Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 52001-23-33-000-2015-00418-03 N° interno: 5920 – 2022 (Expediente digital) Demandante: Hortencia Yolima Córdoba Meza Demandado: Municipio de San Andrés de Tumaco - Empresa Social del Estado “Hospital Divino Niño Del Municipio de San Andrés de Tumaco (N)” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011.
Tema: Contrato realidad. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (Sala Primera de Decisión), que declaró probadas las excepciones de “ausencia de causa para demandar - presunción de legalidad del acto administrativo demandado” y negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. Pretensiones. La señora Hortencia Yolima Córdoba Meza, demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1820 del 12 de diciembre de 2014, mediante el cual negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, reintegro al cargo de secretaria y demás derechos laborales solicitados por la demandante; la Resolución N° 0020 del 08 de enero de 2015, que resolvió el recurso de reposición y el oficio de fecha 26 de febrero de 2015, por el cual la Alcaldía del Tumaco - Nariño, indicó que la petición de fecha 27 de octubre de 2014, fue enviada para respuesta a la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: (i) Declarar que a la demandante le asiste el derecho de que sea reintegrada al cargo anterior o a uno de igual o mejores condiciones que el que venía ocupando, sin solución de continuidad; ii) Ordenar el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la actora, desde la fecha en que se produjo su retiro hasta cuando se haga efectivo su reintegro; iii) Que le asiste el derecho a que las entidades demandadas le reintegren el dinero que pagó de más por concepto de cotizaciones en pensión y por concepto de pago de pólizas de cumplimiento y demás; iv) Que se pague las diferencias salariales dejadas de percibir durante el tiempo en que se prestó el servicio y que no fue remunerado, incluyendo cesantías, intereses a las cesantías liquidados al 12% anual, prima de servicio, prima vacacional, prima de navidad, bonificación por recreación, sanción por no consignación oportuna de sus cesantías, sanción por incumplimiento en el pago de intereses a las cesantías, sanción moratoria por no pago de prestaciones sociales al terminar la relación laboral, indemnizaciones por despido sin justa causa y demás bonificaciones y derechos laborales que recibieran los empleados de planta de esa entidad en un cargo equivalente u análogo durante el lapso de tiempo en que cobró vigencia la relación de trabajo o laboral declarada; v) Que las entidades demandadas paguen la indemnización de que trata el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, desde el 31 de diciembre de 2011, hasta el día en que ocurra el pago real y efectivo de las cesantías definitivas adeudadas a favor de la demandante; vi) Que se ordene a las entidades demandadas el pago de perjuicios morales y de pérdida de chance y oportunidad; vii) Que se dé cumplimiento a la sentencia como lo ordenan los artículos 187, 188,189, 192,193,194 y 195 del C.P.A.C.A., y las sumas que resulten, sean pagadas con los respectivos intereses moratorios a que haya lugar y serán reajustadas conforme a la variación del IPC certificado por el DANE. 1.1.1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: La demandante inició una relación laboral con la E.S.E. Hospital Divino Niño del municipio de San Andrés de Tumaco – Nariño, desde el 1 de julio de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2011, de manera continua e ininterrumpida con horario de lunes a viernes de 6:30 a.m. a 12 m y de 2:00 pm a 6:00 pm; realizando funciones de secretaria, teniendo jefes directos y como lugar de trabajo el laboratorio clínico de la E.S.E., así como recibiendo órdenes de manera permanente que le generaron durante todo el tiempo de su servicio subordinación y a la vez una remuneración mensual.
