Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Demandante: EDGARDO ALONSO SANTIAGO ARRIETA Demandado: JUAN FRANCISCO VILLAZÓN TAFUR, CONTRALOR DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, PERIODO 2022-2025 Temas: El criterio del mérito y la convocatoria pública para la elección del contralor departamental SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el demandante contra la sentencia del 7 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El señor Edgardo Alonso Santiago Arrieta presentó1, en nombre propio, demanda de nulidad electoral2 contra el acto de elección del señor Juan Francisco Villazón Tafur, como contralor del Cesar, periodo 2022-2025, contenido en el acta No. 02 de la sesión extraordinaria del 30 de diciembre de 2021 de la Asamblea de ese departamento. 1.2.
Hechos 2. El actor los narró, en síntesis, así: 3. El 30 de septiembre de 2021, la Mesa Directiva de la Asamblea del Cesar expidió la Resolución No. 545, acto de convocatoria del procedimiento de elección del contralor departamental, periodo 2022-2025. En su articulado3, fueron incluidos criterios de mérito para la designación de este funcionario. 4.
El 8 de noviembre de 2021, la Corporación Universitaria de la Costa – establecimiento universitario que acompañó el proceso– publicó los resultados de las pruebas de conocimiento practicadas. El accionante ocupó el 2º lugar entre los aspirantes sometidos al examen. 1 10 de febrero de 2022. 2 Medio de control establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 3 El demandante refirió expresamente los artículos 17, 23 y 24 de la Resolución No. 545 del 30 de septiembre de 2021, relativos a los criterios de puntuación de experiencia, educación, actividad docente y producción de obras y ponderación de las pruebas a realizar.
Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 5. El 1º de diciembre de 2021, la Corporación Universitaria de la Costa envió a la Mesa Directiva de la Asamblea los nombres de los 3 candidatos que obtuvieron los mayores puntajes tras el desarrollo de las diversas fases del trámite eleccionario. 6.
Con esa información, la Asamblea del Cesar conformó la terna4 de la que se elegiría al contralor. El accionante, señor Edgardo Alonso Santiago Arrieta, fue el ternado con el mayor puntaje. 7. El 30 de diciembre de 2021, la Asamblea del Cesar eligió al demandado como contralor, periodo 2022-2025, quien dentro de la terna era el último candidato. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación 8. Sobre la base de la causal de nulidad de infracción de norma superior5, la parte actora acusó el acto accionado de desconocer los artículos 1266, 2097 y 2728 de la Constitución; 69 y 1110 de la Ley 190411 de 2018; y 412, 1713, 1914, 2315, 2416 y 2917 de la Resolución No. 545 del 30 de septiembre de 2021, acto de convocatoria del procedimiento reprochado. 9.
De esta manera, explicó que de una interpretación armónica de las normas constitucionales referidas se desprendía que el mérito era uno de los criterios que gobernaban el ejercicio de la función pública y, por ende, de la facultad eleccionaria que el ordenamiento ofrecía a ciertas autoridades. 10. Sostuvo que en el caso particular la Resolución No. 545 de 2021, a través de la cual se había convocado el trámite del contralor del Cesar, había integrado el mérito como principio rector del procedimiento, destacándolo no solo en su parte considerativa, sino a la vez en los artículos que regulaban esa actuación. 11.
En consonancia, resaltó que, a manera de ejemplo, el artículo 17 de la convocatoria había establecido los criterios de puntuación de las diferentes 4 Compuesta por el demandante, el demandado y la señora Yomaira Bohorquez Araújo. 5 Inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. 6 “Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” 7 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” 8 “Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.” 9 “Criterios de selección. En todo caso, el criterio de mérito prevalecerá para la selección del Contralor General de la República, en virtud de lo previsto en el artículo 126 de la Constitución Política y el mayor merecimiento de los aspirantes estará dado por la ponderación en las pruebas de conocimiento, la formación profesional, la experiencia, la competencia, la actividad docente, la producción de obras en el ámbito fiscal y la aptitud específica para el ejercicio del cargo y el desempeño de la función.” 10 “Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.” 11 “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República.” 12 “Estructura del proceso.” Disposición en la que se resalta la existencia de una prueba escrita de conocimientos y la evaluación de la hoja de vida de los aspirantes al cargo de contralor. 13 “Criterios de puntuación de experiencia, educación, actividad docente y producción de obras.” 14 “Cronograma del proceso”. 15 “Ponderación de las pruebas.” 16 “Prueba escrita de conocimiento”. 17 “Publicación de la terna de elegibles.” Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pruebas que se adelantarían, y el 24, la realización de un examen de conocimientos, presupuesto indispensable para la escogencia del mejor candidato. 12.
Bajo estos derroteros, el demandante señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado18, cuando a una convocatoria –como era la propia para elegir contralor– se le añadían elementos de mérito, su naturaleza se alteraba, convirtiéndose en un verdadero concurso público, en el que el órgano elector se veía abocado a designar al ciudadano que hubiere alcanzado el mayor puntaje durante su puesta en marcha. 13.
Así, arguyó que, teniendo en cuenta que la Resolución No. 545 del 30 de septiembre de 2021, había incorporado el mérito, la Asamblea Departamental del Cesar estaba compelida a elegir al ternado mejor calificado por la Corporación Universitaria de la Costa, y no al demandado, que había ocupado el último lugar entre los integrantes de la terna. 14.
Afirmó que, de haberse seguido este parámetro –el del mérito– la elección debió haber recaído en él, quien fue el mejor puntuado dentro del procedimiento reprochado. 1.4. Trámite procesal 15. Con auto del 24 de febrero de 2022, el despacho ponente en el Tribunal Administrativo del Cesar admitió la demanda, ordenando las notificaciones pertinentes. 16.
