11001031500020230283001 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Demandante: SAMUEL JOSÉ OLIVEROS GAMBOA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL Síntesis del caso: la parte actora cuestionó la providencia proferida en el marco de un proceso de reparación de perjuicios causados a un grupo porque, si bien confirmó la decisión que había declarado patrimonialmente responsable a las demandadas, la indemnización ordenada no correspondió con lo que se probó en el proceso y no se tuvo en cuenta que trece años después no se ha entregado la vivienda adjudicada al señor Oliveros Gamboa.

La Sala declarará: ii) la falta de relevancia constitucional frente a los defectos fáctico en su dimensión negativa, desconocimiento del precedente judicial y sustantivo, y iii) la falta subsidiariedad frente a los defectos fáctico en su dimensión positiva y violación directa de la Constitución. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante1 contra la sentencia de 22 de junio de 2023 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación presentada por el municipio de Ibagué.

SEGUNDO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela promovida por los señores Samuel José Oliveros Gamboa y Álvaro Oliveros Castellanos, contra el Tribunal Administrativo del Tolima.”. (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda 1 Samuel José Oliveros Gamboa y Álvaro Oliveros Castellanos. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo Como fundamento fáctico de la acción2 la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La Defensoría del Pueblo Regional Tolima, en representación de un grupo, formuló demanda en ejercicio del medio de control de perjuicios causados a un grupo en contra del municipio de Ibagué –Gestora Urbana de Ibagué por la mora en la entrega de unas viviendas de las que eran adjudicatarios en un proyecto de vivienda de interés social, problemática que, además, se agravó por la ocupación de hecho de estas (invasión), lo cual impidió el proceso de entrega. 2) Mediante sentencia del 14 de diciembre de 2016, el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Ibagué accedió parcialmente a las pretensiones porque se probó el daño irrogado al extremo activo y la conducta omisiva de la Administración, quien inobservó el plazo pactado para entregar los inmuebles y asumió una conducta pasiva frente a la ocupación de hecho por parte de terceros. 3) En consecuencia, condenó a las demandadas al pago de los perjuicios morales y al pago de perjuicios materiales por daño emergente desde el mes de agosto de 2010 – fecha desde la que debieron entregarse las viviendas– hasta que efectivamente se entregaran. 4) En cuanto a la situación particular del señor Samuel José Oliveros Gamboa advirtió que este fue renuente a recibir el inmueble, por lo cual la indemnización por daño emergente que le correspondía iría hasta el 31 de marzo de 2015, fecha del oficio que dio cuenta de esa situación3. 5) En consecuencia, lo ubicó en el vigésimo cuarto subgrupo de propietarios que recibieron inmuebles en el mes de marzo de ese año y le reconoció en su favor 55 meses de cánones, cada uno por la suma de $150.000. 6) La Defensoría del Pueblo Regional Tolima presentó recurso de apelación en el que pidió que las sumas de dinero reconocidas en favor de cada una de las familias afectadas 2 El mecanismo se presentó el 26 de mayo de 2023. 3 “el único en esta supermanzana que no quiso recibir el inmueble según usted porque no cumplía con lo prometido en la promesa de compraventa”. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo con la ocupación de hecho debían ser reajustadas conforme con el incremento del salario mínimo legal mensual vigente o el índice de precios al consumidor. 7) El apoderado del señor Samuel José Oliveros Gamboa adicionó el recurso presentado por la Defensoría en el sentido de manifestar que el cálculo de la indemnización ordenada en su favor fue erróneo porque se tuvo como fecha de entrega el 31 de marzo del 2015, cuando lo cierto es que el inmueble nunca fue entregado porque seguía invadido, por lo tanto, se le debía indemnizar hasta que se realizara la entrega efectiva4. 8) A través de fallo de 10 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Tolima modificó el ordinal segundo mediante el cual el a quo condenó a las demandadas al pago de los perjuicios morales y, en su lugar, condenó únicamente al pago de los perjuicios materiales. 9) Asimismo, modificó el ordinal cuarto que había condenado al pago de cánones por el término de 55 meses por concepto de daño emergente en favor del aquí actor -Samuel José Oliveros Gamboa- por ser de los propietarios que recibió el inmueble en marzo de 2015 para, en su lugar, reconocerle 62 meses, manteniendo como fecha límite el 31 de marzo de 2015. 10) Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en el proceso. 11) El 19 de octubre de 2021, el señor Samuel José Oliveros Gamboa presentó solicitud para que se corrigiera la sentencia de segunda instancia toda vez que en las consideraciones se manifestó que se adicionaría la sentencia de primera instancia 4 1) Además, no se podía tener como fecha de entrega la antes referida con base en un oficio de la Gestora Urbana porque no fue debatido en el proceso y, por lo tanto, solo constituía una manifestación o afirmación de esa entidad. 2) Sumado a lo anterior, señaló que en su caso el juzgado sin razones suficientes ni fundadas se apartó del contrato de arrendamiento y los recibos de pago mensuales que demostraban valores superiores pagados por concepto de cánones de arrendamiento. 3) Por otro lado, respecto a los daños y perjuicios morales argumentó que su hogar estaba conformado por tres personas que se hicieron parte en el proceso y fueron reconocidas en el mismo, sin embargo, a estas no se le reconocieron perjuicios. 4) Adicionalmente, reprochó la falta de reconocimiento de perjuicios objetivados y subjetivados porque no fueron reclamados en las pretensiones de la demanda ni antes que se corriera traslado para presentar pruebas, y la negativa a condenar en costas y a agencias en derecho. 5) Por último, señalo que si bien el a quo accedió parcialmente a las pretensiones, también lo es que no dispuso absolutamente nada en la parte resolutiva respecto de la entrega de su vivienda, motivo por el cual solicitó que se emitiera un pronunciamiento respecto de ello. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo respecto de la orden de entrega física, real y material de la vivienda que se le adjudicó y se actualizarían las sumas de dineros reconocidas a los demandantes por concepto de perjuicios, sin embargo, en la parte resolutiva de la sentencia dichas órdenes no fueron incluidas. 12) Mediante providencia del 1 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a la solicitud de corrección del actor respecto de la entrega del inmueble, por lo cual adicionó un ordinal a la providencia para que el municipio de Ibagué y la Gestora Urbana de Ibagué procedieran de manera inmediata con la entrega física, real y efectiva al actor de la vivienda adjudicada en la Urbanización “Nueva Castilla”; no obstante, negó la solicitud de corrección respecto a la actualización de las sumas de dinero porque ese aspecto sí quedó sentado en la resolutiva5.