Manifestó que las órdenes de servicio y períodos laborales reportados, ocultan una verdadera relación laboral, por lo que a la demandante le asiste el derecho de una protección laboral especial en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Sostuvo que la actora realizó las siguientes funciones: colaborar con la organización y atención a toda reunión que debía asistir el jefe de acuerdo con una agenda de compromisos oficiales; tomar y transcribir dictados de notas, cartas, memorandos, informes, actas de reuniones y conferencias, así como tramitar publicaciones y documentación oficial; proporcionar la información requerida por el público y concertar las entrevistas solicitadas, velar por la buena imagen de la institución y la presentación de la oficina, clasificar, dirigir y archivar la correspondencia y otros documentos recibidos; ejecutar y recibir llamadas telefónicas, transmitiendo los mensajes correspondientes; procurar la provisión y racionalización de los recursos disponibles, entre otras.
La coordinadora de laboratorio de la E.S.E, el 30 de noviembre de 2011, le manifestó de manera verbal a la demandante, que ya no volviera a trabajar, sin que hubiese acto administrativo de terminación de la relación laboral. El 22 de octubre de 2014, solicitó ante la E.S.E. Hospital Divino Niño, que se le reconozca la relación laboral, la cual fue negada mediante la Resolución N°. 1820 del 12 de diciembre de 2014; decisión que fue confirmada mediante la Resolución N° 0020 del 08 de enero de 2015. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; Ley 80 de 1993 artículo 32-3, Decreto Ley 1950 de 1973 por el cual se reglamenta los Decretos 2400 de 1968 y 3074 de 1968, Ley 734 de 2002 en su artículo 48 numeral 29, Ley 1071 de 2011 y Ley 1437 de 2011 artículos 137 y 138.
Indicó que la contratación realizada por la E.S.E. Hospital Divino Niño para suplir una función de carácter permanente como lo es ser secretaria, quebranta los derechos que como trabajadora le asisten a la demandante, pues en igualdad de condiciones su labor presenta elementos ya decantados en normas legales y jurisprudenciales, como son una función permanente, trabajo realizado de manera personal, subordinación y el pago.
Igualmente, la entidad omite las obligaciones prestacionales, de seguridad social y tributarias, debido a que encubre un contrato laboral, ya que la función de secretaria es una labor permanente, continua, subordinada y con cumplimiento de horarios establecidos. 2. Contestación de la demanda 2.1. Municipio de Tumaco En la audiencia inicial del 6 de julio de 2016, se dictó el auto N° 002, en el cual se desvinculó al ente territorial, al declararse probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva; decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado, mediante providencia del 28 de octubre de 2019. 2.2.
Centro Hospital Divino Niño de Tumaco E.S.E La apoderada de la accionada se opuso a las pretensiones, por cuanto la vinculación de la demandante fue meramente contractual regida por la Ley 80 de 1993, donde no existía subordinación, sino coordinación del objeto de los contratos. Lo anterior sumado a que, si bien no medió acto administrativo motivado para terminar dicha relación, esto es debido a que dichos contratos se pactan por lapsos temporales y a su fenecimiento, no es obligación de la administración continuar prorrogando los contratos si no solo hasta la cuando exista la necesidad del servicio.
Afirma que la señora Hortensia Yolima Córdoba Meza no ostentaba la calidad de servidor público si no de contratista, por ende, no puede ser despedida sin justa causa, porque nunca tuvo una relación laboral con la entidad. Propuso las excepciones denominadas ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y por indebida acumulación de pretensiones, ausencia de causa para demandar, presunción de legalidad del acto administrativo demandado y prescripción. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 4 de mayo 2022, declaró probadas las excepciones de “Ausencia de causa para demandar - presunción de legalidad del acto administrativo demandado” y negó las pretensiones de la demanda (condenó en costas a la parte demandante). Señaló que si bien la vinculación fue continua y sistemática, con ello se lograba la satisfacción de las necesidades propias de la entidad y fue por ello necesario la asignación de un equipo de cómputo fijo de mesa, el uso de planillas, formatos institucionales y cuadernos; el cumplimiento de los turnos, para finalmente conseguir una contraprestación mensual por las funciones efectuados, pero no hay lugar a deducir que estas estaban bajo la supervisión de un jefe inmediato, aun cuando los elementos de la prestación personal del servicio y la remuneración se hallan suficientemente probados en el expediente; sino que más bien existió fue una coordinación en el desarrollo de las actividades dentro del horario establecido, tanto para la recepción de pacientes, como para la toma de muestras y la entrega de resultados, por lo cual no puede tenerse como una verdadera relación laboral que conlleve al reconocimiento de todos los derechos laborales derivados de la misma.
