Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2022-05947-01 Accionante: Simón Enrique Bossa González Accionado: Consejo de Estado, Sección Cuarta y Tribunal Administrativo de Nariño Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra providencias judiciales.
Subtema 1: requisitos de procedibilidad. Subtema 2: improcedencia de la solicitud. Requisito de inmediatez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó Simón Enrique Bossa González por medio de apoderado, en contra de la sentencia de tutela del 1 de diciembre de 2022, que profirió la Sección Quinta de esta Corporación dentro del presente trámite.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Simón Enrique Bossa González presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la dignidad humana y al buen nombre, que consideró vulnerados por un lado, por el Tribunal Administrativo de Nariño con ocasión de la sentencia del 21 de agosto de 2015, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 2009-00150-00/01 (4822), y por otro lado, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado con ocasión de la sentencia del 15 de junio de 2016 dictada dentro de la acción de tutela identificada con radicado 11001-03-15-000-2015-03059-01. 1.2.
Hechos probados Conforme a lo narrado por el accionante en el escrito de tutela y de las pruebas allegadas al expediente de la referencia, la Sala expone los siguientes: 1.2.1. El señor Simón Enrique Bossa González en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda orientada a obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución número 0468 del 29 de abril de 2009 mediante la que, el Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S. lo declaró insubsistente en el cargo de detective agente grado 208-06.
El asunto fue asignado al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto que, mediante sentencia del 9 de febrero de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda. 1.2.2. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en el que expuso que, para los funcionarios inscritos en régimen especial de carrera, eran aplicables los Decretos 2146 y 2147 de 1989 que disponen para declarar la insubsistencia de los cargos, la facultad discrecional del Director del Departamento en aras de garantizar el buen servicio.
El recurso le correspondió desatarlo al Tribunal Administrativo de Nariño que, en sentencia del 21 de agosto de 2015, revocó la decisión que profirió el Juzgado Cuarto Administrativo de Pasto y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. La mencionada autoridad indicó: “Sobre la facultad referida, el H. Consejo de Estado ha sido reiterativo en señalar que los actos emitidos con fundamento en dicha facultad dentro del régimen especial de carrera del D.A.S., deben tener una motivación, la cual puede darse a conocer bien en el acto mismo en sede judicial, para de esta manera conocer cuáles fueron las razones de conveniencia que llevaron a la administración a tomar la decisión, como garantía de estabilidad al sistema de carrera de los detectives del D.A.S..
(…) 7.4. En el caso concreto, el Jefe del Departamento Administrativo de Seguridad, para expedir el acto administrativo acusado hizo uso de la facultad discrecional de que es titular. No obstante lo anterior, las razones de conveniencia por las cuales se dispuso el retiro del señor SIMÓN ENRIQUE BOSSA GONZÁLEZ, si bien no fueron plasmadas en el acto acusado, si fueron dadas a conocer en sede judicial, tal y como se puede observar en la contestación de la demanda (fls. 84), en donde se consignó que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante, tuvo como motivación la existencia de razones de seguridad nacional que determinaron la inconveniencia de la permanencia en la Institución. (…)”. 1.2.3.
Posteriormente el señor Bossa González presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño con el fin de que se dejara sin efectos la sentencia del 21 de agosto de 2015 proferida por la mencionada autoridad. Como sustento de su solicitud, adujo que el Tribunal incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración del acervo probatorio allegado al proceso ordinario, especialmente respecto del informe policial, dado que — a su juicio—, no debió tenerse en cuenta como prueba. 1.2.3.1.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de febrero de 2016 accedió al amparo solicitado por el accionante por considerar que el Tribunal Administrativo de Nariño no verificó si el informe de policía judicial era suficiente para disponer con base en este, el retiro del servicio activo del señor Bossa González.
En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia del 21 de agosto de 2015 y ordenó dictar una sentencia de reemplazo. 1.2.3.2. La decisión fue impugnada por el Tribunal y el recurso le correspondió desatarlo a la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, mediante sentencia del 15 de junio de 2016 revocó el fallo dictado por el juez constitucional de primera instancia y en su lugar, negó el amparo deprecado.
Como fundamento de su decisión, la autoridad consideró que la declaración de insubsistencia del nombramiento del señor Bossa González estuvo debidamente motivada en la inconveniencia de mantener activo a un servidor que participó en faltas disciplinarias. Agregó que la Sección Segunda de la Corporación y la Corte Constitucional han estimado en su jurisprudencia que el D.A.S. podía explicar los fundamentos del acto de insubsistencia en su facultad discrecional, con sustento en la motivación probatoria.