En el término de traslado del escrito inicial, se recibieron las siguientes contestaciones: 1.5. Contestaciones 1.5.1. Del demandado, señor Juan Francisco Villazón Tafur 17. Con memorial del 29 de marzo de 2022, el accionado se opuso a las pretensiones de la demanda, relievando que: 18. El accionado alcanzó el mejor puntaje en la prueba de conocimientos aplicada en el trámite de selección del contralor del Cesar, periodo 2022-2025, por encima del demandante. 19.
En las convocatorias públicas para la elección del contralor departamental, una vez conformada la terna, los aspirantes quedan en igualdad de condiciones para ser designados por las plenarias de las asambleas, sin que pueda sostenerse que el mejor calificado debe ser necesariamente el elegido en el cargo. 20. Las convocatorias públicas se diferencian de los concursos de méritos, por cuanto en ellas, al final del proceso de escogencia, “las corporaciones públicas 18 Mencionó las siguientes sentencias: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000-2016-00011-02. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 29 de septiembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2016-00009-00. Sentencia 4 de agosto de 2016. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 20001-23-33-000-2016-00089-01. Sentencia del 15 de diciembre de 2016. Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 conservan la posibilidad de valorar y escoger entre los candidatos que han sido mejor clasificados”, esto es, no se impone el nombre de la persona que ha ocupado el primer lugar, como ocurre en los concursos. 21.
Constituida la terna, sus integrantes serán sometidos a entrevistas por parte del órgano electoral, el cual podrá tomar su desarrollo como criterio cierto para la escogencia del contralor. De allí que no pudiera admitirse que el accionante fuere el ternado con el mérito mayor, pues luego de la terna restaba la puesta en marcha de la entrevista. 22.
El análisis de las diferentes fases cursadas por el trámite en el que fue elegido da cuenta del respeto a los preceptos erigidos en los artículos 126 y 209 constitucionales, relativos a la transparencia, publicidad, participación ciudadana y equidad de género. 23. El accionante no presentó queja o reclamación alguna contra la terna que fuera conformada por la Mesa Directiva de la Asamblea del Cesar el 2 de diciembre de 2021. 1.5.2.
De la Asamblea del Cesar 24. Por conducto de apoderada judicial, la duma departamental pidió negar las súplicas del escrito inicial. Para ello, aseveró que: 25. Contrario a lo defendido por el demandante, el procedimiento para la elección de los contralores departamentales correspondía a una convocatoria, y no a un concurso de méritos, que ofreciera un orden de elegibilidad a los integrantes de la terna. 26.
Agregó que el artículo 1019 de la Resolución No. 728 de 2019, por medio de la cual se establecían los parámetros generales que debían ser observados en los procedimientos de designación de los contralores territoriales, advertía claramente que la conformación de la terna con el nombre de los ciudadanos que hubieren obtenido los mayores puntajes dentro de ese trámite, no implicaba “…un orden de clasificación de elegibilidad” entre estos. 27.
En consonancia, arguyó que la Asamblea del Cesar podía escoger –sin prelación de ninguna especie– a cualquiera de los ternados en el contexto del trámite cuestionado, sin que de ello se desprendiera alguna ilegalidad, como lo pretendía el accionante. 1.6. Audiencia inicial 28. El 2 de mayo de 2022, se adelantó la audiencia inicial, en la que el litigio fue fijado en los siguientes términos: “En esos términos, el tema de fondo en este asunto consiste en determinar si la convocatoria pública para proveer el cargo de Contralor Departamental del Cesar, periodo 2022 – 2025, se debió someter al principio del mérito como criterio de elección y, en consecuencia, establecer si para el cargo de Contralor Departamental 19 “La corporación pública correspondiente conformará la terna con quienes ocupen los tres primeros lugares conforme al puntaje final consolidado.
La lista de ternados se publicará por el término de cinco (5) días hábiles, por orden alfabético, en el sitio web dispuesto para el efecto, advirtiendo que por tratarse de una convocatoria pública los puntajes finales no implican orden de clasificación de elegibilidad.” Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del Cesar para el periodo 2022-2025, debió elegirse al primero de lista de elegibles conformada luego de haberse adelantado la convocatoria en mención.” 1.7.
Sentencia apelada 29. El 7 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda. En ese sentido, la autoridad empleó como derrotero argumentativo el siguiente: 30. Resaltó que, desde la apertura del procedimiento censurado, la Mesa Directiva de la Asamblea del Cesar había dado claridad respecto de la naturaleza del trámite adelantado, destacando que se trataba de una convocatoria, y no de un concurso público de méritos. 31.
En ese sentido, manifestó que, aunque se trataba de trámites regidos por el referente del mérito, las nociones de convocatoria y concurso se distinguían20, principalmente, en 2 aspectos, a saber: • La inexistencia de un orden de elegibilidad en la convocatoria, en contraposición a lo que sucede en el concurso, en el que la designación deberá siempre recaer en el participante con el mayor puntaje. • El grado de discrecionalidad del órgano elector en la convocatoria –que podrá elegir a cualquiera de los miembros de la lista o terna, según se trate–; y el carácter menos autónomo en los concursos de méritos, en los que la autoridad debe escoger, en todos los casos, al mejor. 32.
Con fundamento en lo descrito, el fallador de primera instancia adujo que la elección del demandado no transgredía el principio del mérito, sobre la base de que, en el desarrollo del procedimiento para la elección del contralor del Cesar, la Asamblea no estaba obligada a designar al ciudadano que hubiere alcanzado el mayor puntaje en la convocatoria, sino tan solo a elegir a uno de los ternados, a la luz de la discrecionalidad de la que gozaba en este tipo de trámites. 1.8.
Recurso de apelación 33. El 15 de julio de 2022, el actor formuló alzada contra el fallo de primera instancia, afirmando que: 34. El Tribunal Administrativo del Cesar omitió tratar en debida forma el problema jurídico planteado en el marco de la audiencia inicial, consistente en establecer si, para la escogencia del demandado, la asamblea empleó un concurso de méritos, producto de la inclusión de parámetros objetivos para la calificación de las aptitudes, habilidades, competencias y capacidades requeridas para ejercer el cargo. 35.