En cuanto la subordinación, es un requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó la verdadera relación laboral entre las partes; sin embargo, se limitó a allegar copias de los contratos de prestación de servicios y algunos certificados de egreso, sin demostrar órdenes o instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención o memorandos.
Con referencia a que las funciones a efectuar correspondían a las de los empleados de planta, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones Respecto al reconocimiento y pago de perjuicios morales y pérdida de chance y oportunidad, la Sala considera que no se asumió la carga probatoria correspondiente y suficiente, que haya llevado a la convicción y a la necesidad de otorgar los montos reclamados, lo cual resulta ser insuficiente para demostrar el daño presuntamente ocasionado en el plano psíquico interno del individuo, reflejado en los dolores o padecimientos sufridos a consecuencia de la lesión a un bien, por lo cual se despacharán desfavorablemente. 4.
Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante El apoderado del demandante, solicitó se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones, porque de acorde a la providencia se dio por hecho el cumplimiento de los elementos de la relación laboral, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Señaló que se debe aplicar el principio de primacía de realidad sobre las formalidades establecidas por sujetos de relaciones laborales, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución, que implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por simples formalidades.
Indicó que, no se debió condenar en costas o agencias en derecho, cuando está acreditada la mala fe de la entidad demandada al constituir contratos permanentes en el tiempo para desdibujar una verdadera relación laboral. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 31 de agosto de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
Consideraciones 1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
La Sala resolverá las razones expuestas con el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala decidir, si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; 2.2.2. Hechos probados; 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.2.2.
Hechos probados En este asunto, se tiene probado que la actora estuvo vinculada al “Hospital Divino Niño del Municipio de San Andrés de Tumaco (N)”, mediante contratos de prestación de servicios, de conformidad con lo siguiente: -El Profesional Universitario de la Oficina de Recursos Humanos, certificó que la señora Hortencia Yolima Córdoba Meza prestó sus servicios como secretaria en la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño, mediante ordenes de prestación de servicios desde el 1 de julio de 2008 al 30 de noviembre de 2011. -Cheques del año 2009, 2010, 2011, por el cual se cancela el valor de $705.783. -Obra certificado expedido por el Profesional Universitario Jefe de la Oficina de Talento Humano de la entidad, donde consta que una vez revisados los archivos entre las vigencias 2008, 2009, 2010 y 2011, la demandante no registra cargos de secretaria del área administrativa, asistente administrativo, secretaria de laboratorio, secretaria laboral, auxiliar de laboratorio clínico, técnico ambiental de salud y/o cargos de igual o superior jerarquía que los ya mencionados y que no se certifica valores por concepto de salario, prestaciones sociales y demás derechos laborales entre dichas vigencias, ya que no existe en el plan de cargos de la E.S.E., y que según la estructura administrativa y en el Acuerdo 001 de enero 02 de 2014, no registra cargos de secretaria, auxiliar o similares ni tampoco el Manual de Funciones y Competencias Laborales de cada cargo, sino que solo se indican cargos de profesionales universitarios. - Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Maribel Hernández Valencia: Maribel Hernández Valencia: Bacterióloga y Coordinadora Apoyo Diagnostico y Terapéutico en la E.S.E. Divino Niño, manifiesta que conoce a la demandante, porque estuvo vinculada en la empresa y en el área que la testigo coordina, que es laboratorio clínico, pero señala que no tiene perfil de auxiliar, se encargaba del registro de pacientes, archivo, registro de exámenes en cuaderno y entrega de resultados, alimentaba la base de la información, apoyo en el manejo de carpetas, era de la parte administrativa.
