Radicado: 25000-23-42-000-2016-05189-02 Demandante: Lud Rozo Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-42-000-2016-05189-02 Demandante: LUD ROZO VALBUENA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR GRADO DE CONSULTA DE SANCIÓN POR DESACATO La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente impuesta al director general de Sanidad Militar señor Brigadier General José Enrique Walteros Gómez, o a quien corresponda, en proveído de 10 de marzo de 2023, emitido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La señora Lud Rozo Valbuena instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso, por la falta de respuesta a su petición de 4 de octubre de 2016, en donde solicitó que se le practicara un examen médico de retiro para determinar las enfermedades que adquirió durante el tiempo de servicio y con ocasión del mismo y, a partir de ellos, realizar la Junta Médico Laboral de conformidad con el Decreto 1796 de 2000.
La solicitud de amparo fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en sentencia de 15 de noviembre de 20161, que en aplicación de la presunción de veracidad resolvió amparar los derechos fundamentales de la accionante y ordenó lo siguiente: “PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental de petición y el debido proceso de la señora Lud Rozo Valbuena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, y a través de las dependencias correspondientes, proceda a dar una 1 La sentencia de tutela no fue impugnada y no se seleccionó por la Corte Constitucional para su eventual revisión por lo que hizo tránsito a cosa juzgada material.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-05189-02 Demandante: Lud Rozo Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 respuesta de fondo, completa y congruente a la petición presentada por el Lud Rozo Valbuena de fecha 04 de octubre de 2016, con su correspondiente notificación.
TERCERO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional practicar los exámenes médicos de retiro a la actora, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 1796 de 1990, con el fin de que a partir de los resultados en las distintas especialidades se 'convoque a Junta Médico Laboral”. 2. Solicitud de cumplimiento del fallo Mediante escrito de 14 de febrero de 2023, la actora pidió dar apertura al trámite de desacato al considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela.
Aseguró que si bien en el año 2017, se le expidieron diez (10) órdenes médicas para la obtención del concepto médico de la Junta Médico Laboral, de las cuales únicamente se le han practicado cinco, pues a partir de la pandemia por el COVID-19 no se le volvieron a asignar citas y se vencieron las órdenes médicas. Agregó que durante febrero de 2022 sufrió un accidente cerebrovascular, “quedando con una falla cardiaca, perdiendo la mitad de la movilidad del cuerpo y quedando completamente sin habla los primeros días”.
Aseguró que se le han realizado varias terapias de recuperación pero que aún presenta problemas en el habla, por lo que indicó que requiere de la actualización de los conceptos médicos de endocrinología, fisiatría, electromiografía más velocidad de conducción, otorrinolaringología, neurología, oftalmología, optometría, odontología y cardiología. Mencionó que el 26 de enero de 2023 radicó una petición con el fin de que se dé cumplimiento al fallo de tutela y se le actualicen los conceptos médicos antes mencionados.
En ese orden de ideas, solicitó que se dé apertura al trámite incidental de desacato y que se ordene dar cumplimiento al fallo de tutela, ordenando la actualización de los referidos conceptos médicos, pues ello resulta relevante dadas las condiciones de salud en las que se encuentra. 3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, profirió auto de 15 de febrero de 2023, mediante el cual requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que allegara, con destino al presente asunto, los datos de la persona encargada de cumplir la sentencia. Asimismo, solicitó que se presentara un informe detallado sobre el cumplimiento de la referida orden de tutela, para lo cual se le otorgó un término de cinco (5) días.
Sin embargo, vencido el término referido, la entidad guardó silencio. Por lo anterior, por auto de 24 del mismo mes y año resolvió dar inicio al trámite del incidente de desacato de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y le corrió traslado a la entidad demandada por el término de tres (3) días, “para que informe sobre el cumplimiento definitivo del fallo de 15 de noviembre de 2016, proferido por esta Corporación, que amparó el derecho fundamental de petición de la señora Lud Rozo Valbuena”.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-05189-02 Demandante: Lud Rozo Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La providencia se notificó a las siguientes direcciones de correo electrónico: disan.juridica@buzonejercito.mil.co; notificacionesDGSM@sanidad.mil.co; areajuridica.sanidad@armada.mil.co y atencion.usuario@sanidad.mil.co.