Frente a este interrogante, el a quo se limitó a señalar que la Resolución No. 545 del 30 de septiembre de 2021 fue denominada como de “convocatoria pública”, lo que impedía darle la condición de concurso público, existiendo la posibilidad de designar a cualquiera de los ternados en la actuación. 20 Hizo referencia a: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 66001-23-33-000- 2020-00499-03. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 30 de septiembre de 2021. Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 36.
De esta manera, el demandante destacó que el examen del fallador de primera instancia había sido superficial, sin evaluar el contenido de la Resolución No. 545 de 2021 –acto reglamentario del trámite objetado–; estudio del que se habría desprendido que, en la realidad, la Duma del Cesar desarrolló un concurso de méritos, que imponía escoger al candidato que hubiera obtenido el mayor puntaje durante su puesta en marcha. 37.
En ese orden, insistió que el examen de los artículos 4, 17, 19, 23, 24 y 29 de la Resolución No. 545 de 2021, permitía advertir la existencia de criterios objetivos de escogencia en el procedimiento –v. gr., la realización de una prueba de conocimientos– y, por consiguiente, la aparición de un verdadero concurso de méritos, que restringía la facultad eleccionaria de la Asamblea, que solo podía centrarse en elegir al mejor de los ternados. 38.
Refirió que esta mutación de las convocatorias públicas a concursos de mérito, había sido admitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 2016, proferida bajo el radicado No. 7001-23- 33-000-2016-00011-02, M.P. Alberto Yepes Barreiro, cuando se incorporaba el mérito como columna vertebral del procedimiento. 39.
Así, el actor aseveró que, con la providencia recurrida, el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, los derechos a la igualdad y el debido proceso de los aspirantes, al catalogar el trámite de designación del demandado como una convocatoria, a pesar de que correspondió a un concurso que debió conllevar su elección, por haber ocupado el primer lugar en su desarrollo. 40.
Por otro lado, esgrimió que en el cuerpo de la Resolución No. 545 del 30 de septiembre de 2021 no se había introducido el texto del artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019, de acuerdo con el cual la conformación de la terna en el marco de la elección de los contralores territoriales no suponía un orden de elegibilidad, razón por la que esta disposición no podía ser utilizada en esta oportunidad. 41.
Resaltó que en el orden jurídico nacional no existía fundamento normativo que permitiera a las corporaciones públicas designar a cualquiera de los ternados, luego de que el procedimiento seguido había sido el del concurso de méritos, pues, en estos eventos, debía escogerse al mejor. 42. Añadió que en el presente asunto resultaban aplicables las consideraciones expuestas por esta Sala Electoral en las sentencias del 4 de agosto21 de 2016 y del 15 de diciembre22 de esa misma anualidad, en las que se aceptó que la inclusión de criterios objetivos de evaluación en los procedimientos de designación de contralores convertía a estos trámites en concursos de mérito. 43.
Finalizó sosteniendo que, aunque estas providencias habían sido proferidas antes de las modificaciones operadas por el Acto Legislativo No. 04 de 2019, ellas constituían un parámetro para resolver el presente asunto, pues fueron expedidas en el contexto del Acto Legislativo No. 02 de 2015, marco normativo en el que ya 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2016-00009-00. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 20001-23-33-000-2016-00089-01. Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 existía el procedimiento de convocatoria para la designación del contralor departamental. 1.9.
Trámite en segunda instancia 44. Con auto del 25 de agosto de 2022, el Despacho admitió el recurso, corriendo los traslados correspondientes. En esa oportunidad, se pronunciaron las partes así: 1.9.1. Del demandante, señor Edgardo Alonso Santiago Arrieta 45. Describió el procedimiento eleccionario demandado para destacar que en él se habían incorporado presupuestos de mérito que denotaban la realización de un concurso –y no una convocatoria–, lo que suponía haberlo elegido en el cargo de contralor del Cesar, por haber sido el candidato con mayor puntaje en el trámite. 1.9.2.
Del demandado y la Asamblea del Cesar 46. Pidieron confirmar el fallo de primera instancia sobre la base de los argumentos expuestos en sus contestaciones de la demanda. 1.10. Concepto del Ministerio Público 47. El 14 de septiembre de 2022, la procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto con el que deprecó confirmar la providencia recurrida.
Para ello, expuso, en síntesis: “La Sentencia del 7 de julio de 2022 del Tribunal Administrativo del Cesar, debe ser confirmada, toda vez que, la aplicación de criterios objetivos en el marco de un proceso de convocatoria púbica para la provisión del cargo de Contralor Departamental, no transforma tal proceso en un concurso de méritos, por lo que no es dable asumir que debía ser seleccionado para este cargo, aquel que ostentaba la mayor puntuación dentro del proceso eleccionario.” II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 48. La Sala es competente para desatar la apelación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 7 de julio de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda formulada contra el acto de elección del señor Juan Francisco Villazón Tafur, como contralor departamental, periodo 2022-2025, al tenor de lo dispuesto en los artículos 15023 de la Ley 1437 de 2011 y 1324 del Acuerdo No. 08025 de 2019. 2.2.
Problemas jurídicos 49. Se centran en determinar si la providencia recurrida debe ser revocada, modificada o confirmada, a la luz de los siguientes cuestionamientos: 23 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación.” 24 “Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y volumen de trabajo, así: (…) Sección Quinta.