Sostiene que la empresa no tiene en su planta ese cargo, y que se hace el contrato para que la persona haga esas veces; tampoco sabe sobre la manera como la vincularon, pero indica que estuvo en otra área. Manifiesta que la empresa tenía un horario de lunes a viernes para la toma de muestras, que era de 7am – 3 de la tarde, porque los exámenes se deben realizar en determinada hora, en la sede laboratorio del hospital unión victoria.
Señala que ella era la líder, pero tenía claro que no era jefe inmediata de la contratista, pero siempre hay una directriz, a los contratistas no se les hace llamado de atención, solo pendiente que los procesos se cumplan. Reiteró que no era jefe inmediata del personal administrativo, y que la señora Hernández pertenece al área asistencial, por lo que no es su competencia. Aduce que no recuerda si había dotación en esa época, no había uniforme – iba de particular.
Afirma que el 80% es contratista, por lo que, si hacían reuniones, debía estar presente la actora porque era la primera cara del acceso de laboratorio. El pago es mensual, para que legalicen el pago, no presentan reporte, pero deben estar al día con la seguridad social. Si necesitaba pedir permiso colocaban a otra persona para autorizar el permiso.
El cargo no existe, por eso se contrató a alguien para que desarrollara esa función, es un cargo administrativo – secretariado. No sabe porque no siguió vinculada a la E.S.E, no tenia ingresos diferentes, era su único trabajo. Los elementos de trabajo, los suministraba la empresa, la testigo hacia los pedidos a almacén. Menciona que la demandante venía de otra área, trabajó 2 años en el laboratorio.
La señora Hortencia Yolima no estaba autorizado para recibir muestras, no se le obligaba porque no tenía los conocimientos, hoy en día deben tener bioseguridad por el tema de covid. Alega que no podía enviar reemplazo. El abogado de la demandante pone de presente un oficio que fue dirigido por el Gerente a la testigo, en el cual indican a la señora Yolima como nueva en sus funciones y que correspondía darle las instrucciones necesarias, en lo que le correspondía hacer.
Dijo que la señora Hortencia desarrolló las mismas funciones y no obran algunos documentos porque se perdieron en la E.S.E. Actos Administrativos El 22 de octubre de 2014, la parte actora solicitó a la E.S.E. Hospital Divino Niño, que se le reconozca la relación laboral. La entidad dio respuesta negativa mediante la Resolución N° 1820 del 12 de diciembre de 2014; decisión ésta que fue confirmada mediante la Resolución N° 0020 del 08 de enero de 2015, que resolvió desfavorablemente un recurso de reposición y el oficio de fecha 26 de febrero de 2015, por el cual la Alcaldía del Tumaco - Nariño, indicó que la petición de fecha 27 de octubre de 2014, fue enviada para respuesta a la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco. 2.2.3 Caso concreto Es del caso decir, que en el sub-lite se encuentran acreditados dos de los elementos que configuran una relación laboral, esto es, la prestación del servicio y la remuneración o pago, de acuerdo a lo descrito en precedencia. En ese sentido, lo que resta vislumbrar es si existe la subordinación o simplemente una coordinación, lo cual daría al traste con la apelación formulada por la accionante contra el fallo emitido por el Tribunal de Nariño. En la dirección planteada, se observa que la señora Hortencia Yolima Córdoba Meza prestó sus servicios de manera personal a la E.S.E., mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1 de julio de 2008 al 30 de noviembre de 2011 de forma interrumpida, según se puede verificar de lo relacionado en los hechos probados de esta providencia, desarrollando funciones como recepción de pacientes, atención, archivo, registro de pacientes que pasaban al laboratorio clínico, la entrega de resultados y encargarse de realizar el primer filtro a cada paciente, lo cual sirve como medio de prueba para el tiempo laborado en el área de laboratorio.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados, de los comprobantes de pagos, se observa que la demandante percibió una remuneración mensual por las labores y funciones desempeñadas. En cuanto a la subordinación, se configuró este elemento por cuanto se demostró que cumplía funciones asistenciales que son propias de la E.S.E., Es así que laboró como asistente administrativo, secretaria de laboratorio y auxiliar de laboratorio, cumpliendo con el horario estipulado, es decir desde las 7am hasta las 3:00 pm de lunes a viernes.
