11001032400020130051500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto dos mil veinticuatro (2024) Número único de radicación:11001032400020130051500 Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Almacén Sanitario S.A.S. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Tercero: Zimmer S.A. En Liquidación Temas: Requisitos formales del poder en el trámite administrativo.

Examen de registrabilidad. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide1, en única instancia, la demanda presentada por Almacén Sanitario S.A.S contra la Superintendencia de Industria y Comercio para que se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 8857 de 27 de febrero de 2012 y 3813 de 6 de febrero de 2013.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y, iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. Almacén Sanitario S.A.S.2, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 Cfr. Folios 100 a 101. Este Despacho, mediante auto de 30 de enero de 2018, declaró fundado el impedimento manifestado por el Consejero de Estado, Doctor Oswaldo Giraldo López. 2 Por intermedio de apoderado.

Cfr. Folio 2 3 Cfr. Folios 20 a 26 2 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho4, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 8857 de 27 de febrero de 2012, “Por medio de la cual se decide una solicitud de registro marcario”, expedida por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio; y la Resolución núm. 3813 de 6 de febrero de 2013, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada conceder el registro como marca del signo mixto ZZIMMERMANN, para identificar productos de la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante, Clasificación Internacional de Niza. Pretensiones 3.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones5: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 00008857 expedida el veintisiete (27) de febrero de 2012 por la Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la cual negó a mi poderdante el registro de la marca ZZIMMERMANN para distinguir productos comprendidos en la Clase 20ª de la Clasificación Internacional de Niza.

SEGUNDA: Que igualmente, se declare la nulidad de la Resolución No. 00003813 expedida el seis (6) de febrero de 2013 por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial mediante la cual confirmo (sic) la providencia anteriormente referida al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la mima (sic). […]”. 4. A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…]

TERCERO: Que como consecuencia, se restablezca en su derecho a ALMACEN SANITARIO S.A.S., antes Almacén Sanitario S.A., ordenando para ello a la Superintendencia de Industria y Comercio, que registre a nombre de mi poderdante, como marca mixta, el signo ZZIMMERMANN para distinguir productos comprendidos en la Clase 20ª de la Clasificación Internacional de Niza. […]”.

(Resaltado en el original) Presupuestos fácticos 4 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 5 Cfr. Folio 20 3 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones6: 5.1. Solicitó, el 27 de abril de 2011, el registro como marca del signo mixto ZZIMMERMANN, para distinguir productos de la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza. 5.2. La referida solicitud se publicó el 23 de mayo de 2011, en la Gaceta de Propiedad Industrial núm. 629, la cual fue objeto de oposición por el abogado Alejandro Camargo García, quien manifestó actuar en nombre de Zimmer S.A. En Liquidación, en adelante el tercero con interés directo en el resultado del proceso, con fundamento en la marca mixta ZIMMER, que identifica productos de la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.3.

La Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 8857 de 27 de febrero de 2012, declaró fundada la oposición presentada por el abogado Alejandro Camargo García, quien manifestó actuar en nombre del tercero con interés directo en el resultado del proceso, y, en consecuencia, negó el registro como marca del signo mixto ZZIMMERMANN para distinguir productos de la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.4.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la Resolución núm. 8857 de 27 de febrero de 2012. 4.5. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 3813 de 6 de febrero de 2013, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 8857 de 27 de febrero de 2012.

Normas violadas 6. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: 6.1 Artículo 146 de la Decisión 486 de 2000. 6.2 Artículos 13, 29 y 228 de la Constitución Política. 6 Cfr. Folios 21 a 22 4 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3 Artículo 40 de la Ley 157 de 15 de agosto de 18877. 6.4 Artículo 2189 del Código Civil8. 6.5 Literal c) del artículo 167 y el artículo 238 del Decreto Ley 019 de 10 de enero de 20129. 6.6 Artículos 65 y 70 del Código de Procedimiento Civil.

Concepto de la violación 7. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó el concepto de violación, así10: Primer cargo: Violación de los artículos 146 de la Decisión 486 de 2000; el literal c del artículo 167 y 238 del Decreto Ley 19 de 2012; 65 y 70 del Código de Procedimiento Civil; y 2189 del Código Civil 7.1.

La parte demandada violó el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000, toda vez que el tercero con interés directo en el resultado del proceso nunca formuló oposición contra la solicitud de registro como marca del signo mixto ZZIMMERMANN, por cuanto nunca designó apoderado especial para que a su nombre interpusiera dicha oposición. 7.2.

El abogado Alejandro Camargo García, quien presentó la oposición, no tenía ninguna atribución que lo facultara para formularla y, por lo tanto, carecía de legitimidad, ya que jamás le fue otorgado poder para este trámite y tampoco manifestó obrar como agente oficioso. 7.3. El poder especial que se le había sido otorgado al abogado Alejandro Camargo García por parte del tercero con interés directo en el resultado del proceso, el día 5 de agosto de 2008, se confirió únicamente para adelantar un registro de marca.

En consecuencia, dicho poder especial estaba legalmente terminado, según lo prevé el artículo 2189 del Código Civil, por el desempeño del asunto para el que había sido otorgado. 7 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887” 8 Ley 84 de 26 de mayo de 1873 9 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.” 10 Cfr. Folios 22 a 24 5 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.4.

La parte demandada declaró fundada una oposición que el tercero con interés directo en el resultado del proceso jamás presentó, con lo cual se desconoció ilegítimamente a la parte demandante el derecho a obtener el registro como marca del signo mixto ZZIMMERMANN. 7.5. La parte demandada violó el literal c del artículo 167 y el artículo 238 del Decreto Ley 19 de 2012, toda vez que, si bien este Decreto consagra un nuevo régimen para los poderes relacionados con la Propiedad Industrial, esta normativa solo rige a partir del 10 de enero de 2012.