(…) 3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos”. 25 Reglamento interno del Consejo de Estado. Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 –¿Si la integración de criterios de mérito en el procedimiento de designación del contralor del Cesar, periodo 2022-2025, conllevó la transformación de la convocatoria en un concurso público, que obligaba a la Asamblea departamental a elegir al ciudadano mayormente calificado durante su puesta en marcha? –¿Si la aplicación de los parámetros normativos del artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019, regulatoria de la elección de los contralores territoriales, pende de haber sido incluida o no en la Resolución No. 545 del 30 de septiembre de 2021, a través de la cual la Duma departamental dio inicio al proceso de designación del contralor del Cesar, periodo 2022-2025? –¿Si, en el caso particular, resultan aplicables las reglas decisionales fijadas por esta Sección en las sentencias del 4 de agosto26, 29 de septiembre27 y 1528 de diciembre de 2016, en las que, presuntamente, se habría establecido que la incorporación del mérito en la designación de los contralores territoriales lleva, en todos los casos, a elegir al ciudadano que ocupa el primer lugar en sus diferentes fases? 50.
La absolución de los interrogantes propuestos supone el estudio del (I) mérito como denominador común de las convocatorias públicas para la elección de los contralores territoriales, como preludio para conocer del (II) caso concreto; anticipando que la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar será confirmada. 2.2.1. Del mérito como elemento propio de las convocatorias públicas para la elección de los contralores territoriales 51.
El principio del mérito es uno de los ejes transversales del servicio público29y mediante su inclusión se ha buscado que la selección de los funcionarios del Estado responda, principalmente, a criterios objetivos con los que se establezcan las competencias y habilidades de quienes pretenden acceder a cargos públicos30. 52. De esta manera, el mérito se acompasa con la realización de pruebas, exámenes y, en general, procedimientos evaluativos, que permitan identificar “…las destrezas, aptitudes, experiencia, idoneidad, suficiencia, entre otras cualidades, calidades (…) y capacidades…”31 de los aspirantes a los empleos estatales. 53.
En principio, los criterios del mérito han sido vinculados en el ordenamiento nacional al desarrollo de concursos públicos32, trámites de designación en los que la provisión de los puestos de trabajo se encuentra sujeta a un solo parámetro: los resultados obtenidos por cada uno de los ciudadanos que han participado en él. 54. Respecto de los concursos públicos de mérito, esta Sección explicó en sentencia del 13 de junio de 201933: “<el concurso público de méritos>…es un proceso enteramente objetivo, cuyo resultado depende únicamente de los puntajes obtenidos por los aspirantes durante 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 7001-23-33-000-2016-00011-02. 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2016-00009-00. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 20001-23-33-000-2016-00089-01. 29 Corte Constitucional.
Sentencia C-102 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. 30 Corte Constitucional. Sentencia T-160 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera. 31 Ibídem. 32 Corte Constitucional. Sentencia SU-446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00602-00.
M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el desarrollo del mismo. Es decir, en el concurso público el ganador será el concursante mejor calificado durante todo el proceso ” 55.
Así las cosas, en el marco del concurso, el mérito se constituye en el criterio para el acceso y ejercicio de funciones públicas –mediante la operatividad, por ejemplo de pruebas de conocimiento o entrevistas34– reduciendo el campo decisional de las autoridades nominadoras, que en todos los casos deberán elegir o nombrar al ciudadano mayormente puntuado durante la puesta en marcha del procedimiento. 56.
Sin embargo, como lo ha reconocido la Corte Constitucional35 y el Consejo de Estado36, los concursos públicos no son los únicos trámites en los que el mérito cumple un papel destacable, pues este referente axiológico nutre igualmente otros procesos, como el de las convocatorias públicas para la elección de los contralores territoriales y, particularmente, aquel para la designación del contralor departamental. 57.
En consonancia, el alto Tribunal constitucional estimó en reciente providencia del 17 de marzo de 202237: “…el mérito es el principio transversal y la piedra angular sobre el cual se instituye el servicio público. Pero de ello no se sigue que el concurso sea el único mecanismo para acreditar tal calidad, ni que los empleos y cargos públicos que respondan a otros caminos de ingreso sean ajenos al ideal del mérito.
En efecto, las excepciones a la carrera administrativa (v.gr. el libre nombramiento y remoción, la elección popular o los trabajadores oficiales) no implican que esas formas de elección o designación no expresen el mérito o se contrapongan al mismo.” (Negrilla fuera de texto) 58. En el caso de las convocatorias públicas para la elección de los contralores territoriales, la aplicabilidad del principio del mérito tiene fundamento en dos disposiciones normativas, a saber: • El artículo 126 constitucional, en el que se prescribe que las designaciones de los servidores atribuidas a las corporaciones públicas estarán precedidas de convocatorias regidas, entre otros, por criterios de mérito38. • La Ley 190439 de 2018, que define al mérito como uno de los presupuestos preponderantes40 para la elección de los contralores municipales, distritales o departamentales, como marco legal para su escogencia, mientras se legisla de forma especial en la materia41. 34 Corte Constitucional.
Sentencia C-102 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. 35 Ibídem. 36 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2021-00006-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 30 de septiembre de 2021. 37 Corte Constitucional. Sentencia C-102 de 2022. M.P. Diana Fajardo Rivera. 38 “…la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.” 39 “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República.” 40 El artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 prevé: “Etapas del proceso de selección. “(…) 5.
Criterios de selección. En todo caso, el criterio de mérito prevalecerá para la selección del Contralor General de la República, en virtud de lo previsto en el artículo 126 de la Constitución Política y el mayor merecimiento de los aspirantes estará dado por la ponderación en las pruebas de conocimiento, la formación profesional, la experiencia, la competencia, la actividad docente, la producción de obras en el ámbito fiscal y la aptitud específica para el ejercicio del cargo y el desempeño de la función.” 41 El artículo 11 de la Ley 1904 de 2018 consagra: “Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.” Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 59.
Dicho ello, ¿cómo se ve reflejado el principio del mérito en las convocatorias que se efectúan para la designación de los contralores territoriales? La respuesta se encuentra contenida en la Resolución No. 072842 del 18 de noviembre de 2019, por medio de la cual el contralor general de la República fijó los términos generales de la convocatoria para llevar a cabo este tipo de elecciones, con fundamento en la habilitación normativa erigida en su favor por el artículo 643 del Acto Legislativo No. 0444 de 2019. 60.