Por otra parte, reiteró que el juez ordinario goza de autonomía para valorar las pruebas del proceso y estimó que, en el caso concreto, tal análisis no se tornó caprichoso o carente de fundamento, lo que le permitió concluir que, el Tribunal no incurrió en el defecto fáctico enunciado por el accionante. 1.2.4. Luego, el señor Bossa González interpuso recurso de revisión contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño. El asunto le correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación que mediante providencia del 8 de febrero de 2022 dentro del proceso con radicado 11001-03-15-000-2020-04434-00 lo rechazó por haberse presentado de manera extemporánea.
Al respecto, la autoridad explicó que el fallo fue notificado por edicto y permaneció fijado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño los días 17, 18 y 21 de septiembre de 2015, por lo que, quedó ejecutoriado el 24 de septiembre de 2015 y el recuso fue presentado el 16 de abril de 2018, esto es, casi tres años después de la ejecutoria del fallo. 1.3.
Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. El señor Simón Enrique Bossa González en el escrito de tutela pidió: i) amparar sus derechos fundamentales; ii) dejar sin efectos la sentencia del 15 de junio de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, iii) ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño proferir un fallo “acatando las orientaciones y parámetros señalados en la Sentencia de Tutela proferida el 8 de febrero de 2016 por la SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B” del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO.”. 1.3.2.
El accionante manifestó en primer lugar que, las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al incurrir en un defecto fáctico que sustentó en los siguientes términos: Adujo que, el informe de policía judicial valorado como prueba dentro del proceso disciplinario, no puede ser tenido en cuenta para sustentar la decisión de declararlo insubsistente, salvo que la parte interesada lleve el testimonio directo del agente investigador.
Explicó que la jurisprudencia en materia penal ha indicado que, si bien el informe de policía da cuenta de las actividades realizadas por los agentes con funciones de Policía Judicial en desarrollo de técnicas de investigación lideradas por la Fiscalía General de la Nación y contiene la versión sobre lo percibido, lo cierto es que, no constituye prueba y solo se debe tener en cuenta en calidad de informe.
Agregó que, la valoración de dicho documento dio lugar a que las autoridades cuestionadas enunciaran apreciaciones erróneas respecto de su participación en la muerte de una civil y por ende en faltas disciplinarias, las que — sostuvo—, no tuvo la posibilidad de controvertir, dado que el hecho punible en el que fue enunciada su participación, nunca ocurrió y anexó varios documentos como sustento de su afirmación. Finalmente adujo que, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de abril de 2015 precisó que los informes de policía judicial no constituyen prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004. 1.4.
Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de tutela por auto del 15 de noviembre de 2022. En el mismo proveído vinculó como tercero con interés Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pasto, a la Dirección Nacional de Inteligencia y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4.2.
Una vez surtidas las notificaciones, recibió respuesta del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto que, remitió el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado 52001-33-31-009-2009-000150-00. También se pronunciaron la Sección Cuarta del Consejo de Estado y la Dirección Nacional de Inteligencia. 1.4.2.1.
El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Pasto a través del titular del Despacho indicó que la decisión proferida en instancia estuvo acorde a jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda y la Corte Constitucional según la que, la discrecionalidad no puede devenir en arbitrariedad y por ende pese a lo dispuesto en el Decreto 2147 de 1989, el acto administrativo de desvinculación debe contener un mínimo de sustento o motivación de la decisión de lo contrario se estaría vulnerando el derecho de defensa y contradicción tratándose de asuntos de orden disciplinario o penal. 1.4.2.2.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado a través del magistrado ponente que dictó la decisión en sede de tutela, indicó que la solicitud no cumple el requisito de inmediatez en la medida que, “la sentencia del 15 de junio de 2016 fue notificada por correo electrónico el 28 de junio de 2016, mientras que la demanda de tutela de la referencia fue radicada el 9 de noviembre de 2022”. 1.4.2.3.
La Dirección Nacional de Inteligencia a través del Jefe de la Oficina Jurídica (E), adujo que la entidad no tuvo ningún tipo de relación jurídica con el accionante por lo que era ajena a los hechos y peticiones enunciadas en el escrito de tutela. Por lo que, solicitó su desvinculación. 1.4.2.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 1.5.
Sentencia de primera instancia La Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia del 1 de diciembre de 2022, declaró improcedente la solicitud de amparo por considerar que esta no cumplió con el requisito de inmediatez. Precisó que, la parte accionante cuestionó, por un lado, la decisión del 21 de agosto de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño la cual fue notificada por edicto el 21 de septiembre de 2015 y cobró ejecutoria el 24 de septiembre siguiente.