La entidad demandada guardó silencio pese a ser debidamente notificada. 4. Decisión objeto de consulta Mediante auto de 10 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, indicó que al no existir prueba en el expediente que diera cuenta del cumplimiento de la orden de tutela de 15 de noviembre de 2016, se encuentran cumplidos los presupuestos establecidos en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 para imponer medida sancionatoria.
Advirtió que si bien es cierto a “la accionante le asiste el deber de adelantar de forma diligente los trámites que se encuentren a su cargo para la realización de los exámenes médicos necesarios para la Junta Médico Laboral. No se entiende como, si desde 2017 obtuvo las órdenes médicas, solo pudo practicarse cinco exámenes de diez ordenados, y luego, tres años después en 2020 acusa el impedimento para continuar con el trámite respectivo con motivo de la pandemia Covid-19.
No obstante y ante el silencio de la entidad, se tiene por incumplida la orden de tutela y se procederá a declarar el desacato y a imponer la respectiva sanción”. En este orden de ideas, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR que el Director General de Sanidad Militar señor Brigadier General José Enrique Walteros Gómez, o quien corresponda, incurrió en desacato de la orden de cumplimiento del fallo de tutela proferido el 15 de noviembre de 2016 por esta Corporación, respecto de la señora Lud Rozo Valbuena.
SEGUNDO. - SANCIONAR al Director General de Sanidad Militar señor Brigadier General José Enrique Walteros Gómez, o a quien corresponda, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá ser consignado dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia. TERCERO.- CONMINAR al Director General de Sanidad Militar señor Brigadier General José Enrique Walteros Gómez, o a quien corresponda a que de cumplimiento al fallo de tutela proferido el 15 de noviembre de 2016 por esta Corporación, so pena de seguir siendo sancionado por desacato hasta el cumplimiento”. 5.
Solicitud de revocatoria e inaplicación de la sanción Por escrito de 17 de marzo de 2023, la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA), solicitó que se revoque e inaplique la sanción impuesta, pues considera que el Director General de Sanidad Militar no tiene competencia alguna respecto de la orden de tutela cuya ejecución se pretende, pues no ha sido vinculada en ninguna etapa procesal o requerida en la solicitud de amparo que da origen al trámite incidental, por lo que considera que no hace parte del contradictorio.
Advirtió que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN) y la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA), son dos dependencias diferentes, con funciones distintas y jerárquica, legalmente independientes la una de la otra, es decir, sin ningún tipo de relación legal. Radicado: 25000-23-42-000-2016-05189-02 Demandante: Lud Rozo Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Por lo anterior, sostuvo que el 28 de febrero del 2023 se redireccionó por competencia a la dirección de correo de notificaciones judiciales de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional disan.juridica@buzonejercito.mil.co, pues en ningún lado del requerimiento previo a la apertura del incidente de desacato se pidió a esa Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA), lo requerido fue dirigido única y exclusivamente a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN).
Indicó que existió un yerro al imponer sanción en su contra dado que “en el contenido del mismo el despacho indica de forma correcta que todas las actuaciones procesales han sido dirigidas a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN), pero de forma errada relaciona al funcionario que legalmente la representa, por lo que en la parte resolutiva existe una discordancia entre los antecedentes, las consideraciones, y la sanción impuesta pues la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional”.
Aseguró que “NO está en cabeza del Brigadier General José Enrique Walteros Gómez, funcionario que no tiene vínculo con la Entidad accionada, por lo que no es pertinente ni coherente la imposición de dicha sanción, siendo evidente la confusión y las imprecisiones en la plena identificación e individualización del funcionario sancionado”.