Se recuerda que, de conformidad con el inciso 7 del artículo 272 de la Constitución Política de 1991, los contralores de los municipios, distritos o departamentos serán escogidos por los concejos y asambleas, según sea el caso, de ternas conformadas por “quienes obtengan los mayores puntajes” en las convocatorias públicas que se adelantan para tal fin. 61.
Como se ha dicho, la regulación del procedimiento de convocatoria está plasmada en la Resolución No. 728 de 2019, de cuyo articulado se desprenden las siguientes fases: • Fase 1: Publicación del aviso de convocatoria, a través del cual la respectiva corporación pública territorial encargada de la designación invita a la ciudadanía en general a participar en el trámite eleccionario del contralor que se trate45. • Fase 2: de inscripción de candidatos y composición del listado de aspirantes admitidos al proceso sobre la base de los requisitos mínimos para acceder al cargo46. • Fase 3: caracterizada por el desarrollo de diferentes pruebas y evaluaciones, dentro de las cuales se destacan: –La realización de una prueba de conocimientos que examine la capacidad, idoneidad y aptitud del aspirante frente al cargo47, con carácter eliminatorio. –El análisis de la formación profesional, la experiencia, la actividad docente y la producción de obras en el ámbito fiscal de los candidatos, con carácter simplemente clasificatorio48. –Igualmente, el artículo 7 de la Resolución No. 728 de 2019 consagra el peso porcentual de cada una de estas pruebas, ofreciendo al examen de conocimientos el 60%; al examen de la formación profesional y la experiencia un 15 %, respectivamente; así como un 5% a la actividad docente y a la producción de estudios fiscales, cada una. 42 "Por la cual se establecen los términos generales de las convocatorias públicas de selección de contralores territoriales" 43 “La Contraloría General de la República desarrollará los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales.” 44 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal.” 45 Artículos 3 y 4 de la Resolución No. 728 de 2019. 46 Artículo 6 de la Resolución No. 728 de 2019. 47 Artículo 7 de la Resolución No. 728 de 2019. 48 Artículo 7 de la Resolución No. 728 de 2019.
Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 • Fase 4: de composición de la terna con los nombres de los 3 ciudadanos que obtengan los mayores puntajes tras las pruebas y análisis referidos en precedencia49. • Fase 5: entrevista de los ternados y designación del contralor por parte de los concejos y asambleas50. 62.
De la descripción hecha se deriva que el principio del mérito se manifiesta, principalmente, en el contexto de este procedimiento, en el empleo de criterios objetivos –exámenes, pruebas y evaluaciones–, que sirven de parámetro cierto para la constitución de la terna de la cual se elegirá al funcionario competente del control fiscal en los territorios. 63.
En otros términos, el mérito se refleja en la utilización de mecanismos, herramientas o instrumentos que llevan a auscultar la capacidad de los aspirantes al empleo y a determinar, de acuerdo con ella, la posición ocupada por los candidatos para la elaboración de una terna, como requisito indispensable para la designación51. 64. No obstante, el peso de este principio dentro de la convocatoria para la designación de los contralores territoriales, el artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019 prevé: “Conformación de la terna y publicación. La corporación pública correspondiente conformará la terna con quienes ocupen los tres primeros lugares conforme al puntaje final consolidado.
La lista de ternados se publicará por el término de cinco (5) días hábiles, por orden alfabético, en el sitio web dispuesto para el efecto, advirtiendo que por tratarse de una convocatoria pública los puntajes finales no implican orden de clasificación de elegibilidad.” (Negrilla fuera de texto) 65. Se colige de lo reproducido que, aunque el mérito y sus criterios guían la conformación de la terna, los puntajes finales de los ciudadanos ternados “…no implican orden de clasificación de elegibilidad”, comoquiera que la asamblea o el concejo podrá favorecer con su decisión electoral a cualquiera de éstos, sin importar que se trate del primero, segundo o tercero de sus integrantes. 66.
En este punto, la convocatoria pública para la escogencia del contralor se distingue de los concursos, al no restringir la facultad eleccionaria del órgano nominador a la persona que ha alcanzado los mejores puntajes durante sus diversos estadios, ya que, como se ha sostenido, la autoridad elegirá, a la luz de sus propios criterios y, de acuerdo con un análisis subjetivo que deberá, en todo caso, responder a parámetros de transparencia, razonabilidad, igualdad y pertinencia, al ciudadano que considere pertinente para el ejercicio del empleo, siempre y cuando haga parte de la terna de que trata el artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019. 67.
Sobre este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil52 ha explicado: 49 Artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019. 50 Artículo 12 de la Resolución No. 728 de 2019. 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 81001-23-39-000-2022-00042-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto del 14 de julio de 2022. 52 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. 11001-03-06-000-2015-00182-00, C.P. Álvaro Namén Vargas. Concepto del 10 de noviembre de 2015. Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 “…la Sala observa que los antecedentes del Acto Legislativo 2 de 2015 ratifican que el constituyente derivado quiso diferenciar la convocatoria pública del concurso público de méritos del artículo 125 de la Constitución Política, particularmente porque en los procesos de elección mediante convocatoria pública no existe un orden obligatorio de escogencia entre los candidatos que superan las etapas de selección, tal como ocurre en los concursos de méritos.” (Negrilla fuera de texto) 68.
Avanzados hasta aquí estos argumentos, la Sala arriba a las siguientes conclusiones, que resultan del todo necesarias para la resolución del asunto puesto en consideración suya: • El mérito es un principio que tiene aplicación no solo en los concursos públicos efectuados para el acceso a los empleos del Estado, pues también lo tiene en las convocatorias que se desarrollan para la designación de los contralores territoriales y, en particular, del contralor departamental.
En palabras sencillas, el mérito no es una característica propia y única de los concursos públicos, comoquiera que cuenta igualmente con operatividad en las convocatorias. • En el contexto de estas convocatorias, este referente axiológico se traduce, por regla general, en la elaboración y práctica de pruebas de conocimientos y estudios de la formación profesional, experiencia, actividad docente y producción de obras en materia fiscal de los aspirantes. • Asimismo, en las convocatorias para la designación de contralores territoriales, la existencia de criterios mérito no sujeta la facultad de elección de las autoridades nominadoras, las cuales podrán elegir a cualquiera de los miembros de la terna. • En otros términos, en estas –las convocatorias– el mérito y la discrecionalidad en la designación no son conceptos excluyentes, sino complementarios. 69.
Al amparo de estas consideraciones, esta Judicatura se adentra en el caso concreto, como sigue: 2.2.2. Del caso concreto 70. Teniendo claro los problemas jurídicos concebidos en esta providencia, la Sala los examinará de manera independiente, como sigue: 2.2.2.1. De la presunta transformación de la convocatoria pública para la elección del contralor del Cesar en un concurso público 71.
A la manera como fue expuesto en los antecedentes de este proveído, el demandante acusa la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar de haber indebidamente tratado el interrogante fijado por esa colegiatura en la audiencia inicial del 2 de mayo de 2022. Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 72.
En ese sentido, el accionante refiere que el a quo no realizó un estudio del contenido del acto reglamentario de la convocatoria para la designación del contralor del Cesar, periodo 2022-2026, plasmado en la Resolución No. 545 de 2021 de la Asamblea de ese departamento, del que se habría desprendido que, por la inclusión de criterios de mérito, la convocatoria inicial transmutó en un concurso público en el que debió elegírselo contralor por haber alcanzado el puntaje mayor dentro de los ternados. 73.
Bajo este contexto, la Sección Quinta considera que no asiste razón al demandante por las siguientes razones: 74. En primer lugar, por cuanto no es cierto que el Tribunal Administrativo del Cesar hubiere desatendido la fijación del litigio planteada en la audiencia inicial. 75. En efecto, frente al cuestionamiento de la transformación de la convocatoria en un concurso, producto de la introducción de “criterios objetivos para la asignación de puntajes y calificaciones para evaluar las competencias, habilidades, experiencia laboral, preparación académica y aptitudes para ocupar el cargo…”, el fallador de primera instancia sondeó, de entrada, la regulación normativa53 –artículo 272 superior, Ley 1904 de 2018 y Resolución No. 728 de 2019– de estos trámites para concluir que: “En todo caso, los anteriores procesos comparten en lo sustancial los elementos propios del concurso público de méritos, a excepción de que, en la convocatoria pública, como quedó previamente establecido, no existe un orden de elegibilidad dentro de la lista de seleccionados.
Así las cosas, los criterios objetivos de selección <mérito> están presentes en la convocatoria pública hasta la conformación de la lista de elegibles (sic), ya que posteriormente, depende de la discrecionalidad de la corporación pública, elegir a cualquiera de los participantes que integren dicha lista (sic), sin atender el orden en que se encuentren ubicados en la misma, pues en estos casos no se impone la designación con apego a la clasificación de los aspirantes, como sí ocurre en el concurso de méritos.
Atendiendo lo expresado previamente, esta Corporación no advierte que se haya incurrido en transgresión alguna del ordenamiento jurídico, al haber nombrado Contralor del departamento del Cesar a un integrante de la terna, aun cuando no era el que había obtenido el mayor puntaje en el proceso de selección hasta ese momento.” (Negrilla fuera de texto) 76.
Es decir, el a quo consideró que: • El mérito y sus manifestaciones –v. gr., la realización de una prueba de conocimientos o la introducción de parámetros objetivos para la evaluación de la experiencia profesional y/o docente de los aspirantes– eran denominadores comunes entre los concursos y las convocatorias. • La inclusión del mérito en el procedimiento de elección del contralor del Cesar no convertía la convocatoria en un concurso, máxime cuando la introducción de los criterios objetivos a los que hacía referencia el demandante se desprendía de los propios mandatos de la Resolución No. 728 de 2019, reglamentaria del procedimiento. 53 Bajo un capítulo dentro de la providencia que denominó “Fundamentos jurídicos”.
Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 • La pervivencia del mérito no excluía la discrecionalidad del órgano elector a la hora de designar a cualquiera de los integrantes de la terna. 77.
En palabras sencillas, el Tribunal estimó que en el marco de la convocatoria para la designación de los contralores territoriales y, a la sazón del departamental del Cesar, el mérito y el margen de maniobra ofrecido a las autoridades nominadoras no correspondían a nociones que se rechazaran, sino que, por el contrario, se entrelazaban, formando el rasgo indeleble de este proceso, tal y como lo consagra el artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019: “Conformación de la terna y publicación. La corporación pública correspondiente conformará la terna con quienes ocupen los tres primeros lugares conforme al puntaje final consolidado.
La lista de ternados se publicará por el término de cinco (5) días hábiles, por orden alfabético, en el sitio web dispuesto para el efecto, advirtiendo que por tratarse de una convocatoria pública los puntajes finales no implican orden de clasificación de elegibilidad.” (Negrilla fuera de texto) 78. De esta manera, se observa que, lejos de haber desconocido el problema jurídico planteado por el accionante, el juez de primer grado dio una respuesta certera y clara, adecuada a la normatividad y jurisprudencia en la materia. 79.
Vinculado con estos razonamientos y, en segundo lugar, la Sección Quinta resalta que los elementos de mérito empleados por la Mesa Directiva de la Asamblea del Cesar para la designación del contralor del departamento corresponden a aquellos contemplados por la Resolución No. 728 del 18 de noviembre de 2019, que se imponían a ella de forma imperativa. 80.
En ese sentido, los artículos 1754, 2355 y 2456 de la Resolución No. 545 del 30 de septiembre de 2021 –reglamentaria de la convocatoria censurada en esta oportunidad y mencionados en su recurso por el accionante– reprodujeron en su integralidad los artículos 7 y 8 de la Resolución No. 728, relativos al examen de conocimientos, la ponderación de las pruebas efectuadas en su desarrollo, así como a los criterios para la puntuación de la formación académica y las experiencia profesional y docente. 81.
Se tiene entonces que los criterios para la selección objetiva usados en el procedimiento objetado responden a las exigencias que, en la actualidad, establece la normativa que regenta este trámite, y que debían ser incorporados, como presupuesto de juridicidad de la elección que se pretendía adelantar. 82. En suma, y a modo de conclusión, esta Judicatura eleva las siguientes ideas fundadoras de la negativa del cargo propuesto por el recurrente: • El principio del mérito se impone por mandato normativo en el curso del proceso de designación de los contralores territoriales, a la luz de las prescripciones edificadas en la Resolución No. 728 de 2019, en desarrollo de los parámetros establecidos en el artículo 126 superior y en la Ley 1904 de 2018. 54 “Criterios de puntuación de experiencia, educación, actividad docente y producción de obras.” 55 “Ponderación de las pruebas.” 56 “Prueba escrita de conocimientos.” Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 • Que la convocatoria incluya manifestaciones de este referente axiológico – principalmente para la conformación de la terna de elegibles– no la transforma en un concurso público, pues el mérito nutre paralelamente estos dos mecanismos de escogencia de servidores del Estado, como se ha insistido. • La composición de la terna con fundamento en presupuestos objetivos no erige un orden de clasificación entre sus miembros, que vincule la potestad nominadora de las corporaciones públicas, las cuales podrán elegir a cualquiera de sus integrantes, sin importar si se trata del primero, segundo o tercero de los ternados. 83.
Por todo lo anterior, la Sala no encuentra irregularidades en la designación del demandado como contralor del Cesar, periodo 2022-2026. 2.2.2.2. De la aplicabilidad del artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019 en el trámite reprochado 84. El demandante afirma que el artículo 10 de la Resolución No. 728 de 2019 no resultaba aplicable en la convocatoria para la designación del señor Villazón Tafur como contralor del Cesar, periodo 2022-2026, por cuanto no fue incluido expresamente en la Resolución No. 545 del 30 de septiembre de 2021, por medio de la cual la Asamblea departamental reguló este procedimiento. 85.
Como se ha visto, el artículo 10 ejusdem consagra que la conformación de la terna no comporta un orden de elegibilidad entre sus integrantes, motivo por el que la corporación pública está habilitada a designar a cualquiera de sus miembros. 86. En este punto, la Sección estima que el cuestionamiento no está llamado a prosperar por dos motivos esenciales: • Primeramente, porque la lectura del artículo 257 de la Resolución No. 545, acto de convocatoria del proceso acusado, consagró que el procedimiento adelantado para la escogencia del contralor del Cesar tenía como norma reglamentaria la Resolución No. 728 de 2019, contentiva de los términos generales del trámite de elección de los contralores territoriales, lo que suponía la aplicación del artículo 10 referido. • Pero más allá de lo anterior, y sin perjuicio de lo dicho, la Sección considera que la aplicación de la Resolución No. 728 y, por ende, de su articulado, no pende de su reproducción dentro de los actos administrativos mediante los cuales se reglamentan estos procedimientos.
En efecto, sus disposiciones se implantan imperiosamente a las autoridades, como lo prevé el artículo 2 del mencionado cuerpo normativo58: “El interesado a participar en la convocatoria deberá tener en cuenta lo siguiente: 57 “Normas que rigen la convocatoria pública. El artículo 272 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo No. 02 de 2015 y el artículo 4 del acto legislativo 04 de 2019, Ley 1904 de 2018, Resolución 0728 del 18 de noviembre de 2019, Decreto 1222 de 1986 y la presente Resolución.” (Negrilla) 58 Resolución No. 728 de 2019.
Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 a) Las condiciones y reglas de la convocatoria serán las establecidas en esta resolución y las fijadas por la corporación convocante, con sus modificaciones y aclaraciones, las cuales son vinculantes para el interesado a partir de la inscripción.” (Negrilla fuera de texto) 87.
En consonancia, el cargo no prospera. 2.2.2.3. De la presunta aplicación al caso de las reglas decisionales concebidas por la Sección Quinta en algunas de sus sentencias 88. El recurrente señala que con su providencia del 7 de julio de 2022 el Tribunal Administrativo del Cesar desconoció las reglas decisionales erigidas por la Sala Electoral del Consejo de Estado en sus sentencias del 4 de agosto59, 29 de septiembre60 y 15 de diciembre61 de 2016, en las que se habría aseverado que la inclusión de criterios de mérito en el trámite de elección de los contralores territoriales conllevaba su transformación en un concurso y, por tanto, la elección del ciudadano mejor puntuado en él. 89.
A continuación, la Sección explica las razones por las cuales la censura carece de validez: • Sentencia del 4 de agosto de 2016: En ella, la Sección conoció de la demanda de nulidad electoral propuesta contra el acto de elección del director de la Corporación Regional de Sucre, periodo 2016-2019, por presunta infracción del principio del mérito, toda vez que no se había designado al candidato con el mejor perfil para ocupar el cargo.
En aquella oportunidad, la Sala negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, de acuerdo con la reglamentación del procedimiento – correspondiente a una convocatoria pública62–, el Consejo Directivo de dicha autoridad disponía de la facultad para elegir a cualquiera de los aspirantes que cumplía con los requisitos para acceder a él, sin importar que se tratara de la persona con la mejor hoja de vida.
