento mediante la resolución MLAG/2019/23”, por lo que no ha destendido sus deberes funcionales.

En lo que respecta al numeral 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC 17065:2012, manifestó que sus previsiones no están dirigidas al organismo de acreditación sino al ente objeto de certificación, por lo que no se podía endilgar a la demandada la inobservancia de la norma técnica. Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia con la finalidad que se revoque y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la acción. Afirmaron que “No es función del ONAC evaluar que la expedición de un certificado de conformidad por parte de un organismo de certificación se haga con competencia, es decir que previo a la emisión del certificado haya verificado todos y cada uno de los requisitos establecidos en un reglamento técnico, esta es función de la Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal”.

Seguidamente, precisaron que el deber jurídico incumplido que se reclama es “acreditar, previa verificación del cumplimiento de los requisitos a los organismos evaluación la conformidad que lo soliciten”. En su criterio, si bien el ONAC “debe cumplir en su función como acreditador en la Norma Técnica Colombiana NTC 17011, requisitos generales para los organismos de acreditación que realizan la acreditación de Organismos de Evaluación de la Conformidad, este debe verificar previa otorgación de la acreditación están contenidos en las normas, documentos normativos y/o los requisitos reglamentarios con los (sic) se certifican productos, procesos y servicios, lo cual se incumplió por parte de la accionada como se puede probar de su contestación a la presente acción.”.

Por tanto, el organismo de acreditación debe, antes de tomar la decisión, mostrarse satisfecho de que la información es adecuada para determinar que se han cumplido los requisitos de acreditación. Expresaron que si bien “[…] el cumplimiento del numeral 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC 17065 se encuentra en cabeza del certificador, es función del ONAC verificar este requisito en la evaluación de acreditación. Para el caso en particular documentado en esta acción de cumplimiento […] es decir, que el certificador cuenta en el momento de la evaluación con un contrato legalmente vinculante con los laboratorios que suministrarán los ensayos requeridos en la norma técnica relacionada para el alcance específico, requisito sin el cual no se puede llevar a cabo los ensayos por falta de laboratorios que los realicen. […]” Por otra parte, contrario a lo concluido por el a quo indicaron que de la queja 2018- CP03 de 29 de enero de 2020 claramente se encuentra acreditada la violación al proceso de acreditación, función establecida en el numeral 2 del artículo 2.2.1.7.7.6 Decreto 1595 de 2015 “en cuanto el ONAC no verificó todos los requisitos establecidos como criterio de acreditación en los documentos normativos: “En función de la información recibida y analizada, el ONAC no cumplió con el punto 6.2.2.3 de la ISO/IEC 17065:2012, en la evaluación de acreditación de los OCPs (sic) acreditados para el alcance de la Resolución 4983 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al no confirmar que dichos OCPs (sic) contaban al momento de Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la evaluación con un contrato legalmente vinculante que incluya las disposiciones en materia de confidencialidad y de conflicto de intereses con el/los laboratorio/s que suministraran los ensayos requeridos en las normas técnicas relacionadas a la mencionada resolución”.

Señalaron que, en ninguno de los documentos presentados por el ONAC en este trámite, el IAAC revoca la decisión contenida en el informe 2018-CP03, con ocasión de la queja formulada contra la demandada, donde claramente se establece su incompetencia, por lo que continúa vigente y se requieren acciones correctivas inmediatas para prevenir la recurrencia de la no conformidad del numeral 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC 17065:2012.

Reprocharon que el a quo consideró que el IAAC evaluó al ONAC hallando que acata los requisitos como ente de acreditación y que eso es suficiente para no acceder a las pretensiones de la presente acción, “[…] ello no es suficiente dado que esa es una consideración general, mas no particular. Particular el pronunciamiento del IAAC, que después de un análisis de documentos determinó que el ONAC, desatendió sus obligaciones, lo cual está debidamente probado en el expediente en referencia.”.

Finalmente aluden que, en primera instancia, se hizo caso omiso a lo señalado por el IAAC, tan solo se tuvo en cuenta apartes de su pronunciamiento y se desconoció precisamente el incumplimiento de la accionada, lo cual estiman que debe revisarse al resolver el presente recurso. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 25 de enero de 2022 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 de la Ley 393 de 19978, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento 8 “Artículo 3o.

COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 20119, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2.

Problema jurídico a resolver en la presente instancia de la acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar, de acuerdo con los argumentos de la impugnación, si modifica, confirma o revoca la sentencia de 25 de enero de 2022 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿La parte actora cumplió con el requisito de constitución en renuencia a la ONAC respecto del artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015 y del numeral 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC17065:2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la ONAC que ejerza sus funciones de acreditación y evaluación, verificando la totalidad de los requisitos de la norma la ISO/IEC 17065:2012 respecto de los OEC, en particular, que los organismos de certificación cuenten con un contrato legalmente vinculante con los laboratorios en donde realicen los ensayos de funcionamiento para las mangueras ensambladas de freno de líquido para automotores 2.3.

Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisitos de procedibilidad y; (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en 9 Modificado por la Ley 2080 de 2021. Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”10. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere11, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)12. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). 10 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 11 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, MP. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016- 00371-01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 12 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento.

Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política13.

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”14.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado15. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 14 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU). 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001- 23-31-000-2011-00891-01 (ACU). Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”16.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,17 a menos que estén apropiados;18 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior19. 2.3.2.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este20 y 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 17 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000- 2000-4673-01(ACU). 18 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000- 2015-00493-01, MP.

Alberto Yepes Barreiro. 19 Sentencia ibidem. 20Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”.

(Negrita fuera de texto) Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”21. Sobre el tema, esta Sección22 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos […]23” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”.

Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, MP. Mauricio Torres Cuervo. 22 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP.

Susana Buitrago Valencia. 23 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU- 2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla. Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo resulte contraria al querer del ciudadano24. Al expediente, la parte actora con el fin de acreditar el agotamiento del requisito de renuencia acompañó copia de la solicitud que presentó a la ONAC, el 28 de septiembre de 2020, en la que pidió el cumplimiento del artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015 y numeral 6.2.2.3 de la norma técnica ISO/IEC 17065:2012, con el fin de ejercer sus funciones de acreditación y evaluación, verificando la totalidad de los requisitos respecto de los OEC, en particular, que cuenten con un contrato legalmente vinculante con los laboratorios en donde realicen los ensayos de funcionamiento para las mangueras ensambladas de freno de líquido para automotores.

Por su parte, la ONAC en respuesta de 20 de octubre de 2020, radicado 202030040167912, indicó a los accionantes: “[…]1. “Que, de manera inmediata, el ONAC dé cumplimiento con sus funciones, establecidas en el artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, el cual hace parte integral del Decreto Único Reglamentario Nro. 1074 de 2015.

ONAC atiende los deberes determinados para el acreditador tanto en el ámbito nacional dentro de sus responsabilidades en el Subsistema Nacional de Calidad, como en el internacional dadas las obligaciones adquiridas como signatario de las cooperaciones internacionales. Sea lo primero recordar, que ONAC despliega la actividad de acreditación tal y como se establece en el artículo 2.2.1.7.7.1 del Decreto 1074 de 2015, previa verificación del cumplimiento de los requisitos a los OEC que lo soliciten.

A la fecha ONAC cuenta con más de 1.400 OEC acreditados, en 9 esquemas cubiertos con alcances acreditados. 24 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016- 00690-01 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior atiende necesariamente al desarrollo de otro de sus deberes que consiste en tramitar y responder, de conformidad con las disposiciones y reglamentarias (sic) vigentes y normas internacionales aplicables, las solicitudes que le presenten los interesados.

La actividad de acreditación se rige a nivel mundial por la norma técnica internacional ISO/IEC 17011, “Evaluación de la conformidad – Requisitos para los organismos de acreditación que realizan la acreditación de organismos de evaluación de la conformidad”, y es esta norma la que establece todos los requisitos que debe cumplir un organismo acreditador, tanto en su estructura organizacional, como en los procesos que utiliza para evaluar a los organismos que acredita.

El cumplimiento de estos requisitos es verificado por los organismos internacionales de cooperación de los que hace parte ONAC, con el propósito de “Obtener y mantener un reconocimiento internacional a través de la evaluación de sus actividades por parte de pares internacionales y de la afiliación y participación en las actividades programadas por las instituciones y actividades regionales e internacionales relacionados con la acreditación”, otro de los mandatos normativos para ONAC.

En esas condiciones, la norma técnica ISO/IEC 17011 exige que todo servicio de acreditación que se preste, debe estar enmarcado en un acuerdo entre el ente acreditador y el organismo evaluador de la conformidad, en el que este último se comprometa a cumplir las reglas de acreditación, toda vez que el ejercicio se da en un contexto plenamente objetivo: exigencia del requisito y evidencia de su cumplimiento, ambas condiciones plenamente conocidas por el OEC, dada su experticia en la explotación de su objeto social.

En cuanto a la función de mantener un programa de vigilancia que permita demostrar, en cualquier momento que los organismos acreditados siguen cumpliendo con las condiciones y requisitos que sirvieron de base para su acreditación, es preciso remitirse a lo previsto por el artículo 4 del Decreto 4738 de 2008, que establece que este seguimiento deberá realizarse sobre los organismos de evaluación que voluntariamente se sometan al proceso de acreditación: “Artículo 4°.

El ONAC, en calidad de Organismo Nacional de Acreditación y sin perjuicio de las competencias que en la materia tengan las entidades públicas, deberá bajo tal condición: […] 6. Mantener un programa de seguimiento y vigilancia que permita demostrar en cualquier momento que los organismos acreditados siguen cumpliendo las condiciones y requisitos que sirvieron de base para su acreditación”.

El programa de seguimiento se encuentra vertido en las Reglas del servicio de Acreditación que hacen parte integral del contrato de otorgamiento y uso del certificado de acreditación que suscriben los OEC con ONAC. […] “2.- Que de manera inmediata, el ONAC dé cumplimiento con sus funciones, establecidas en el numeral 6.2.2.3 de la norma la ISO/IEC 17065:2012.” ONAC ha venido cumpliendo la evaluación del requisito contenido en el numeral 6.2.2.3 de la norma la ISO/IEC 17065:2012, en el esquema de certificación de producto.

Durante las evaluaciones del uso de la condición de acreditado, ONAC verifica que el OEC tenga identificado el o los laboratorios que pueden realizar los ensayos requeridos, a los que acudirá en caso que vaya a prestar un servicio de certificación. En el caso de identificar que el organismo ha prestado el servicio de certificación, es en ese momento, cuando se verifica que se cuente con un contrato y que este cuente con las condiciones que indica la norma técnica internacional ISO/IEC 17065.

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “3.- “Informar, si al momento de realizar la evaluación de los OEC, existentes a la fecha, se verificó el cumplimiento del requisito establecido, como lo era contar con un contrato legalmente vinculante, con un laboratorio que llevara a cabo los ensayos requeridos en las normas técnicas relacionadas con la Resolución 4983 de 2.011, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Informar si este documento reposa en los archivos y documentos que soportaron esta evaluación.” ONAC ha venido cumpliendo la evaluación tanto del requisito contenido en el numeral 6.2.2.3 de la norma la ISO/IEC 17065:2012, en el esquema de certificación de producto, como los reglamentos nacionales que le competan. En el caso de la Resolución 4983 de 2.011 por la cual se expide el reglamento técnico aplicable a sistemas de frenos o sus componentes para uso en vehículos automotores o en sus remolques, que se importen o se fabriquen nacionalmente para su uso o comercialización en Colombia, si el OEC no ha realizado algún servicio de certificación al producto (por ejemplo mangueras ensambladas para sistemas de freno hidráulico), no se requiere un “contrato legalmente vinculante”, para efectos de su evaluación. No obstante, para este caso en particular, el OEC debe contar con el registro respectivo de los Laboratorios que tengan la capacidad de atender estos ensayos.