Fundamento de la vulneración Los actores señalaron que el tribunal demandado incurrió en los defectos procedimental absoluto, sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. En cuanto al defecto fáctico indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en esta modalidad en su dimensión negativa porque no valoró el oficio del 6 de diciembre de 2016 proferido y presentado por la Gestora Urbana, en el cual estaban relacionadas las viviendas entregadas en diferentes fechas entre los años 2011 al 2015, y que, entre esas, no estaba la adjudicada al hogar del señor Samuel José Oliveros Gamboa. 5 “PRIMERO: CORREGIR la sentencia de fecha 10 de junio de 2021, adicionando un numeral en la referida providencia, únicamente, respecto de la orden de entrega de la vivienda adjudicada al señor Samuel José Oliveros Gamboa.

En consecuencia, el numeral adicionado quedará así: “CUARTO: ORDENAR al MUNICIPIO DE IBAGUÉ Y A LA GESTORA URBANA DE IBAGUÉ, que procedan en forma inmediata, si aún no lo han hecho, a realizar la entrega física, real y efectiva de la vivienda adjudicada al señor Samuel José Oliveros Gamboa en la Urbanización “Nueva Castilla”, en las mismas condiciones entregadas a los demás adjudicatarios, mediante los actos administrativos de su competencia y/o las acciones policivas a que hubiera lugar, en orden a obtener la restitución y el desalojo de las personas que se encuentran ocupando la unidad de vivienda, si aún persiste la invasión, deberán proceder respetando las reglas establecidas en la sentencia de la Corte Constitucional T-740 de 2012, en caso que sus ocupantes, constituyan población vulnerable o se encuentren en estado de debilidad manifiesta o constituyan sujetos de especial protección constitucional.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de corrección respecto de la actualización de las sumas de dinero, al estar plenamente incluida en el resuelve de la providencia objeto de la petición”. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo Asimismo, que no se valoró la prueba sobreviniente –Oficio VPE-50-RS-2921 del 22 de diciembre de 2016–, emitido por la Gestora Urbana en fecha posterior a la sentencia de primera instancia, la cual fue aportado con el recurso de apelación y en la cual se lee que “a la fecha se tiene conocimiento que existen cinco (5) viviendas invadidas, por visita realizada a la vivienda adjudicada a Samuel José Oliveros Gamboa, pudimos constatar que se encuentra invadida por la señora Marly Gaviria Álzate desde el 12 de octubre de 2012, que durante el trascurso de este tiempo no se había dado solución a la restitución del inmueble, actualmente es imposible determinar una fecha cierta para la entrega del inmueble antes mencionado, ya que para poder restituirla se está iniciando un proceso jurídico”.