En este orden de ideas, indicó que es necesario dejar sin efectos la sanción en tanto no se impuso al responsable de dar cumplimiento a la orden judicial, pues ello le corresponde únicamente al Brigadier General Edilberto Cortés Moncada, quien funge como Director General de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y recibe notificaciones en la Dirección de correo electrónico disan.juridica@buzonejercito.mil.co y ayudadisan@ejercito.mil.co.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. El trámite de cumplimiento y el incidente de desacato en el marco de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora.
En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-05189-02 Demandante: Lud Rozo Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional.
Se advierte que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. La Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 20032, señaló que de manera paralela al cumplimiento de la orden judicial, es posible adelantar el trámite incidental de desacato, el cual no puede reemplazar la principal obligación del juez de tutela, cual es, hacer cumplir de manera efectiva la orden impartida encaminada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.
Precisó que el cumplimiento no es un presupuesto para iniciar el desacato, ni este último es la vía para el cumplimiento. De igual manera, preciso las diferencias entre el incidente de desacato y el cumplimiento, las que se precisaron con mayor detalle en el Auto 181 de 20153, en los siguientes términos: i. El trámite de cumplimiento es principal y oficioso, mientras que el incidente de desacato es subsidiario. ii.
La imposición de sanciones en el trámite incidental exige que el juez establezca la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado. iii. Con el fin de determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, es necesario que se verifique que el desobedecimiento de la orden de tutela sea producto de una conducta caprichosa o negligente. iv.
El incidentado debe informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante. v. Concomitante con el desacato, el juez puede dictar las medidas de cumplimiento que sean necesarias encaminadas a remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo. vi.
En caso de que se haya impuesto sanción de multa o arresto al responsable, es posible evitar que la misma se materialice si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción. En definitiva, el trámite de cumplimiento del fallo de tutela supone una verificación objetiva de la materialización de la orden del juez constitucional, escenario en el que se deben adoptar las medidas que sean necesarias hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.
Por su parte, en el incidente de desacato la responsabilidad que se analiza es subjetiva, de tal manera que son procedentes las sanciones de arresto o multa, 2 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 3 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. Radicado: 25000-23-42-000-2016-05189-02 Demandante: Lud Rozo Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 aun cuando debe precisarse que la finalidad de este trámite no es la imposición de la sanción, sino el cumplimiento en sí mismo de la orden judicial4. 3.
Estudio y solución del caso concreto 3.1. En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, mediante sentencia de 15 de noviembre de 2016, amparó los derechos fundamentales de petición y al debido proceso de la señora Lud Rozo Valbuena. En consecuencia, resolvió ordenarle al Director de Sanidad del Ejército Nacional que procediera a dar una respuesta de fondo, completa y congruente a la petición presentada por el Lud Rozo Valbuena el 4 de octubre de 2016, con su correspondiente notificación y que practicara los exámenes de retiro de la actora. 3.2.
Por lo anterior, el 14 de febrero de 2023 la señora Lud Rozo Valbuena presentó incidente de desacato en contra de la entidad demandada, al considerar que no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela de 4 de octubre de 2016. Lo anterior, teniendo en cuenta que de las diez (10) órdenes médicas para la obtención del concepto médico de la Junta Médico Laboral, únicamente se le han practicado cinco (5) pues a partir de la pandemia por el COVID-19 no se le volvieron a asignar citas y se vencieron las órdenes médicas. 3.3.
Por auto de 24 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, resolvió dar trámite al incidente de desacato. La providencia se notificó a los correos electrónicos disan.juridica@buzonejercito.mil.co; notificacionesDGSM@sanidad.mil.co; areajuridica.sanidad@armada.mil.co y atencion.usuario@sanidad.mil.co.
No obstante, la entidad demandada guardó silencio pese a haber sido debidamente notificada. La referida autoridad judicial profirió auto de 10 de marzo de 2023, en el que declaró que el Director General de Sanidad Militar, el señor Brigadier General José Enrique Walteros Gómez, o quien haga sus veces, incurrió en desacato de la orden de cumplimiento del fallo de tutela proferido el 15 de noviembre de 2016 y lo sancionó con un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 3.4.