Lo anterior, dado que el mismo artículo 6.2.2.3 de la norma ISO/IEC 17065 define: “El organismo de certificación debe tener un contrato legalmente vinculante con el organismo que suministra el servicio contratado externamente, que incluya las disposiciones en materia de confidencialidad y de conflicto de intereses, tal como se especifica en el punto C del apartado 6.1.3. ”El requisito descrito anteriormente, expresamente se refiere a un “servicio contratado”.

En otras palabras, un servicio de ensayos contratado externamente, ya efectuado (tiempo pasado), debe contar con dicho contrato. En este sentido, el requisito no aplica, cuando no haya sucedido tal servicio. “4. De acuerdo a las conclusiones a las que llego el IAAC, de fecha el 29 de enero de 2020, informe que acciones correctivas se tomaron y las actividades implementadas para prevenir la recurrencia de la no conformidad del numeral 6.2.2.3 de la norma la ISO/IEC 17065:2012 señalada determinada en la queja 2018- CP03”.

Aunque sorprende que un tercero como el peticionario, tenga información sobre un trámite adelantado ante IAAC, trámite que goza de plenas garantías de confidencialidad, es importante precisar que ONAC presentó apelación de la decisión del Comité Ejecutivo de IAAC relacionada con la aprobación del informe final de la investigación a la que usted hace referencia. Como resultado de lo anterior, le informo que el pasado 20 de agosto del año en curso, ONAC fue notificado por parte de la secretaria de IAAC, sobre la revocatoria de la decisión, confirmando que ONAC cumplió con su procedimiento de quejas.

En consecuencia, al no encontrarse en duda la competencia de ONAC, no existe causa que motive el despliegue de acciones correctivas para “….prevenir la recurrencia de la no conformidad del numeral 6.2.2.3 de la norma la ISO/IEC 17065:2012.” “5. En caso de no haber corregido el procedimiento dentro de sus acciones, se solicita actualizar el numeral 6 del documento INS-3.2- 02 ANEXO 10 ESPECIFICACIONES PARA LAS SOLICITUDES DE OTORGAMIENTO ORGANISMOS DE CERTIFICACIÓN DE PRODUCTO CPR de 2020-09-08 y cualquier otro documento relacionado para que se ajuste a lo establecido en el numeral 6.2.2.3 de la norma ISO – IEC 16065:2012” Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con la respuesta al punto anterior, al no haber determinado infracción alguna, no es posible atender su petición, sin embargo, ONAC revisará si existen oportunidades de mejora al contenido del documento INS-3.2-02 ANEXO 10 ESPECIFICACIONES PARA LAS SOLICITUDES DE OTORGAMIENTO ORGANISMOS DE CERTIFICACIÓN DE PRODUCTO- CPR de manera general. […]”.

En consecuencia, para la Sala sí se agotó en debida forma el presupuesto procesal objeto de estudio. 2.3.3. Análisis del caso concreto La parte accionante, de acuerdo con las pretensiones formuladas, invocó las siguientes disposiciones: “DECRETO 1595 DE 2015[25] (agosto 05) Por el cual se dictan normas relativas al Subsistema Nacional de la Calidad y se modifica el Capítulo VII y la Sección 1 del Capítulo VIII del Título I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto número 1074 de 2015, y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 2.2.1.7.7.6.

Representación a cargo del Organismo Nacional de Acredi- tación. El Organismo Nacional de Acreditación de Colombia representará y llevará la posición de país ante la Comunidad Andina de Naciones y foros multilaterales en materia de acreditación, participará en las instituciones y actividades regionales e internacionales relacionadas con actividades de acreditación, sin perjuicio de las competencias que en la materia tengan las entidades públicas.