En consecuencia, no tiene efectos retroactivos a la fecha en que el abogado Alejandro Camargo García formuló la oposición. 7.6. La parte demandada violó los artículos 65 y 70 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 276 del Decreto Ley 01 de 1984, toda vez que el artículo 65 prevé “[…] como únicos poderes acreditable (sic) en las actuaciones judiciales o administrativas el general para toda clase de procesos o el especial para varios procesos separados que deben ser conferidos por escritura pública.

Igualmente instituye el especial para un solo proceso que puede conferirse mediante memorial dirigido al juez de conocimiento. En el presente caso, ninguno de ellos existió. Artículo 70 porque consagra las facultades que legalmente asisten al APODERADO independientemente de las otorgadas convencionalmente por el mandate. En el presenta caso, no tenían acreditación alguna […]”11. 7.7.

La parte demandada violó el artículo 2189 del Código Civil, comoquiera que dio valor a un poder especial agotado o terminado, según lo prevé dicho artículo. Segundo cargo: Violación de los artículos 13, 29 y 228 de la Constitución Política 7.8. La parte demandada violó el artículo 13 de la Constitución Política, comoquiera que desconoció “[…] el derecho fundamental de igualdad al atribuirle a SIMMER (sic) S.A., en detrimento de mi poderdante, una actuación administrativa que nunca efectuó […]”12. 7.9.

La parte demandada violó el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto desconoció los derechos fundamentales de defensa y debido proceso de la parte 11 Cfr. Folio 24 12 Cfr. Folio 23 6 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante, toda vez que, declaró fundada una oposición en contra de la solicitud de registro como marca del signo solicitado por la parte demandante y, posteriormente, pretendió justificarlo dando aplicación retroactiva a lo dispuesto en el literal c) del artículo 167 del Decreto Ley 19 de 2012, cuya vigencia comenzó el 10 de enero de 2012. 7.10.

Afirmó que la parte demandada violó el artículo 228 de la Constitución Política, comoquiera que dio al poder el carácter de mero formalismo para justificar el haber dado trámite a la oposición, con grave detrimento de los derechos de la parte demandante. Contestación de la demanda Parte demandada 8. La parte demandada13, contestó la demanda14 y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 8.1.

Adujo que la decisión de los actos acusados de los que se deriva la inconformidad de la parte demandante, obedeció a un análisis serio e imparcial de registrabilidad, frente a las marcas enfrentadas en sede administrativa. 8.2. Precisó que el término previsto en el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000 corrió desde el 21 de junio de 2011 hasta el 4 de agosto de 2011 y que, estando dentro del término legal, el tercero con interés directo en el resultado el proceso, mediante apoderado judicial presentó oposición el día 4 de agosto de 2011 a las 10:00 am y que se le entrego constancia de tal presentación el día 8 de agosto de 2011.

Tercero con interés directo en el resultado del proceso 9. El tercero con interés directo en el resultado del proceso, guardó silencio en esta oportunidad procesal15. 13 Por intermedio de apoderada. Cfr. 51 a 54 14 Cfr. Folios 40 a 48 15 Cfr. Folio 76. 7 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Interpretación prejudicial 10.

El Despacho Sustanciador, mediante auto de 11 de febrero de 201516, suspendió el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de las normas de la Decisión 486 de 2000 aplicables al caso concreto. 11. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la interpretación prejudicial 06-IP-2016 de 17 de febrero de 201717, en adelante la Interpretación Prejudicial, en la que consideró: “[…] La Corte consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 146 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, el cual se interpretará por ser procedente […]” 12.

Asimismo, expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que a su juicio son aplicables. Audiencia Inicial, reanudación del proceso y audiencia de pruebas 13. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 22 de julio de 201918: i) resolvió sobre la reanudación del proceso; ii) convocó y fijó fecha y hora para la realización de la audiencia inicial; iii) en la audiencia inicial realizada el 29 de julio de 201919, requirió a la parte demandada que, dentro de los 3 días siguientes, aportara copia del expediente administrativo núm. 11-51177; declaró saneado el proceso; resolvió sobre las excepciones de que trata el núm. 6°. del artículo 180 y, de oficio, no encontró la configuración de alguna excepción para declararla probada; fijó el objeto del litigio; declaró precluida la posibilidad de conciliación; declaró precluida la fase de medidas cautelares; resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas; y resolvió sobre la prescindencia de la audiencia de pruebas.

Audiencia de alegaciones y juzgamiento 14. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 4 de febrero de 202120, resolvió sobre la prescindencia de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, en ese sentido, corrió traslado común a las partes e intervinientes, por el término de diez 16 Cfr. Folio 77 17 Cfr. Folios 91 a 97 18 Cfr. Folios 122 a 123 19 Cfr. Folios 130 a 144 20 Cfr. Folios 150 a 151 8 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (10) días, para alegar de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, dentro de la misma oportunidad, podría presentar el concepto, si a bien lo tenía. 15.

La parte demandante21 reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda. 16. La parte demandada22 reiteró los argumentos señalados en la contestación de la demanda. Así mismo, añadió el siguiente argumento: “[…] es evidente que el poder que obra en los archivos de esta Entidad y que fue aportado por el apoderado del demandante, es amplio y suficiente para la actuación. Si bien el poder se encuentra limitado, en cuanto al alcance objetivo del mismo, pues se enmarca en las actuaciones que puede realizar el apoderado en relación con la marca ZIMMER en clase 20, no puede predicarse del mismo que sea exclusivamente para adelantar el registro de marca o que se agotara con ese primer trámite.