Por otro lado, el fallo de tutela del 15 de junio de 2016 que fue notificado por correo electrónico el 28 de junio de 2016 y quedó ejecutoriado el 1 de julio del mismo año. Al respecto —explicó—, la solicitud de amparo fue radicada hasta el 9 de noviembre de 2022, por lo que era claro que a la fecha de la presentación de la acción trascurrieron más de 6 años desde que la decisión objeto de tutela quedó ejecutoriada, por lo que, el término supera el definido por la Corte Constitucional y acogido por la Corporación, en consecuencia, la solicitud se tornaba improcedente.
Finalmente agregó que, el argumento del accionante en el que sostuvo que, solo hasta este momento promovió la acción de tutela dado que agotó todos los recursos a su alcance, tal como la interposición del recurso extraordinario de revisión, no era de recibo, en la medida que, el mencionado recurso, fue promovido de forma extemporánea. 1.6.
Impugnación El señor Simón Enrique Bossa González por medio de apoderado, radicó escrito de impugnación contra la decisión proferida por la Sección Quinta de esta Corporación,en el que adujo que la conclusión a la que llegó la mencionada autoridad es errónea, dado que la vulneración de los derechos fundamentales invocados sigue vigente como consecuencia de los efectos de las providencias cuestionadas y, por tanto, la presente acción es la llamada a garantizar sus derechos.
Reiteró que el derecho al buen nombre le es vulnerado con las decisiones objeto de tutela, dado que al estar sustentadas en un informe policial que no debió ser considerado como prueba, las autoridades cuestionadas incurrieron en un error y afectaron su dignidad humana, porque el hecho punible al que fue vinculado, no se produjo, esto es, la muerte de una civil y tal sustento no constituía una motivación suficiente para declarar la insubsistencia del cargo que ocupaba.
Finalmente adujo que, “no resulta acertado expresar que el accionante “…ha debido ejercer este mecanismo constitucional en un término razonable…” si se tiene en consideración que la Rama Judicial, en la cual se incluye la Fiscalía General de la Nación, a pesar de que existen términos señalados en las normas adjetivas, la prolongación de un determinado asunto en el tiempo no depende del denunciante, la víctima o el denunciado (llámese indiciado, imputado o acusado), sino el excesivo trabajo que agobia los despachos judiciales, al cual no escapa el asunto del señor BOSA GONZALEZ; por lo tanto, si existe motivo válido que justifica su inactividad durante cierto tiempo para formular la acción de tutela y además, hay un nexo causal entre el ejercicio de la acción constitucional y la vulneración de los derechos fundamentales de mi representado por cuanto su quebranto, como argumento de la acción constitucional, si está vigente en el tiempo.(…)”.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente impugnación, en virtud de lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3.
La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el accionante, es el titular de los derechos que afirma son vulnerados, en su condición de demandante dentro del proceso ordinario y accionante en la acción de tutela, los dos objetos de estudio en esta sede constitucional, y, por lo tanto, en caso de configurarse el defecto enunciado, resultarían afectados sus garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia. También está probada la legitimación en la causa por pasiva, porque el Tribunal Administrativo de Nariño y la Sección Cuarta del Consejo de Estado, profirieron las sentencias que, según el accionante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.4 La jurisprudencia constitucional ha desarrollado el principio de inmediatez bajo la premisa de que su objeto, no es otro que la protección inmediata de los derechos fundamentales.
Así las cosas, lejos de establecer un plazo de caducidad, la inmediatez se comporta como una garantía de la seguridad jurídica y de los intereses de terceros, que implica que la acción de tutela debe interponerse en un plazo razonable, según las condiciones de tiempo, modo y lugar del caso concreto. Sin embargo, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la garantía de los principios que dirigen la administración de justicia exige mayor rigurosidad, al punto que la Corte Constitucional ha definido la razonabilidad, prima facie, en un lapso de seis meses.
El examen de los seis meses puede flexibilizarse cuando hay circunstancias fácticas que lo admitan. Al respecto, la Corte Constitucional ha identificado las siguientes variables de análisis, las cuales habilitan determinar cuándo se está ante una situación excepcional que permite no ceñirse de forma estricta al término en mención: “…que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”.
La jurisprudencia constitucional, ha establecido que el requisito de inmediatez se supera cuando “[…] la demanda de tutela se hubiere presentado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que generó la presunta vulneración”. Respecto a este punto, el Consejo de Estado ha sostenido sobre el término razonable que define la inmediatez que es “[…] un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”.