Bajo tal condición deberá: 1. Proveer sus servicios en condiciones no discriminatorias y observar las demás disposiciones en materia de competencia económica. 2. Acreditar, previa verificación del cumplimiento de los requisitos pertinentes, a los organismos de evaluación de la conformidad que lo soliciten. 3. Tramitar y responder, de conformidad con las disposiciones legales y reglamen- tarias vigentes y las normas técnicas internacionales aplicables, las solicitudes que le presenten los interesados. 4.

Asegurar la idoneidad del personal involucrado en sus actividades. 5. Informar y solicitar concepto previo y aprobación al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo sobre la intención de celebrar un acuerdo de reconocimiento mutuo. 25 Compilado en el Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. Mantener un programa de vigilancia que permita demostrar, en cualquier momento, que los organismos acreditados siguen cumpliendo con las condiciones y los requisitos que sirvieron de base para su acreditación. 7.

Establecer un procedimiento interno que permita a todos los involucrados en el proceso de acreditación y de administración del organismo declararse impedidos y excusarse de actuar en situaciones de posible conflicto de interés. 8. Obtener y mantener su reconocimiento internacional a través de la evaluación de sus actividades por parte de pares internacionales y de la afiliación y participación en las actividades programadas por las instituciones y actividades regionales e internacionales relacionados con la acreditación. 9.

Proporcionar al Gobierno nacional la información que le solicite sobre el ejercicio de la actividad de acreditación, sin menoscabo del principio de confidencialidad. 10. Conceptuar de manera oficiosa o por solicitud sobre los proyectos de reglamentos técnicos elaborados por entidades de regulación. 11. Participar en la Comisión Intersectorial de la Calidad. 12.

Apoyar los procesos de legislación, regulación, reglamentación y presentar ante las autoridades correspondientes iniciativas para promover las buenas prácticas en el ejercicio de la acreditación, de las actividades de evaluación de la conformidad y de vigilancia y control de las mismas. 13. Coordinar las funciones relacionadas con la acreditación previstas en este capítulo y en las normas que lo modifiquen, adicionen, sustituyan o complementen. 14.

Informar a los organismos evaluadores de la conformidad sobre cualquier cambio en los requisitos de la acreditación. 15. Ejercer como autoridad de monitoreo en buenas prácticas de laboratorio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). De acuerdo con lo anterior, se tiene que se pide el obedecimiento de un acto administrativo vigente, por tanto, el primer requisito para la procedencia de la acción se encuentra satisfecho.

No obstante, en la demanda también se solicita el acatamiento del numeral 6.2.2.3 de la norma técnica ISO/IEC 17065:2012. Al respecto, debe precisarse que esta Sección ha concluido que el estudio de ese tipo de normativa especial, por medio del presente medio de control, deviene en improcedente: “(…) Sobre estas reglas de procedimiento, la Sala precisa que no constituyen disposiciones con fuerza material de ley ni se trata de un acto administrativo, motivo por el cual no resulta ser la acción de cumplimiento el medio de control adecuado para hacer exigible la reglamentación técnica contenida en ellas […]” 26. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de abril 6 de 2017, expediente 25000-23-41-000-2016-00533-01, M.P. Rocío Araújo Oñate, citada en la sentencia de 6 de mayo de 2021, expediente 25000-23-41-000-2020-00358-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, estas reglas se emiten por organismos internacionales de cooperación de los que hace parte el ONAC, como estándares internacionales, producto de un acuerdo de reconocimiento mutuo en ese nivel del sistema y de la cooperación internacional de acreditación. Por tanto, no son concebidas de forma unilateral por el ONAC y, si bien participa en su elaboración, dada su naturaleza de regulación especial, no tienen el carácter de ley o acto administrativo, esto es, una norma de naturaleza legislativa, proferidas por el legislador o la administración nacional de forma unilateral27, simplemente son lineamientos comunes internacionales y, por ende, no se puede entablar un debate en cuanto a su contenido frente a una situación en particular o perseguir su obedecimiento por medio de esta acción28.