Para ello, la SIC tenía como opción requerir al apoderado, como lo advertía el artículo 12 del Código Contencioso Administrativo, vigente a la fecha de expedición del acto; o acudir al poder obrante en el expediente de la marca ZIMMER como efectivamente (sic) se hizo. Así pues, se entiende que, al ser un requisito formal, era subsanable y el medio empleado por esta Entidad para su subsanación es legítimo. […] […] el examen de registrabilidad que exige la norma que se haga por parte de esta Entidad, incluye una búsqueda de oficio de signos similares.

De manera que, aun si se llegara a considerar que la oposición no fue presentada por el legítimamente facultado para ello, del examen de oficio de esta Entidad las conclusiones habrían sido sustancialmente similares. Así las cosas, proceder al registro de la marca ZIMMER constituiría una clara transgresión a los derechos de exclusiva del tercero interesado. […]”.23 16.1.

El tercero con interés directo en el resultado del proceso, guardó silencio en esta etapa procesal24. Intervención del Ministerio Publico 17. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal25. 21 Cfr. Índice 59 del aplicativo web “SAMAI”. 22 Cfr. Índice 60 del aplicativo web “SAMAI”. 23 Índice 60 del aplicativo web “SAMAI” 24 Cfr., Índice 61 del aplicativo web “SAMAI”. 25 Ibidem 9 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 18. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) la normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial; v) el marco normativo de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; vi) la Interpretación Prejudicial 06-IP-2016 de 17 de febrero de 2017; vii) marco normativo sobre la oportunidad para presentar oposiciones; viii) el marco normativo sobre el derecho de postulación aplicable a la oposición presentada en el caso sub examine; y ix) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 19. Vistos el numeral 8.º del artículo 149 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado, en única instancia, y del artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201926, sobre distribución de procesos entre las secciones, esta Sección es competente para conocer del presente asunto. 20. Agotados los procedimientos inherentes al presente proceso y sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub examine, como se desarrollará a continuación. Los actos administrativos acusados 21.

Los actos administrativos acusados son los siguientes: 21.1 La Resolución núm. 8857 de 27 de febrero de 201227, mediante la cual la Jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió declarar fundada la oposición presentada por el tercero con interés directo en el resultado del proceso y negó el registro como marca del signo mixto ZZIMMERMANN para distinguir productos de la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza. 21.2 La Resolución núm. 3813 de 6 de febrero de 201328, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de 26 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 27 Cfr. Folios 7 a 10 28 Cfr. Folios 11 y 12 10 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Industria y Comercio resolvió el recurso de apelación, en el sentido de confirmar la Resolución núm. 8857 de 27 de febrero de 2012.

El problema jurídico 22. De acuerdo con la demanda, las contestaciones de la misma, y la interpretación prejudicial, el problema jurídico consiste en determinar: 23. Si las Resoluciones núms. 8857 de 27 de febrero de 2012 y 3813 de 6 de febrero de 2013, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante las cuales negó el registro como marca del signo mixto ZZIMMERMANN, para identificar "muebles, productos no comprendidos en otras clases de madera, corcho, junco, mimbre y sucedáneos de todas estas materias", productos comprendidos en la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, vulneran los artículos 146 de la Decisión 486 de 2000; 2189 del Código Civil; literal c) del artículo 167, y 238 del Decreto 019 de 2012; 65 y 70 del Código de Procedimiento Civil; y 13, 29 y 228 de la Constitución Política y, en consecuencia, determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad de los actos administrativos acusados y al restablecimiento del derecho solicitado. 24.

En este sentido, se analizará, en primer lugar, si el tercero con interés directo en el resultado del proceso, esto es Zimmer S.A. En Liquidación, estaba debidamente representado para actuar como opositor dentro del procedimiento administrativo donde se expidieron los actos administrativos acusados. 25. En segundo lugar, si la parte demandada vulneró o no las normas señaladas por haber admitido y declarado fundada la oposición mencionada supra. 26.

La Sala precisa que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretó el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000. 27. En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar a declarar o no la nulidad de los actos acusados expedidos por la parte demandada, y al restablecimiento del derecho solicitado. Normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial 11 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

La Sala considera importante remarcar que el desarrollo de esta normativa se ha producido en el marco de la Comunidad Andina, como una organización internacional de integración, creada por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena29, la cual sucedió al Pacto Andino o Acuerdo de Integración Subregional Andino. Igualmente resaltar que el régimen común en esta materia está contenido en la Decisión 486 de 200030 de la Comisión de la Comunidad Andina31.

Marco normativo de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina32 29. La normativa comunitaria andina regula la interpretación prejudicial, como un mecanismo de cooperación judicial internacional entre los jueces de los Estados Miembros de la CAN y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina33. 29 El “Protocolo de Trujillo” fue aprobado por la Ley 323 de 10 de octubre de 1996; normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-231 de 15 de mayo de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

Dicho Protocolo está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado. 30 Se considera importante hacer un recuento histórico sobre el desarrollo normativo comunitario en materia de decisiones que contienen el régimen de propiedad industrial expedidas por la Comisión del Acuerdo de Cartagena: i) El Acuerdo de Integración Subregional Andino “Acuerdo de Cartagena”, hoy Comunidad Andina, en su artículo 27 estableció la obligación de adoptar un “régimen común sobre el tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros sobre marcas, patentes, licencias y regalías”, motivo por lo cual, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 24 de 31 de diciembre de 1970, en donde se dispuso en el artículo G “transitorio” que era necesario adoptar un reglamento para la aplicación de las normas sobre propiedad industrial.