Con base en ese oficio, manifestó que la vivienda que le adjudicaron está invadida inclusive 29 meses antes del 31 de marzo de 2015, de modo que no es cierto que se hubiera negado a recibirla, motivo por el cual el pago de los cánones de arrendamiento debe reconocérsele hasta la fecha en que se le haga entrega efectiva. De igual manera, indicó que la autoridad accionada tampoco valoró el contrato de arrendamiento ni los recibos de pago allegados por el señor Oliveros Gamboa, los cuales daban cuenta de que pagó una suma superior a $150.000.000 por concepto de cánones de arrendamiento.

En segundo lugar, alegó que el defecto fáctico también se presentó en su dimensión positiva porque el tribunal dio por probado, con base en el oficio del 31 de marzo de 2015, que el señor Oliveros Gamboa se negó a recibir el inmueble, a pesar de que esa prueba no fue controvertida en el curso del proceso ordinario y, en todo caso, ello no ocurrió así, pues el Oficio VPE-50-RS-2921 del 22 de diciembre de 2016 acreditó que la vivienda estaba invadida desde octubre de 2012.

En conclusión, frente a esta dimensión, la parte actora manifestó que la supuesta prueba de la renuencia no fue debatida al interior del proceso ni tampoco existía otro documento que probara esa situación, por tanto, ese oficio no tenía la calidad de prueba dado que se trató de una simple manifestación o afirmación de la entidad. Admitir o aceptar la conclusión del tribunal es trasladar una situación en perjuicio del actor, quien demostró fehacientemente que el incumplimiento en la entrega de la vivienda se estructuró el 31 de enero de 2010 y a la fecha no se ha materializado únicamente por 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo la ocupación y la conducta pasiva de las demandadas frente a la ocupación de hecho por parte de terceros.

Frente al sustantivo, señaló que la demanda fue presentada en vigencia del Código Procedimiento Civil, por lo tanto, debía ser tramitada conforme con esas reglas, pues, incluso, así fue reconocido en la providencia cuestionada, luego entonces no podía restárseles valor probatorio a los recibos de pago de arrendamiento con fundamento en el artículo 384 del Código General del Proceso ni mucho menos exigírsele como prueba únicamente el contrato de arrendamiento o, en caso de que el contrato fue verbal, una prueba testimonial, máxime cuando dicha norma regula la restitución de inmueble arrendado y no las acciones de grupo.

De modo que debió aplicarse el artículo 175 del CPC, el cual prevé como medios de prueba la declaración de parte, el juramento, el testimonio, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos6, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, por lo tanto, bastaba con los recibos de pago mensual aportados.

Por otra parte, refirió que se desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la presunción de daño moral en algunos específicos eventos y los topes con lo que se indemniza, a efecto de hacer más equitativo este tipo de reconocimientos. Por último, en lo relacionado con la violación directa de la Constitución argumentó que el señor Oliveros Gamboa tiene 37 años de edad y aproximadamente desde el año 2012, como consecuencia de las angustias e inconvenientes derivados del incumplimiento en la entrega de la vivienda, fue diagnosticado con esquizofrenia paranoide, padecimiento por el cual ha sido tratado desde entonces, tanto así que en los años 2018 y 2020 fue necesario que lo hospitalizaran en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué por 6 “En relación a las acciones de grupo en estos eventos, entre otras, la Sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado de fecha 03 de marzo de 2020, y que básicamente se fundó en la proferida el 1° de octubre de 2019 por la Sala Doce Especial de Decisión dentro del Radicado 05001 2331 000 2003 03502 02. -AG-REV-.