En consecuencia, no resulta ser la acción de cumplimiento adecuada para hacer exigible la reglamentación técnica contenida en ellas, por ende, se revocará la decisión de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda respecto de la norma técnica ISO/IEC 17065:2012, para declarar su improcedencia y se continuará el análisis del presente asunto sobre el artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015. 2.3.4.

De las causales de improcedencia de la acción constitucional De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia29 ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, se ha indicado que “la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.

No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el 27 Sobre la procedencia de la acción frente a actos administrativos de carácter unilateral, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 3 de julio de 2013, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 28 En ese sentido, puede consultarse la sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2020, expediente 25000-23-41- 000-2020-00370-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. 29 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012- 00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001- 23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carácter de mecanismo residual y subsidiario.

En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio”30. En el caso concreto, la Sala considera que la parte actora no cuenta con otro medio judicial efectivo para lograr que se ordene el acatamiento del artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, el cual, a su juicio, se encuentra incumplido, porque la ONAC no cumple con sus funciones de acreditar, evaluar y verificar los requisitos que deben cumplir los OEC, para lo cual este mecanismo se torna procedente.

Asimismo, lo pretendido no implica la protección de derechos fundamentales y la disposición del acto invocado tampoco conlleva la incursión de un gasto no presupuestado que haga improcedente este medio de control. 2.3.5. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el obedecimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.

Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”31. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.

Así, por ejemplo, si la norma prevé una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. En el presente asunto, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda dirigida a “Que se ordene al ONAC, que de manera inmediata, dé cumplimiento con sus funciones, establecidas en el artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, el cual hace parte integral del Decreto Único Reglamentario Nro. 1074 de 2015.”.

Para lo anterior, encontró acreditado que la ONAC como representante del país en materia de acreditación ante la Comunidad Andina de Naciones, ha cumplido con las funciones que debe desarrollar de acuerdo la decisión del IAAC de 20 de agosto de 2020, en el que resolvió que el ONAC “se encuentra en cumplimiento con los 30 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro. 31 Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española). Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co requisitos del MLA de IAAC y aprobó el mantenimiento de su reconocimiento mediante la resolución MLAG/2019/23”.

A su turno, en la impugnación los accionantes señalan que la conclusión del a quo no es acertada por cuanto el IAAC, en la decisión de 20 de agosto de 2020, no revocó la emitida con ocasión de la queja 2018-CP03 de 29 de enero de 2020, en la cual el propio IAAC determinó que la parte demandada ha incumplido con los deberes que dispone el numeral 2 del artículo 2.2.1.7.7.6 ejusdem, por lo que, en su criterio, es evidente que no verifica y evalúa en debida forma los requisitos e información en cuanto a la acreditación de los OEC, en especial, que los organismos de certificación cuenten con un contrato legalmente vinculante con los laboratorios en donde realicen los ensayos de funcionamiento para las mangueras ensambladas de freno de líquido para automotores.

En primer lugar, la Sala debe precisar a los accionantes que la IAAC concluyó que no se cumplía la verificación de las normas técnicas ISO/IEC, que como se dijo no es procedente analizar en este medio de control, no que desatendiera la normativa nacional. Ahora bien, sobre el Decreto 1595 de 2015, esta Sección32 ya ha tenido la oportunidad de indicar que son normas que están dirigidas en forma genérica al Sistema General de Acreditación y constituyen obligaciones a cargo de todos los organismos del Estado.

No obstante, el mandato que precisó la parte demandante en su impugnación, no se puede considerar incumplido por la ONAC, porque si bien el numeral 2 del artículo invocado dispone que son sus funciones “Acreditar, previa verificación del cumplimiento de los requisitos pertinentes, a los organismos de evaluación de la conformidad que lo soliciten”, dicho deber se encuentra obedecido, por cuanto es aceptado por los sujetos procesales del presente trámite que existen 6 organismos evaluadores de la conformidad acreditados por parte de la demandada.