En cumplimiento de lo anterior, el 6 de junio de 1974 en Lima, Perú, la Comisión del Pacto Andino aprobó la Decisión 85 la cual contiene el “Reglamento para la Aplicación de las Normas sobre Propiedad Industrial”; ii) La Decisión 85 fue sustituida por la Decisión 311 de 8 de noviembre de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, denominada “Régimen Común de Propiedad Industrial para la Subregión Andina”, en la que se estableció expresamente que reemplazaba en su integridad a la anterior; iii) En el marco de la VI Reunión del Consejo Presidencial Andino, celebrada en Cartagena, Colombia en el mes de diciembre de 1991 – Acta de Barahona, se dispuso modificar la Decisión 311, en el sentido de sustituir el artículo 119 y eliminar la tercera disposición transitoria, por lo cual se expidió la Decisión 313 de 6 de diciembre de 1992; iv) Posteriormente, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 344 de 21 de octubre de 1993, denominada “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”, la cual empezó a regir a partir del 1 de enero de 1994, en donde se corrigieron algunos vacíos de las regulaciones anteriores y se dispuso, entre otras cosas, ampliar el campo de patentabilidad, otorgar al titular de la patente el monopolio de importación que anteriormente se negaba y eliminar la licencia obligatoria por cinco años a partir del otorgamiento de la patente; y v) La Comisión de la Comunidad Andina, atendiendo las necesidades de adaptar las normas de Propiedad Industrial contenidas en la Decisión 344 de 1993, profirió la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, sustituyendo el régimen común sobre propiedad industrial previamente establecido, el cual resulta aplicable a sus Estados Miembros y regula los asuntos marcario en el Titulo VI, que comprende: los requisitos y el procedimiento para el registro de marcas; los derechos y limitaciones conferidos por las marcas; las licencias y transferencias de las marcas; la cancelación, la renuncia, la nulidad y la caducidad del registro. 31 La Comisión de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del sistema andino de integración, expresa su voluntad mediante decisiones, las cuales obligan a los Estados Miembros y hacen parte del ordenamiento jurídico comunitario andino. 32 El Tribunal de Justicia, se creó en el seno del Acuerdo de Cartagena, el 28 de mayo de 1979, modificado por el Protocolo suscrito en Cochabamba, el 28 de mayo de 1996.

El Tratado de creación fue aprobado por Ley 17 de 13 de febrero de 1980 y el Protocolo por medio de la Ley 457 de 4 de agosto de 1998: normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-227 de 14 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. El “Protocolo de Cochabamba”, modificatorio del Tratado que creo el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, fue promulgado por el Decreto 2054 de 1999 y está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado. 33 El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, aprobó el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la cual se desarrolla igualmente el tema de la interpretación prejudicial. 12 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del Sistema Andino de Integración, tiene dentro de sus competencias la de proferir interpretaciones prejudiciales de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, las cuales obligan a los jueces internos de cada uno de los Estados Miembros. 31.

En el Capítulo III del Protocolo, sobre las competencias del Tribunal, en la Sección III se regula la interpretación prejudicial, al disponer en su artículo 32 que “[…] corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros […]”. 32.

Asimismo, establece en su artículo 33 que “[…] los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso […]”. 33.

La Sala considera de la mayor importancia señalar que esa misma disposición establece que “[…] en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]”. 34. En el artículo 34 se establece que “[…] El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada […]”. 35.

El Protocolo dispone en su artículo 35 que “[…] el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […]”. Interpretación Prejudicial 060-IP-2016 de 17 de febrero de 201734 34 Cfr. Folios 91 a 97 13 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36.

La Sala procede a resaltar los principales apartes de la Interpretación Prejudicial proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para este caso: “[…] 1. De la legitimación para presentar una oposición en el trámite de registro de marca 1.. Como en el proceso interno se discute si la oposición fue presentada por el legitimado para ello, se abordará el tema planteado. 1.2 De la lectura del artículo 146 de la Decisión 486 de 2000, se debe entender que quien se considere con legítimo interés presentará oposición fundamentada a dicha solicitud, por una sola vez y dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de su publicación. La norma comunitaria al usar el término “oposición fundamentada” se está refiriendo a una oposición que contenga todas las pruebas y argumentos necesarios para sustentar su posición. Tan importante resulta este tema, que el Artículo 146 en su segundo párrafo concede a la parte interesada la posibilidad de pedir un plazo adicional de treinta (30) días para presentar las pruebas que sustenten sus argumentos.

El legítimo interés será calificado como tal por la Oficina Nacional Competente. 1.3 […] Vencido este plazo, o sin que se hubiesen presentado oposiciones, la Oficina Nacional Competente realizará el correspondiente examen de registrabilidad y concederá o negará el registro. 1.4. Se deberá verificar si la oposición presentada por ZZIMER fue radicada por el legitimado para ello, de conformidad con lo planteado en la presente Interpretación Prejudicial. 2.

Del Principio de Complemento Indispensable 2.1 Si bien es cierto que la normativa andina tiene preeminencia sobre cualquier norma interna de cada País miembro, no es menos cierto que existen circunstancias, tales como los requisitos formales para presentación y legalización de documentos adjuntos a la oposición, que no están regulados por la normativa comunitaria andina.

En estos casos, mediante la aplicación del principio de complemento indispensable, se debe acudir a la normativa nacional. […] 2.4 De conformidad con lo anterior, se deberá aplicar la normativa interna para establecer si los poderes anexos a la oposición cumplen con todos los requisitos formales para su presentación. […]” Marco normativo sobre la oportunidad para presentar oposiciones 37.

Visto el artículo 146 de la Decisión 486 de 2000, dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de la publicación, quien tenga legítimo interés, podrá presentar, por una sola vez, oposición fundamentada que pueda desvirtuar el registro de la marca. 14 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo sobre el derecho de postulación aplicable a la oposición presentada en el caso sub examine 38.