En este escenario, el examen de inmediatez en el trámite de tutela en contra de providencias judiciales goza de cierta certidumbre para efectos de determinar el hecho generador de la posible afectación iusfundamental. Esta certeza se deriva de la misma seguridad jurídica que ofrecen las etapas y plazos procesales. Como se expuso, la jurisprudencia constitucional es diáfana al determinar que la eventual afectación que surge de una providencia ocurre cuando la parte tiene conocimiento de esta, lo que resulta plenamente identificable desde el trámite en que se perfecciona su notificación y ejecutoria. 2.4.1.
Para el caso concreto la Sala estima pertinente tener en cuenta que el accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de: (i) Sentencia del 15 de agosto de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con radicado 2009-00150-00, promovido en contra del Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S., que estuvo orientado a obtener la nulidad de la Resolución 0468 del 29 de abril de 2009 en la que, la mencionada entidad lo declaró insubsistente en el cargo detective agente grado 208-06 de la Planta Global Área Operativa asignado a la seccional Nariño y;
(ii) Sentencia del 15 de junio de 2016 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela de segunda instancia con radicado 11001-03-15-000-2015-03059-01, presentada en contra del Tribunal Administrativo de Nariño en la que, la Sección Cuarta revocó la dictada por el a quo constitucional y en su lugar, negó el amparo deprecado por considerar que no se configuró el defecto fáctico invocado por el accionante.
Ahora bien, de las pruebas allegadas al expediente digital, la Sala considera pertinente tener en cuenta la notificación por edicto y la ejecutoria de la sentencia del 21 de agosto de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño que, consta en los siguientes términos: “El presente EDICTO se fija en lugar público de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño, por el término de tres (3) días hábiles comprendidos entre las 8:00 de la mañana del 17/09/2015, y las 6:00 de la tarde del 21/09/2015.
De conformidad con el artículo 331 del C.P.C. el término de ejecutoria de la mentada providencia corre entre las 8:00 de la mañana del 22/09/2015 y las 6:00 de la tarde del 24/09/2015”. Por su parte, la providencia dictada el 15 de junio de 2016 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según consta en el aplicativo SAMAI, fue notificada el 28 de junio de 2016 y en consecuencia quedó ejecutoriada el 1 de julio del mismo año. Así las cosas, las sentencias cuestionadas en este trámite, proferidas el 15 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño y el 16 de junio de 2016 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, fueron debidamente notificadas y quedaron ejecutoriadas el 24 de septiembre de 2015 y el 1 de julio de 2016, respectivamente.
La solicitud de amparo fue radicada el 9 de noviembre de 2022, es decir transcurridos más de 72 meses, por lo que, la pretensión de amparo no cumple, prima facie, el requisito de inmediatez. En este punto es preciso indicar que, el accionante no trajo a este trámite prueba alguna para acreditar que la vulneración de sus derechos fundamentales es continua y actual conforme a lo expresado en el escrito de impugnación, dado que la mención de una circunstancia o consideración al respecto, no es suficiente para determinar el cumplimiento de la excepción enunciada por la Corte Constitucional para flexibilizar el estudio de inmediatez, de tal forma que esta sea suficiente para que se requiera la intervención del juez en aras de garantizar sus derechos o evitar un perjuicio irremediable y, en ese orden, tampoco presentó argumentos que excusen su inactividad para interponer la acción tuitiva de manera oportuna respecto de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que impide el estudio de fondo de los cuestionamientos que expuso en la solicitud de amparo.
Por otro lado, la Sala resalta que, conforme a los hechos enunciados en esta providencia, el accionante también hizo uso del recurso extraordinario de revisión por fuera del término establecido para ello, por lo que, no es de recibo que trate de subsanar su falta de diligencia utilizando la acción de tutela de tal forma que el asunto sea estudiado, desconociendo así el carácter subsidiario de la acción tuitiva.
En suma, la acción de tutela se presentó por fuera del plazo que la jurisprudencia constitucional ha previsto como razonable y el accionante no aportó a este trámite prueba alguna para acreditar la ocurrencia de una circunstancia que hubiera permitido flexibilizar dicho término. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia del 1 de diciembre de 2022, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo.
III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1 de diciembre de 2022, proferida por la Subsección Quinta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: RECONOCER personería al abogado Manuel Gilberto Salas Santacruz identificado con número de cédula 12.969.946 de Pasto (Nariño) y tarjeta profesional número 38.830 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder conferido, contenido en el archivo digital del expediente electrónico de tutela con certificado 1BFC53A978F7F230 C80AB9D67E22AA1F C12EF51687B7DCA2 924E46716350B6A9.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00 DSR