Cuando ejerció como auxiliar también debía asistir los sábados. Era la persona encargada del registro de pacientes, archivo, registro de exámenes en cuaderno y entrega de resultados, alimentaba la base de la información, apoyo en el manejo de carpetas, las cuales pueden catalogarse en su conjunto como administrativas pues sin su ejecución no se podría adelantar el propósito del centro de salud.
Es decir, las labores ejercidas por la accionante no pueden catalogarse como de temporales o transitorias, por el contrario, se insiste, son de aquellas permanentes que se precisan para el alcance de la finalidad de la ESE. Tanto es así, que se desarrollaron desde el 2008 al 2011. Por lo que en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la actora a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Y en este punto, la Subsección debe enfatizar, que las labores realizadas por la accionante en la Empresa Social del Estado “Hospital Divino Niño Del Municipio de San Andrés pese a realizarse mediante contratos de prestación de servicios, desnaturalizaron esa figura jurídica pues sirvieron para encubrir una verdadera relación laboral, cuya principal característica fue la permanencia pues se extendió por los años 2008, 2009, 2010 y 2011.
Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales y testimonial arrimada al proceso. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la E.S.E. de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
Ahora, en cuanto a la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Y en la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Del cuadro relacionado en el acápite de pruebas, es evidente que entre los contratos 2086 del 2008 y el 1101 de 2009, se dio una interrupción mayor a los treinta (30) días, configurándose la solución de continuidad.
Como la demandante presentó reclamación ante la entidad el 22 de octubre de 2014, el cómputo de los tres años vencía en el año 2011, por lo cual se encuentra probada parcialmente de oficio la excepción de la prescripción. No obstante, lo anterior, la demandante tiene derecho a que la E.S.E. realice las cotizaciones a pensión, por dicho período, por tratarse de una prestación imprescriptible.
De igual forma, el otro periodo del 1 de abril de 2009 al 30 de noviembre de 2011 no tiene interrupciones y fue presentado dentro de los tres años, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos. 2.2.4. Restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad.
Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante es consecuencia de la nulidad de los actos acusados, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta de posesión. Asimismo, en la controversia sub judice, el pago de los derechos económicos laborales reconocidos a la accionante durante el período del 1 de abril de 2009 al 30 de noviembre de 2011 (salvo sus interrupciones) procede a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido, de acuerdo con las sentencias de unificación, SUJ2-005-16 de 25 de agosto de 2016 y SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 de esta sección y la jurisprudencia imperante en esta Sala, se deben tener en cuenta las prestaciones sociales de orden legal percibidas por los servidores públicos de planta de la entidad de igual categoría vinculado laboralmente a dicha planta y que cumplan las mismas funciones que desempeñaba la demandante, liquidadas sobre el salario de estos.
Para este caso se tomará como referencia el cargo de auxiliar de laboratorio. Precisamente en igual sentido, debe decirse que en este caso se debe condenar a la entidad al pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta. En efecto, la Subsección es del criterio que el reconocimiento de una relación laboral encubierta apareja también el de la diferencia entre lo que devenga un empleado de la entidad y los honorarios pagados a los contratistas.
Esta Sala ha discurrido que pese a ejecutar las mismas funciones de los empleados de planta, los contratistas solo reciben los honorarios, por lo que resulta una consecuencia propia de la declaración de contrato realidad la de equipararlos. Por consiguiente, se reconocerá el reajuste salarial para de esta forma materializar los mandatos constitucionales de dar prevalencia al derecho sustancial.