Visto el artículo 267 del Decreto Ley 01 de 198435, que prevé que en los aspectos no contemplados en el Código Contencioso Administrativo se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. 39. Visto el artículo 63 del Decreto 1400 de 6 de agosto de 197036, sobre el derecho de postulación, que prevé que las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa. 40.

Visto el artículo 65 ibidem, sobre los poderes, que prevé que los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda. 41.

Visto el artículo 238 del Decreto 19 de 201237, sobre vigencia, que prevé que el Decreto-ley rige a partir de la fecha de su publicación, es decir a partir del 10 de enero de 2012. Análisis del caso concreto 42. De conformidad con los marcos normativos indicados supra y, atendiendo a los argumentos de las partes demandante y demandada y la Interpretación Prejudicial; la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado supra. 43.

La Sala procederá a determinar si el tercero con interés directo en el resultado del proceso estaba debidamente representado para actuar como opositor dentro del procedimiento que antecedió los actos acusados. 35 “Por el cual se reforma de Código Contencioso Administrativo” 36 “Por los cuales se expide el Código de Procedimiento Civil”. 37 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.” 15 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Del cargo de violación del artículo 146 de la Decisión 486 de 2000 y el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil 44.

Conforme se indicó en acápite supra de esta providencia, quien tenga legítimo interés, podrá presentar oposición fundamentada que pueda desvirtuar el registro de un signo como marca, dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de la publicación de la solicitud. 45. Al respecto, la Interpretación Prejudicial, indicó que “[…] existen circunstancias, tales como los requisitos formales para presentación y legalización de documentos adjuntos a la oposición, que no están regulados por la normativa comunitaria andina.

En estos casos, mediante la aplicación del principio de complemento indispensable, se debe acudir a la normativa nacional. […] De conformidad con lo anterior, se deberá aplicar la normativa interna para establecer si los poderes anexos a la oposición cumplen con todos los requisitos formales para su presentación […]”.38 (Destacado de la Sala) 46.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que, para establecer si la oposición que presentó el tercero con interés directo en el resultado del proceso fue a través de apoderado, cuya facultad de representación haya sido conferida a través de un poder debidamente otorgado, se debe analizar si el poder cumple con los requisitos previstos en la normatividad nacional que regula la materia. 47.

Al respecto, la Sala advierte que, en el caso sub examine, el abogado Alejandro Camargo García, manifestando actuar en calidad de apoderado del tercero con interés directo en el resultado del proceso, presentó oposición en contra del registro como marca del signo mixto ZIMMERMANN39, solicitado por la parte demandante. 48. En ese sentido, como anexo al escrito de oposición indicado supra, el abogado Alejandro Camargo García allegó copia simple de un documento denominado “[ ] otorgamiento de poder [ ]” de 5 de agosto de 200840, conferido por Ricardo Espinal Isaza, en calidad de Gerente Suplente del tercero con interés directo en el resultado del proceso.

El citado documento indica que: “[…] para que en nombre de la sociedad que represento, adelante ante ustedes toda clase de diligencias y procedimientos especiales para el Registro en su 38Cfr. Folio 96 39 Cfr. Folios 14 a 18 Anexo 1 40 Cfr. Folio 19 Anexo 1 16 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co despacho de la marca ZIMMER amparando todos los productos de la clase 20, quedando facultado para presentar y retirar oposiciones, interponer recursos, solicitar testimonios, recibir documentos, cancelar costos legales, probar explotaciones, aceptar transacciones, llegar a acuerdos marcarios con terceras personas o entidades jurídicas, desistir, sustituir y hacer cuanto fuere necesario ante cualquier autoridad administraba para actuar como demandantes o demandados ante los Jueces que sean competentes, con poder amplio, pudiendo transar, someter a árbitros, desistir, interponer recursos y con todas las demás facultades que fueran necesarias […]”41 (Resaltado de la Sala) 49.

Al respecto, la Sala advierte que el escrito de oposición fue presentado el 12 de agosto de 2011, de conformidad con el documento visible a folio 12 del cuaderno de antecedentes administrativos. Asimismo, el documento de “[ ] poder [ ]” es de 5 de agosto de 2008, es decir que, tanto este como el escrito de oposición, son anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 19 de 2012, a saber, anteriores al 10 de enero de 2012 y, en consecuencia, dicho decreto no es aplicable al caso sub examine. 50.

Conforme a lo anterior, no le es aplicable el literal c) del artículo 167 del Decreto 19 de 2012, que prevé que, en los trámites administrativos relacionados con propiedad industrial, los poderes no requerirán presentación personal, podrán otorgarse por documento privado y referirse a una o más solicitudes identificadas en el poder o a todas las solicitudes existentes y futuras del titular. 51.

Así, la Sala considera que resulta necesario aplicar lo previsto en el artículo 65 Código de Procedimiento Civil, sobre los poderes, comoquiera que la oposición se presentó antes de la entrada en vigencia del Decreto 19 de 2012. 52. Dicho lo anterior, la Sala advierte que el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil prevé que “[…] los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública.

En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda […]”. (Destacado de la Sala) 53. La Sala advierte que el artículo 84 ibidem prevé que toda demanda deberá presentarse personalmente por quien la suscribe, ante el secretario de la autoridad judicial a quien se dirija; el signatario que se halle en lugar distinto, podrá remitirla 41 Ibidem 17 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previa autenticación ante juez o notario de su residencia, caso en el cual se considerará presentada a su recibo en el despacho judicial de su destino. 54.

La Sala considera que, de conformidad con lo previsto en las normas indicadas supra, el poder especial para varios procesos separados solo puede conferirse por escritura pública y el poder especial, que se confiere para un solo proceso, puede conferirse por escritura pública o por memorial, con la debida presentación personal o previa autenticación ante juez o notario. 55.