En cuanto a la presunción de daño moral en algunos específicos eventos y los topes con lo que se indemniza, a efecto de hacer más equitativo este tipo de reconocimientos. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencias de 28 de agosto de 2014, exp.26251. M.P. Jaime Orlando Santofimio. 27709 M.P. Carlos Alberto Zambrano y 32988. M.P. Ramiro Pazos Guerreo.

Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp.31172. M.P. Olga Melida Valle de De La Hoz. Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 26 de febrero de 2006, exp. 2001-00213. M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, sentencia de 15 de agosto de 2007, exp.2003-00385. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón”. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo ansiedad no especificada, afirmaciones que pueden ser corroboradas con la historia clínica que da cuenta de que sufre de desorientación, retraso mental leve y deterioro del comportamiento nulo o mínimo.

En cuanto al accionante Álvaro Oliveros Castellanos7 señalaron que tiene 62 años de edad, no tiene ingresos, debe pagar arriendo, y se encuentra en una condición económica de debilidad manifiesta y en peligro de que se materialice un perjuicio irremediable porque no tiene ingresos. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “1°.

Que se amparen los Derechos Fundamentales al Debido Proceso, a la Defensa y Contradicción, Acceso a la Administración de Justicia, de Igualdad procesal ante la ley, Buena Fe, Confianza Legítima, y a la Prevalencia de las Garantías Procesales de la población de estratos socioeconómicos bajos a la Vivienda Digna y de cualquier otro derecho que se establezca como amenazado o vulnerado. 2°.

Que como consecuencia de lo anterior, se Deje sin Valor y Sin Efectos Jurídicos los numerales Primero, y Segundo del resuelve de la Sentencia del 10 de junio de 2021, proferida por el Tribunal accionado, que modifico los numerales segundo y cuarto de la sentencia del 14 de diciembre de 2016, proferida por el juzgado séptimo administrativo oral del circuito judicial de Ibagué, mediante los cuales Revocó y/o Negó los Perjuicios Morales, y los cambio por Perjuicios materiales, Declaro la conformación del Subgrupo 4.24,en el que ubico al hogar de los accionantes, y dispuso No condenar en costas de segunda instancia; así mismo se Deje sin Valor y Sin Efectos Jurídicos los numerales Quinto y Sexto de la Sentencia del 14 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, mediante los cuales se Resolvió condenar al pago de las costas, no obstante lo anterior, no se tuvo en cuenta al actor hoy accionante y en segunda instancia no se condenó pese a que las demandadas fueron vencidas en juicio, lo que conlleva a evidenciar una desigualdad injustificada toda vez que los accionantes desde el inicio del proceso, durante el desarrollo del mismo y hasta el 06 de octubre de 2022, tuvimos apoderado de confianza quien nos representó hasta la fecha de la renuncia del mismo, por lo que tenemos legítimo derecho a que se nos renazcan las mismas de manera equitativa;

Resolvió Negar las demás pretensiones de la demanda. 3°. Por lo tanto, Disponer y Ordenar, corregir y/o modificar, el numeral segundo de la sentencia de segunda instancia de fecha 10 de junio de 2021, mediante el cual erradamente se Declaró Administrativamente Responsables al Municipio de Ibagué y a la Gestora Urbana de Ibagué, por los perjuicios materiales ocasionados a las personas integrantes del grupo conformado por los demandantes, por cuanto los mismos, se advierte el error, en cuanto ya habían 7 Padre del señor Samuel José Oliveros Gamboa. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo sido resueltos en primera instancia, en el sentido de mantener el numeral Tercero de la Sentencia de Primera Instancia que acertadamente Resolvió Condenar al Municipio de Ibagué y a la Gestora Urbana de Ibagué, a reconocer y pagar los perjuicios materiales, corrigiendo y/o modificando el error en que si se incurrió en el caso individual del subgrupo 4.24, en el cual se ubicó al hogar accionante en aras de garantizar el pleno goce de los derechos fundamentales invocados. 4°.