Igualmente, debe precisarse que, si bien la norma dispone previa verificación de requisitos, seguidamente utiliza el término “pertinentes”, esto es, los que la ONAC considere suficientes para poder acreditar a quien se lo solicite, es decir, de acuerdo con su discrecionalidad, lo que de suyo desvirtúa que exista el mandato perentorio que estima la parte actora.

Así las cosas, los reparos de la parte accionante frente al numeral señalado, no conllevan a concluir que la ONAC incumpla sus deberes, por el contrario, lo que sucede es que no existen laboratorios acreditados para las necesidades que requiere la parte actora, pero es una situación diferente y no comporta el 32 Como se indicó en el pie de página 27 de esta sentencia. Asimismo, sobre acciones de cumplimiento frente a la ONAC pueden consultarse, entre otras, sentencia de junio 15 de 2017, expediente 25000-23-41-000-2017-00589-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio y sentencia de noviembre 12 de 2020, expediente 25000-23-41-000-2020-00370-01, M.P. Rocío Araújo Oñate.

Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desobedecimiento de la norma invocada, toda vez que la demandada realizó las acreditaciones con los requisitos pertinentes que consideró necesarios y que podía exigir en su momento.

Bajo ese entendido, las pretensiones consecuentes formuladas, referentes a los deberes de ejercer la evaluación, seguimiento e informar sobre el cambio de los requisitos para la acreditación que deriva de los demás numerales del artículo implorado en la demanda, tampoco pueden entenderse desatendidos con la argumentación expuesta, toda vez que el hecho de no contar con laboratorios acreditados para esa finalidad, lo cual no desvirtuó la parte demandante, no significa la desatención de esas funciones, lo que ocurre es que actualmente no puede exigirles un requisito imposible a los OEC.

Igualmente, esa circunstancia no implica que debió informar sobre el cambio de la reglamentación técnica para dicha materia, pues en el evento que existan los laboratorios y pidan ser acreditados, si lo considera la ONAC pertinente, proceda a exigirles a los OEC lo correspondiente. Finalmente, en la impugnación se refiere a que no se tuvo en cuenta la decisión de la queja que emitió la IAAC y que la propia demandada acepta que no existen OEC que cuenten con un contrato legalmente vinculante con los laboratorios en donde realicen los ensayos de funcionamiento para las mangueras ensambladas de freno de líquido para automotores, pero tales circunstancias no implican que ha incumplido con sus deberes, porque precisamente lo que informó es que no hay laboratorios con tal condición, es decir, que presten ese servicio y, por ende, que pueda acreditar con esa finalidad.

Además, la disposición de la IAAC, que la parte actora señala en su demanda e impugnación, simplemente contiene recomendaciones, por lo que de aquel documento no se puede inferir que concurra una obligación imperativa e inobjetable que se deba ordenar acatar o que el juez de cumplimiento sea una instancia para que se ejecuten las consideraciones de la IAAC, lo anterior, indistintamente de que los demandantes acudan ante dicha organización internacional y utilicen los mecanismos que aquella instancia prevea para atender las sugerencias que emite.

En consecuencia, se revocará parcialmente la sentencia de 25 de enero de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de declarar improcedente la acción en cuanto al acatamiento del numeral 6.2.2.3 de la norma técnica ISO/IEC 17065:2012 y se confirmará la decisión de negarla sobre el artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, porque no se ha incumplido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Demandantes: Juan Carlos Martínez Sánchez y otro Demandado: Organismo Nacional de Acreditación de Colombia Radicación: 25000-23-41-000-2020-00830-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.

FALLA:

PRIMERO. REVOCAR parcialmente la sentencia de 25 de enero de 2020, proferida por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción en cuanto al acatamiento del numeral 6.2.2.3 de la norma técnica ISO/IEC 17065:2012 y CONFIRMAR la decisión de negar la acción sobre el artículo 2.2.1.7.7.6 del Decreto 1595 de 2015, porque no se ha incumplido por parte de la ONAC.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes del presente asunto en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login