En el caso sub examine, la Sala advierte que el documento denominado “[ ] poder [ ]”, aportado al trámite administrativo, fue conferido al abogado Alejandro Camargo García para la representación del tercero con interés directo en el resultado del proceso con el objeto de registrar la marca mixta ZIMMER, así como también lo facultó para presentar y retirar oposiciones, por lo que se considera que le permitía presentar oposición respecto de la solicitud de registro del signo ZIMMERMANN. 56.

Asimismo, la Sala considera que el citado documento corresponde a un poder especial comoquiera que éste se refería al trámite de registro de un signo como marca, a saber, ZIMMER, y las actuaciones que se relacionan con el mismo. 57. Adicionalmente, al revisar el expediente, la Sala considera que el poder especial aportado en la actuación administrativa objeto del presente proceso, no tiene la nota de presentación personal o la autenticación de firmas de los otorgantes, como lo requiere el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 84 ibidem. 58.

Al respecto, la Sala advierte que, en la Circular Externa núm. 10 de 19 de julio de 200142, en la cual se reúnen en un solo cuerpo normativo todas las reglamentaciones e instrucciones de la parte demandada, se determinó que, cuando se impulse una actuación administrativa por intermedio de apoderado, los poderes deberán ser presentados personalmente ante la Secretaría General de la parte demandada o en la forma prevista en el inciso primero del artículo 84 del 42 ”[ ] Circular única, con fundamento en las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, se expide la circular única, la cual constituye el anexo del presente acto [ ]“, Diario Oficial núm. 44.511 de 6 de agosto de 2001 18 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, la Cicurlar Externa núm. 10 de 19 de julio de 200143, dispuso que: “[ ] 6.2 Actuaciones que incluyan actos de apoderamiento Las actuaciones ante la Superintendencia de Industria y Comercio podrán ser adelantadas directamente por el interesado -tratándose de personas naturales-, por los representantes legales -tratándose de personas jurídicas- o mediante apoderado.

Cuando se impulse una actuación por intermedio de apoderado, éstos deberán ser abogados inscritos, conforme a lo establecido en el artículo 35 del decreto 196 de 1971, y en los poderes respectivos deberá manifestarse bajo la gravedad del juramento que no se encuentra dentro de las causales de incompatibilidad que consagra la ley, especialmente las contenidas en el decreto 2400 de 1968 y la ley 489 de 1998.

Los poderes deberán presentarse personalmente en la Secretaría General de esta Superintendencia o en la forma dispuesta en el inciso primero del artículo 84 del código de procedimiento civil. Cuando una misma persona sea representante legal o apoderada de varias sociedades o compañías, deberá indicar claramente a nombre de quién actúa [ ]”.

(Resaltado por la Sala). 59. En ese sentido, la Sala considera que, como se indicó supra, en el caso sub examine, el poder aportado a la actuación administrativa en la cual se expidieron los actos acusados no cumplió con el requisito previsto en el artículo 84 del Código de Procedimiento Civil. 60. Por lo expuesto anteriormente, para el 12 de agosto de 2011, fecha en que se presentó la oposición frente a la solicitud de registro como marca del signo mixto ZIMMERMANN dentro del expediente núm.- 11-51177, el abogado Alejandro Camargo García no contaba con un poder debidamente otorgado por el tercero con interés directo en del proceso, razón por la cual, para dicho asunto específico, no tenía la representación del tercero con interés directo en el resultado del proceso y la facultad para presentar la mencionada oposición. 61.

Al respecto, esta Sala ha considerado que44: “[…] Además, encuentra la Sala que la Sección Segunda al motivar la sentencia cuestionada, la fundamentó en normas aplicables al asunto, esto es, los artículos 65 y 84 del Código de Procedimiento Civil, el Decreto 2148 de 1o de agosto de 43 ”[ ] Circular única, con fundamento en las facultades legales de la Superintendencia de Industria y Comercio, se expide la circular única, la cual constituye el anexo del presente acto [ ]“, Diario Oficial núm. 44.511 de 6 de agosto de 2001 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 16 de octubre de 2020, C. P.: Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2020-04186-00 19 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 198345 y el Decreto 564 de 24 de febrero de 200646, por lo que se valió de la ratio decidendi dispuesta en la T-328 de 2002 como un criterio auxiliar para apoyar la decisión cuestionada.

En efecto, la autoridad judicial accionada discurrió sobre el particular de la siguiente manera: “[…] El poder otorgado puede ser de carácter especial o general, el primero, es aquel que comprende uno o más negocios los cuales deben estar determinados y, el segundo, es el que se otorga para todos los negocios. A su turno, el Código de Procedimiento Civil, aplicable para el momento de la ocurrencia de los hechos, disponía en sus artículos 65 y 84, que: Artículo 65.

Poderes. Los poderes generales para toda clase de procesos y los especiales para varios procesos separados, sólo podrán conferirse por escritura pública. En los poderes especiales, los asuntos se determinarán claramente, de modo que no puedan confundirse con otros. El poder especial para un proceso puede conferirse por escritura pública o por memorial dirigido al juez del conocimiento, presentado como se dispone para la demanda.

(…) Artículo 84. Presentación de la demanda. Las firmas de la demanda deberán autenticarse por quienes las suscriban, mediante comparecencia personal ante el secretario de cualquier despacho judicial, o ante notario de cualquier círculo; para efectos procesales, se considerará presentada el día en que se reciba en el despacho de su destino. Por su parte, el Decreto 2148 de 198347, en su artículo 14, prevé que el «poder otorgado por documento privado deberá ser presentado personalmente o reconocido ante juez o notario, con las formalidades de ley».

Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en manifestar que el jus postulandi no se entiende acreditado por el mero hecho de allegar un poder a un proceso o a un trámite administrativo, por cuanto48: Con anterioridad la Corte Suprema ya había sostenido en casos con puntos comunes al ahora estudiado que el jus postulandi debe estar plenamente probado por parte de quien dice actuar como abogado.

En anteriores ocasiones, se determinó que para esto se necesita allegar un poder al proceso donde se consagre la existencia de un mandato a cargo de quien dice ser abogado, pero no basta con eso, sino que se hace necesaria la diligencia de presentación personal donde se acredite la condición de abogado. Dijo la Corte Suprema: insístese en que el mero hecho de elaborarse el poder dirigido al juez que conoce del proceso carece de virtualidad para convertir al abogado, per se, en apoderado judicial de la parte correspondiente, pues es de sindéresis pensar que sin su debida presentación sea un hecho ignorado dentro del expediente.

Con el agregado de que no es suficiente que alguien, motu proprio, se diga apoderado judicial, porque es menester que demuestre ante el funcionario respectivo que se está habilitado para serlo.” […]. 45 “Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973”. 46 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones”. 47 «Por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 0960 y 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973» 48 Sentencia T-328 de 2002, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 20 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consideración a lo anterior, el poder especial es aquel en el que se delega a otro un asunto determinado o un tema específico y deberá dirigirse directamente al funcionario ante quien el apoderado hará las gestiones, el cual, para que se entienda debidamente otorgado y tenga plena validez deberá contener la nota de presentación personal o la autenticación de firmas de los otorgantes ante notario, tal como lo establecen las normas antes mencionadas. […] Así las cosas, el «poder» que se presentó con la solicitud de la licencia de construcción era un simple documento que contenía unas presuntas facultades pero que en momento alguno reunió los requisitos legales para que pudiera ser considerado un poder especial, pues, se insiste, no contenía la presentación personal por parte del abogado ni la autenticación de firmas de los otorgantes.

Ahora, si bien el Decreto 564 de 2006 no exigía expresamente que el poder debía estar autenticado y/o presentado personalmente, sí señalaba que este debía ser debidamente otorgado, es decir, cumplir con las formalidades legales para que se acreditara el jus postulandi, esto, con el objeto de que la solicitud de licencia urbanística se llevara a buen término y cumpliera con todas las formalidades establecidas en la Ley. […]” (Destacado de la Sala). 62.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que, la parte demandada, al declarar fundada la oposición presentada por el abogado Alejandro Camargo García, manifestando actuar como apoderado del tercero con interés directo en el resultado del proceso, violó los artículos 146 de la Decisión 486 de 2000, y 65 del Código de Procedimiento Civil, comoquiera que el poder presentado no cumplía con los requisitos previstos en la ley y, en consecuencia, no podía haber tomado el escrito como una oposición de apoderado debidamente facultado del tercero con interés directo en el resultado del proceso. 63.

Dicho lo anterior, la Sala advierte que la parte demandada, en los alegatos de conclusión, señaló que el abogado se encontraba facultado para presentar la oposición dado que, en los archivos de la parte demandada, y dentro de otro procedimiento administrativo diferente al estudiado en el caso sub examine, se encontraba poder que lo facultaba, así49: “[…] ‘(…) para que en nombre de la Sociedad que represento [ZIMMER S.A.], adelante ante ustedes [SIC] toda clase de diligencias y procedimientos especiales para el Registro en su despacho de la marca ZIMMER amparando todos los productos de la clase 20, quedando facultado para presentar y retirar oposiciones, Interponer recursos, solicitar testimonios, recibir documentos, cancelar costos legales, probar explotaciones, aceptar transacciones, llegar a acuerdos marcarios con terceras personas o entidades jurídicas, desistir, sustituir y hacer cuanto fuere necesario ante cualquier autoridad administrativa para actuar como demandantes o demandados ante los 49 Cfr. Índice 60 del aplicativo web “SAMAI” 21 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Jueces que sean competentes, con poder amplio, pudiendo transar, someter a árbitros, desistir, Interponer recursos y con todas las demás facultades especiales que fueren necesarias.´ (Se resalta) […]” 64.

La parte demandada agregó que “[…] es evidente que el poder que obra en los archivos de esta Entidad y que fue aportado por el apoderado del demandante, es amplio y suficiente para la actuación. Si bien el poder se encuentra limitado, en cuanto al alcance objetivo del mismo, pues se enmarca en las actuaciones que puede realizar el apoderado en relación con la marca ZIMMER en clase 20, no puede predicarse del mismo que sea exclusivamente para adelantar el registro de marca o que se agotara con ese primer trámite.

Como se advierte del aparte citado, el poderdante le confiere facultades al abogado para que presente oposiciones, por lo que es claro el ánimo del poderdante en conferir suficientes facultades para que se registre y proteja la marca registrada. […]50. (Resaltado de la Sala) 65. Al respecto, la Sala considera que, por un lado, el aparte transcrito por la parte demandada, respecto del contenido del poder que obraba en sus archivos, es idéntico al poder que obra visible a folio 19 del cuaderno de antecedentes administrativos, y, por otro lado, la Sala reitera que el documento de poder, conforme al cual se encontró acreditadas las facultades del abogado para actuar en calidad de apoderado del tercero con interés directo en el resultado del proceso, es un poder especial y, en consecuencia, conforme se señaló en acápites supra, debía cumplir con los requisitos previstos en el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 84 ibidem, los cuales no se encuentran en el caso sub examine. 66.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advierte que, en el expediente del procedimiento administrativo, dentro del cual se expidieron los actos acusados, no obra el poder al que hace referencia la parte demandada, el cual fue el poder conferido dentro del expediente administrativo 08-218292, por lo que no está acreditado que dicho poder cumpliera los requisitos previstos en la ley para facultar al abogado Alejandro Camargo García para presentar oposición, en representación del tercero con interés directo en el resultado del proceso, dentro del trámite administrativo núm. 11-51177, comoquiera que, como se indicó supra, no cumple con los requisitos previstos en la ley. 50 Ibidem 22 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.