Observaciones de esta Judicatura: Aunque se trata de elecciones disímiles –director de corporación autónoma y contralor departamental–, esta Sección observa que la regla defendida en el fallo analizado fue materialmente respetada por el Tribunal Administrativo del Cesar, al establecer que, contrario a los concursos públicos, las convocatorias otorgan un grado de discrecionalidad a las autoridades nominadoras.
En ella, puede leerse: “Ahora bien, el proceso de selección del director general de CARSUCRE no se equipara ni equivale a un concurso de méritos, porque los candidatos que conformaron la lista definitiva de habilitados no la integraron en razón de un puntaje para ocupar el cargo ni mucho menos existía la obligación para el elector de escoger a aquel que ocupara el primer puesto. 59 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2016-00009-00. 60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 70001-23-33-000-2016-00011-02. 61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 20001-23-33-000-2016-00089-01. 62 Frente a ello, se estableció en el fallo del 4 de agosto de 2016: “Para proteger de una mejor manera el derecho a acceder a cargos públicos, el consejo directivo de la referida CAR, optó por efectuar una convocatoria pública con el fin de integrar una lista de habilitados de la cual escogería. Convocatoria que pudo ser atendida por cualquier ciudadano interesado, siempre que acreditara una única condición, el cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo.” Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 El consejo directivo tenía la facultad de elegir, entre aquellos que cumplían requisitos y calidades para ejercer el cargo, a la persona que a su juicio era la más idónea o se ajustaba al perfil que a su juicio, debía tener el director de la CAR.” De esta manera, se descarta un desconocimiento de los parámetros decisionales de esta providencia, pues, lo que se advierte es, por el contrario, la reiteración de la ratio que distingue entre convocatorias y concursos, y que sustentó la providencia del a quo. • Sentencia del 29 de septiembre de 2016: Se demandó la nulidad de la designación del contralor departamental de Sucre, periodo 2016-2019, por transgresión del principio del mérito, por cuanto la convocatoria desarrollada por la Asamblea no incluyó en su reglamentación criterios de mérito para elegirlo, como “pruebas e instrumentos de selección como criterio de mérito para la conformación de la lista de elegibles.” Frente a ello, la Sala Electoral confirmó la sentencia denegatoria de las súplicas proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, bajo el siguiente derrotero: (I) Sostuvo que para ese momento no existía una reglamentación expresa que regulara el procedimiento de elección de los contralores territoriales, de acuerdo con los parámetros erigidos en el artículo 272 de la Carta Política de 1991, modificado recientemente por el Acto Legislativo No. 02 de 2015, conocido como el de equilibrio de poderes.
(II) Aseveró que ante ese vacío las corporaciones encargadas de esa elección –para el caso particular, las asambleas– disponían de la posibilidad de reglamentar la convocatoria con base en los presupuestos contenidos en el artículo 126 constitucional. (III) No obstante, en la reglamentación, las dumas departamentales no estaban impelidas a incluir criterios de selección objetiva –como exámenes de conocimientos, entre otros–, pues ello podía desfigurar la convocatoria en un concurso público de méritos.
(IV) En ese sentido, la Sección explicó: “Sin embargo, como consecuencia de lo dispuesto en estos mandatos constitucionales no se puede exigir a dichas corporaciones públicas que adopten criterios objetivos para la calificación y asignación de puntajes de los aspirantes con el fin de que se escoja al candidato mejor calificado, dado que esta exigencia desnaturalizaría la convocatoria pública y la convertiría en un concurso de méritos en el que se impediría tener en cuenta criterios como la conveniencia para la elección.” (V) Por todo lo anterior, negó las pretensiones del escrito inicial, al advertir que no había irregularidad en el procedimiento de elección del acusado por la no incorporación de parámetros de mérito.
Observaciones de esta Judicatura: La Sala encuentra que, contrario a lo señalado por el demandante, la providencia del 29 de septiembre de 2016 no puede ser tenida en cuenta para la resolución del caso en concreto, pues el Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 contexto normativo en el que ella fue proferida se aleja del que rodea la presente discusión. En ese sentido, se tiene que, en nuestros días, el mérito y sus manifestaciones –pruebas, calificaciones, ponderaciones y criterios de evaluación– hacen parte indefectible de las convocatorias públicas para la elección de los contralores territoriales, sin que por esto se conviertan en concursos públicos, como se ha podido corroborar a lo largo de este proveído, puesto que en ellas la discrecionalidad de la designación ha sido garantizada a las corporaciones públicas.
En el asunto conocido por la Sección en el 2016, no existía una reglamentación como la contenida en la actualidad en la Resolución No. 728 de 2019, que erige al mérito como referente para la escogencia del contralor territorial y que, sin duda, fijó reglas claras que hoy por hoy no pueden ser desconocidas, constituyéndose como presupuestos necesarios para la resolución de este caso.
Así las cosas, la aparición de la Resolución No. 728 de 2019 marca un antes y un después en este tipo de procedimiento, habilitando que las convocatorias públicas para la designación de los contralores municipales, distritales o departamentales agrupen elementos meritocráticos, sin excluir la facultad de escogencia de los concejos y asambleas frente a la terna que haya sido conformada.
Finalmente, la Sala destaca que estas mismas consideraciones –que impiden la aplicación del fallo del 29 de septiembre de 2016– se extienden al examen que corresponde respecto de la sentencia del 15 de diciembre de la misma anualidad, adoptada por esta Sección en un momento histórico en el que no había emergido la regulación del procedimiento por parte de la Resolución No. 728 de 2019, en la que, como se ha afirmado hasta la saciedad, se conjugan elementos del mérito con la discrecionalidad en la elección respecto de cualquiera de los ternados, sin tomar en cuenta su orden de elegibilidad durante la fase de pruebas. 90.
Precisadas estas glosas, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 7 de julio de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Demandante: Edgardo Alonso Santiago Arrieta Rad: 20001-23-33-000-2022-00064-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.