Siguiendo el discurso expuesto, procede el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por la demandante, y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad. En lo referente al pago de las prestaciones sociales, esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer […] al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización» [negrillas para resaltar].
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas» [negrillas de la Sala].
Respecto de las vacaciones, el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978 determina que corresponde a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales, al comportar la condición de prestación social y de derecho como expresión de una garantía laboral del artículo 53 superior.
Por lo anterior, al declararse la existencia de la relación laboral, procede la compensación del derecho al descanso, en virtud de las previsiones de los artículos 20 del Decreto Ley 1045 de 1978 y la Ley 995 de 2005. Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo [secretaria] en la planta de personal de la E.S.E, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la accionante, del 1 de julio de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2011 (salvo las interrupciones) y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la accionante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actora a pensión y salud, lo cierto es que, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, no podría reclamarse luego que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
Indemnización por despido sin justa causa: No procede tal reconocimiento, porque conforme lo dispone la Ley 789 de 2002 esta indemnización se deriva de la finalización injustificada del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura. La pretensión encaminada al reintegro de la demandante a la planta de la entidad y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación y hasta al momento en que se haga efectiva la orden judicial, no es de recibo porque parte de una errada interpretación que se da a la secuela de dar por acreditada la existencia de una relación laboral, pues como lo ha dicho pacíficamente esta Sección esta declaración no implica otorgar la condición de empleado público, pues, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado: Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.
La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Por consiguiente, más allá que judicialmente se determine que la relación contractual sostenida entre Hortencia Yolima Córdoba Meza y la E.S.E Hospital Divino Niño del municipio de San Andrés de Tumaco fue aparente y en el fondo era de carácter laboral, en ningún momento esta calificación le ha conferido a la accionante la categoría de empleada pública.
Y no lo puede hacer porque la reclamante nunca ingresó al servicio público a través de nombramiento o elección. En tales condiciones, la pretensión del reintegro resulta improcedente pues supone una condición que nunca le ha sido otorgada al contratista en razón del contrato realidad. Y en lo referente al pago de perjuicios morales y de perdida de chance y oportunidad no se acreditaron elementos de juicio que permitan su concesión. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh Índice inicial Índice final No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar accederá a las pretensiones conforme a lo indicado en precedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. – REVOCAR la sentencia de 4 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora Hortencia Yolima Córdoba Meza y, en su lugar:
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de la Resolución N° 1820 del 12 de diciembre de 2014, por medio de la cual el Gerente de la Empresa Social del Estado Centro Hospital Divino Niño del Municipio de Tumaco, resolvió una petición negando el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el reintegro al cargo de secretaria y demás derechos laborales solicitados por la demandante.
Así como, de la Resolución N° 0020 del 08 de enero de 2015, por la que resolvió el recurso de reposición y el Oficio de fecha 26 de febrero de 2015 que remitió a la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco, pagar a la señora Hortencia Yolima Córdoba Meza las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [auxiliar de laboratorio], vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 1 de abril de 2009 al 30 noviembre de 2011.
Ordenar al E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco el reconocimiento y pago del reajuste salarial, es decir, entre lo percibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado planta. Igualmente, al reconocimiento y pago de las diferencias salariales que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por el demandante y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad.
DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva del derecho en cuanto a los derechos causados antes del 30 de septiembre de 2008, conforme lo indicado en la parte motiva.
CUARTO. - COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 1 de julio de 2008 al 30 de noviembre de 2011, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO. - DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante en la E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 1 de julio de 2008 al 30 de noviembre de 2011, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO. - ORDENAR al E.S.E. Centro Hospital Divino Niño de Tumaco, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
OCTAVO. - Sin condena en costas en esta instancia.
NOVENO. - DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
DÉCIMO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)