Durante el trámite del grado de consulta de la sanción, la Dirección General de Sanidad Militar presentó solicitud de revocatoria e inaplicación de la sanción, al considerar que el director de dicha dependencia no es el responsable de dar cumplimiento a la orden de tutela pues la misma se dirigió únicamente contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional. 3.5.
Al respecto, la Sala observa que le asiste razón a la Dirección General de Sanidad Militar, en cuanto a que su director no es el llamado en primera medida a garantizar el cumplimiento de la orden de tutela, en tanto la misma fue impartida respecto del Director de Sanidad del Ejército Nacional. Dicha autoridad si bien fue debidamente notificada dentro del trámite de desacato disan.juridica@buzonejercito.mil.co y se le pidió que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela, no emitió respuesta alguna. 4 En sentencia T-271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, la Corte Constitucional se refirió a los límites y las facultades del juez en el incidente de desacato.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-05189-02 Demandante: Lud Rozo Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Como ya lo ha indicado esta Sala5, el Director General de Sanidad Militar ejerce funciones de coordinación, dirección y control sobre la gestión de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas6 y le corresponde también evaluar la calidad, eficiencia, eficacia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema7, por lo que en ejercicio de esas funciones macro puede adelantar gestiones tendientes a que se asegure la prestación integral de los servicios de salud.
En este orden de ideas, el Director General de Sanidad Militar no es la autoridad encargada de manera directa de la prestación del servicio de salud de la actora, por lo que la Sala encuentra procedente levantar la sanción que le fue impuesta, pues la misma no obedeció a su condición de superior funcional del responsable, sino que se le sancionó como si se tratase del directamente responsable en la orden impartida en la sentencia de 15 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.
En ese sentido, aun cuando en el trámite incidental de desacato se vinculó correctamente al Director de Sanidad del Ejército Nacional, la sanción por incumplimiento se dictó contra la autoridad incorrecta, por lo que es necesario levantarla. Ahora bien, como quiera que la orden judicial se impartió respecto del Director de Sanidad del Ejército Nacional, cuya responsabilidad no fue objeto de análisis en el auto de 10 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, la Sala considera necesario remitir nuevamente el asunto a dicha autoridad judicial.
En este orden de ideas, la Sala revocará el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, el 10 de marzo de 2023, que declaró en desacato al Director General de Sanidad Militar, Brigadier General José Enrique Walteros Gómez de la orden contenida en el fallo de 15 de noviembre de 2016, y le impuso sanción de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
En su lugar, ordenará a esa autoridad judicial que estudie nuevamente el asunto con el fin de que se pronuncie en cuanto a la responsabilidad objetiva y subjetiva del Director de Sanidad del Ejército Nacional y, de ser necesario, imponga las sanciones a que haya lugar. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 23 de enero de 2020, exp.
No. 68001-23-33-000- 2016-00022-02, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Decreto 2193 de 1997. Por el cual se establece la estructura interna y las funciones de la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional. -Artículo 2°. Dirección General de Sanidad Militar. LA dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: ( ) p) Dirigir, coordinar y controlar la gestión de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas. 7 Decreto 1795 de 2000 por el cual se estructura el sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía nacional.
ARTÍCULO
13. FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - DGSM.- La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: (…) f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia, eficacia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema.
Radicado: 25000-23-42-000-2016-05189-02 Demandante: Lud Rozo Valbuena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8
RESUELVE
Primero.- REVÓCASE el auto de 10 de marzo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por las razones aquí expuestas. En su lugar, Segundo.- LEVÁNTASE la sanción de multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente impuesta al Director General de Sanidad Militar, señor Brigadier General José Enrique Walteros Gómez.
Tercero.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que estudie nuevamente el asunto de la referencia con el fin de que se pronuncie en cuanto a la responsabilidad objetiva y subjetiva del Director de Sanidad del Ejército Nacional y, de ser necesario, imponga las sanciones a que haya lugar. Cuarto.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta SALVA EL VOTO (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN