Radicado: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Accionados: Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali Temas: Acción de tutela contra sentencia dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se negaron las pretensiones de la demanda tendientes a que se declarara la nulidad de un acto de insubsistencia. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor Julián Camilo Vergara Caicedo contra el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali.

ANTECEDENTES El señor Julián Camilo Vergara Caicedo promovió acción de tutela para que se proteja su derecho fundamental a la igualdad, el cual consideró vulnerado por la autoridad judicial precitada.

HECHOS El accionante afirmó que, mediante Decreto 0377 del 18 de diciembre de 2017, fue nombrado como secretario de gobierno del municipio de Jamundí, Valle del Radicado: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Cauca, y el 15 de abril de 2018, en elecciones atípicas, el ciudadano Edgar Yandi Hermida resultó electo como alcalde de ese ente territorial.

Indicó que, estando en el período de la Ley de Garantías, con ocasión de las elecciones presidenciales del 2018, el 2 de mayo de ese año, se le notificó el Decreto 0135 del 26 de abril de 2018, a través del cual el precitado alcalde declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de secretario de gobierno. Señaló que la declaratoria de insubsistencia se extendió a todos los secretarios de despacho, quienes, en su mayoría, decidieron demandar la nulidad de los respectivos actos administrativos, bajo el argumento de que esas decisiones violaban la prohibición legal de no modificar la planta de personal en el lapso de la Ley de Garantías.

Expuso que el 29 de agosto de 2022, en el expediente con radicado 2018-00225, el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali negó las pretensiones de la demanda que instauró. Refirió que, inicialmente, tanto los jueces como el Tribunal Administrativo, este último en sede de apelación, negaron las pretensiones de los demandantes; sin embargo, en la sentencia del 7 de septiembre de 2022, dictada en el proceso 2018-00221-01, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca cambió su criterio y revocó la decisión adoptada en ese medio de control en primera instancia. Aseveró que la corporación judicial precitada reconoció que se había violado la prohibición legal de la Ley de Garantías de no modificar la planta de personal en períodos electorales, al declarar insubsistentes los nombramientos de los secretarios de despacho y los jefes de oficinas de la Alcaldía de Jamundí, con la aclaración de que el fuero laboral únicamente se presentó durante el tiempo de vigencia de la ley previamente nombrada, por lo cual el pago de salarios y demás emolumentos debía efectuarse por ese espacio temporal.

En esa medida, afirmó que el señor Alfonso Tadeo Molina Viveros, demandante en el expediente 2018-00221-01, ocupó un cargo de similares características jerárquicas al que él ostentó en la misma fecha en el municipio de Jamundí, por lo cual acudieron a la jurisdicción con base en iguales argumentos. Así las cosas, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 concluyó que el hecho de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca haya modificado su criterio jurisprudencial y, en consecuencia, concedido las pretensiones de la demanda abre una opción a que se aplique en su caso esa postura, en atención al derecho a la igualdad, en los términos del artículo 13 constitucional.

PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar su derecho fundamental a la igualdad y, por consiguiente, revocar la sentencia del 29 de agosto de 2022, dentro del proceso con radicado 2018-00225, proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se emita una decisión en igualdad de condiciones a la providencia del 7 de septiembre de 2022, que adquirió ejecutoria el 15 de mayo de 2023, por medio de la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca cambió su criterio jurisprudencial y accedió, de manera condicionada, a las pretensiones del allí demandante.

TRÁMITE DEL PROCESO El 20 de junio de 2023 el magistrado ponente admitió la acción de tutela de la referencia mediante proveído, en el que se ordenó notificar y correr traslado, para que ejercieran su derecho de defensa, al Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali, como accionado; y al municipio de Jamundí, como tercero interesado. POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS El Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali, por conducto de su titular, manifestó que en ese despacho cursó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formulado por el solicitante de la protección constitucional contra el municipio de Jamundí, con ocasión a la declaratoria de insubsistencia del cargo de secretario de gobierno que ocupaba en la entidad demandada.

Igualmente, sostuvo que, adelantadas todas las etapas procesales, por cumplirse con los requisitos, se dio trámite de sentencia anticipada y el 29 de agosto de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2022 se negaron las pretensiones de la demanda y se notificó ese proveído, el cual quedó ejecutoriado el 14 de septiembre de 2022, teniendo en cuenta que no se presentó recurso de apelación. Adicionalmente, expuso que las razones consignadas en la providencia en la que se negaron las pretensiones de la demanda se ajustan a derecho y se sustentan en actuaciones efectuadas al interior del referido asunto, por lo cual el pronunciamiento cuestionado no adolece de defecto alguno. Agregó que el señor Julián Camilo Vergara Caicedo contaba con unos mecanismos de defensa judicial contra la decisión discutida en esta sede, pero no los utilizó, por lo que la acción es improcedente.