Por lo expuesto anteriormente, esta Sala declarará la nulidad de los actos acusados. Sobre el restablecimiento del derecho 68. Visto el artículo 187 de la Ley 1437, sobre contenido de la sentencia, en especial el inciso tercero, que prevé que, para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. 69.

Al respecto, esta Sala ha considerado que: “[…] Lo anterior, impone a la Sala declarar la nulidad de los actos acusados, no obstante, no se accederá al restablecimiento del derecho deprecado tendiente a ordenar en esta instancia el registro como marca del signo mixto “LAS NUBES”, pues de conformidad con el régimen de propiedad industrial de la Comunidad Andina, corresponde a la oficina nacional competente efectuar el examen de registrabilidad pertinente […] Lo anterior con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3o del artículo 187 del CPACA, en cuanto indica que el Juez, al momento de proferir las sentencias judiciales, en los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para restablecer el derecho particular, podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas. […] Por ello, se ordenará a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO que realice nuevamente el estudio de registrabilidad del signo mixto “LAS NUBES”, solicitado para amparar productos en la Clase 30 de la Clasificación Internacional de Niza, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia […]”.51 70.

Ahora bien, la Sala advierte que, en el caso sub examine, la parte demandante solicitó, a título de restablecimiento del derecho, “[…] se restablezca en su derecho a ALMACÉN SANITARIO S.A.S., antes Almacén Sanitario S.A., ordenando para ello a la Superintendencia de Industria y Comercio, que registre a nombre de mi poderdante, como marca mixta, el signo ZZIMMERMANN para distinguir productos comprendidos en la Clase 20ª de la Clasificación Internacional de Niza […]”52. 71.

Al respecto, la Sala considera que, si bien los actos acusados serán declarados nulos por violación de las normas señaladas en los acápites supra, no accederá al restablecimiento del derecho solicitado, toda vez que, de conformidad con lo señalado en acápites supra, es a la oficina nacional a la que corresponde 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 14 de septiembre de 2023, C.P.: Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-24-000-2016-00039-00 52 Cfr. Folio 20 23 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectuar el estudio de registrabilidad del signo como marca, sin tener la oposición presentada por el abogado Alejandro Camargo García como admitida a trámite en calidad de apoderado del tercero con interés directo en el resultado del proceso. 72.

Por lo expuesto anteriormente, se ordenará a la parte demandada que proceda a llevar a cabo el estudio de registrabilidad del signo mixto ZZIMMERMANN, solicitado para identificar productos de la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza, en los términos señalados en esta sentencia. Segundo cargo: Violación de los artículos 2189 del Código Civil, el literal c) del artículo 167 y el artículo 238 del Decreto 19 de 2012, el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 13, 29 y 228 de la Constitución Política 73.

La parte demandante afirmó que la demandada violó los artículos 2189 del Código Civil, el literal c) del artículo 167 y el artículo 238 del Decreto 19 de 2012, el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 13, 29 y 228 de la Constitución Política. 74. Al respecto, la Sala considera que, ante la vocación de prosperidad del cargo de nulidad por la violación de los artículos 146 de la Decisión 486 de 2000 y 65 del Código de Procedimiento Civil, cuya consecuencia es que se declare la nulidad de los actos administrativos acusados, la Sala se abstendrá de pronunciarse en relación con los demás cargos de violación. Respecto del cargo de violación del artículo 40 de la Ley 150 de 1887 75.

La Sala no estudiará el cargo respecto del desconocimiento del artículo 40 de la Ley 150 de 1887, toda vez que la parte demandante no desarrolló el concepto de violación. Conclusión 76. La Sala considera que la parte demandada al declarar fundada la oposición presentada por el abogado Alejandro Camargo García, manifestando actuar “[…] como apoderado del opositor […]”, en los actos acusados, violó los artículos 146 de la Decisión 486 de 2000 y 65 del Código de Procedimiento Civil, comoquiera que el 24 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co abogado Alejandro Camargo García no contaba con un poder debidamente otorgado por el tercero con interés directo en del proceso, para efectos de representarlo en la oposición presentada. 77.

Asimismo, la Sala considera que, si bien los actos acusados serán declarados nulos por violación de las normas señaladas supra, no accederá al restablecimiento del derecho solicitado, toda vez que es a la parte demandada a la que corresponde efectuar el estudio de registrabilidad del signo como marca, sin tener la oposición presentada por el abogado Alejandro Camargo García como admitida a trámite en calidad de apoderado del tercero con interés directo en el resultado del proceso. 78.

Por lo expuesto anteriormente, se ordenará a la parte demandada que proceda a llevar a cabo el estudio de registrabilidad del signo mixto ZZIMMERMANN, solicitado para identificar productos de la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza, en los términos señalados en esta sentencia. Condena en costas 79. Visto el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y que en el expediente no aparecen causadas ni probadas; la Sala considera que no se configuran los presupuestos previstos en la norma, por lo que no condenará en costas a la parte demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones núms. 8857 de 27 de febrero de 2012, “Por medio de la cual se decide una solicitud de registro marcario”, y 3813 de 6 de febrero de 2013, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 25 Núm. único de radicación: 11001032400020130051500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: ORDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio proceda a llevar a cabo el estudio de registrabilidad del signo mixto ZZIMMERMANN, solicitado por la parte demandante para identificar productos de la Clase 20 de la Clasificación Internacional de Niza, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

QUINTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Presidente Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los suscritos Magistrados en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.