De otra parte, informó que el 20 de junio de la presente anualidad emitió respuesta a una acción de tutela con idénticos hechos y pretensiones ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, identificada con el número 76001-23-33-000- 2023-00391-00. POSICIÓN DE LOS VINCULADOS El municipio de Jamundí, a través de la secretaria jurídica, luego de hacer un breve recuento de lo expuesto en el escrito de tutela, afirmó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, pues siempre ha actuado conforme a la ley y obedecido las sentencias judiciales, las cuales son de obligatorio cumplimiento; además, hizo referencia al derecho al acceso a la administración de justicia y precisó que el señor Julián Camilo Vergara Caicedo hizo uso de esta acción doce meses después de proferida la sentencia de segunda instancia, sin justificar la tardanza para reclamar la protección del derecho que estima conculcado.

De otro lado, puso de presente su conformidad con la sentencia que pretende controvertirse en esta acción, comoquiera que jurisprudencialmente se ha definido que es posible utilizar la facultad de libre nombramiento y remoción durante la Ley de Garantías en situaciones de apremio o necesidad que afecten de forma grave o significativa la función de la administración o prestación del servicio público.

Añadió que el cargo ocupado por el señor Julián Camilo Vergara Caicedo es de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 libre nombramiento y remoción, por lo cual era pertinente que el alcalde nominara como miembros del gobierno municipal a personas de su confianza.

En todo caso, aseveró que la situación analizada en la sentencia del 7 de septiembre de 2022 es diferente a la del aquí solicitante del amparo, pues en esa ocasión el demandante era asesor de la Oficina de Control Interno Disciplinario, con funciones completamente regladas y sin incidencia directa en el programa de Gobierno, lo que implicaba que su cargo quedaba cobijado bajo la regla de la no desvinculación. Por último, mencionó que la parte accionante ya había formulado una acción de tutela por los mismos hechos y el 26 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia, en la que la declaró improcedente, bajo el argumento de que aquel contaba con otros medios ordinarios, como lo era la interposición del recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali, motivo por el cual existe temeridad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para efectos de resolver la presente acción, la Sala abordará las siguientes temáticas: I) procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales y II) caso concreto. I. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales1, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590/052.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU034/18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en 1 Dicha posición es reiterada por la Corte Constitucional, entre otras, en sentencia T-849 A de 2013. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño Radicado: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

(v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada. (vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

II. Caso concreto El señor Julián Camilo Vergara Caicedo solicitó la salvaguarda de su derecho fundamental a la igualdad, el cual consideró vulnerado por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali, con ocasión de la sentencia del 29 de agosto de 2022, en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado 2018- 00225.

En esa medida, a esta Subsección, en principio, le correspondería analizar si se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y, de ser así, continuar con el estudio de los disensos expuestos; sin embargo, se observa, según lo informó tanto el Juzgado accionado como el municipio de Jamundí vinculado en este proceso, que existe otra acción de tutela que versa sobre iguales hechos y derechos, por lo cual es necesario examinar esa situación, para determinar si se configura una cosa juzgada constitucional y si, como lo alega el ente territorial precitado, existe temeridad.

Al respecto, se evidencia, con fundamento en los documentos allegados por el despacho judicial referido, que el 16 de junio de 2023 el Tribunal Administrativo del Radicado: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Valle del Cauca admitió la acción de tutela formulada por el aquí accionante contra el Juzgado Veintiuno Administrativo de Cali y ordenó vincular al ente territorial referenciado, proceso al cual se le asignó el radicado 76001-23-33-000-2023- 00391-00.

Igualmente, se denota que el 26 de junio de 2023 la corporación judicial referida dictó sentencia, en la que declaró improcedente el mecanismo incoado, la cual fue notificada el mismo día. Así las cosas, al revisar en el programa de gestión judicial SAMAI de los juzgados y tribunales administrativos del país, se aprecia que el escrito de tutela que dio lugar a la anterior decisión es exactamente igual al que fue presentado para iniciar esta acción y fue radicado en la misma fecha.

En ese orden de ideas, se infiere que se trató de un error de reparto que dio lugar a un doble trámite de un mismo memorial. En ese entendido, resulta relevante precisar que, si bien el municipio vinculado sostuvo, en el informe rendido en esta tutela, que el accionante actuó con temeridad, lo cierto es que, conforme se señaló en precedencia, ello no se encuentra demostrado.

Así mismo, debe esclarecerse que tampoco es factible declarar la cosa juzgada constitucional, pues aun cuando ya se dictó sentencia de primera instancia en la otra acción por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ese proceso no ha sido archivado y, por contera, se encuentra actualmente en trámite. En consecuencia, esta Subsección considera que no hay lugar a realizar un nuevo estudio del caso y será en el proceso que cursa actualmente ante la señalada corporación judicial donde se adopte la decisión que en derecho corresponda.

Por lo tanto, se negará el amparo deprecado por el señor Julián Camilo Vergara Caicedo mediante la presente acción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicado: 11001-03-15-000-2023-03255-00 Accionante: Julián Camilo Vergara Caicedo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 FALLA Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Julián Camilo Vergara Caicedo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero ponente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.