Como consecuencia de lo anterior, Disponer y Ordenar corregir y/o modificar la errada actuación del Tribunal accionado, que confundió los numerales Segundo y Tercero del Resuelve de la Sentencia de Primera Instancia, que declaran y condenan perjuicios morales y materiales, en el sentido de mantener con valor y efectos jurídicos el numeral Segundo de la Sentencia de Primera Instancia que Declaro Administrativamente Responsables al Municipio de Ibagué y, a la Gestora Urbana de Ibagué, por los Perjuicios Morales ocasionados, subjetivados y objetivados al menos en el caso individual del hogar de Samuel José Oliveros Gamboa, y que los mismos sean tasados, reconocidos y pagados en el menor tiempo posible. 5°.

Como consecuencia, Disponer y Ordenar, corregir y/o modificar el Subgrupo 4.24, en el que ubico al hogar accionante y le cuantifico la indemnización correspondiente a los perjuicios materiales por concepto de cánones e arrendamiento, en el sentido de que se modifique la supuesta fecha límite 31 de marzo de 2015, y reconozca el inmueble hasta la fecha no ha sido entregado y como en derecho corresponde, que por tanto, la fecha límite para efectos de reconocer la indemnización sea hasta la fecha en que se haga la entrega física, real y efectiva de la vivienda, que los valores a reconocer por concepto de cánones de arrendamientos, sean reconocidos, liquidados y pagados conforme a las pruebas aportadas el proceso, contrato de arrendamiento y/o recibos de pago de los mismos, garantizándole en los términos de la sentencia de tutela que se profiera, los derechos fundamentales al hogar accionante. 6°.

Disponer y Ordenar, que en el evento de que las entidades condenadas al momento de proferirse la decisión judicial que resuelva la presente acción de tutela, continúen incumpliendo la providencia judicial que hizo tránsito a cosa juzgada del 01 de diciembre de 2022, que corrigió la sentencia del 10 de junio de 2021, mediante la cual se adiciono un numeral, Ordenando a las entidades condenadas que procedan de manera Inmediata procedan a realizar la restitución y entrega física, real y efectiva del inmueble, se Ordene en el caso individual, la Devolución en el menor tiempo posible el 100% del valor de la vivienda, debidamente indexado a la fecha en que efectivamente sea devuelto. 7°.

Disponer y Ordenar la corrección y/o modificación del numeral Segundo de la Sentencia se segunda instancia, mediante el cual, se resolvió No condenar en costas de segunda instancia, y en su lugar se ordene la respectiva condena a las entidades condenadas al pago de las mismas, como en derecho corresponde. 8°. Disponer y Ordenar la corrección y/o modificación del Numeral Quinto de la Sentencia de primera Instancia, mediante el cual se resolvió condenar a las entidades demandas a pagar las costas procesales, en el sentido de que se tenga en cuenta al hogar de los accionantes, en el entendido que tienen derecho a beneficiarse de la condena en costas y agencias en derecho, asunto que los juzgadores de primera y segunda instancia, no los tuvieron en cuenta, dado que lo anterior conlleva a evidenciar una desigualdad injustificada toda vez que los accionantes desde el inicio del proceso, durante el desarrollo del mismo y hasta el 06 de octubre de 2022, tuvimos apoderado de confianza, quien nos representó hasta la fecha de la renuncia del poder conferido, por lo que tenemos 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo legítimo derecho a que se ordene que se nos reconozcan las mismas de manera equitativa. 9°.

Disponer y Ordenar, la corrección y/o modificación del numeral Sexto de la sentencia de primera instancia, mediante el cual, se niegan las demás pretensiones de la demanda, y en su lugar se Ordene lo pertinente, como en derecho corresponde. 10°. Disponer y Ordenar las demás correcciones y/o modificaciones que el Señor Juez de Tutela, considere conducente decretar para un mejor proveer”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). Actuación procesal Mediante auto de 30 de mayo de 2023, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Tolima, así como la vinculación del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, los demandantes de la acción de grupo, al municipio de Ibagué y a la Gestora Urbana de Ibagué con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 22 de junio de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, tras considerar que no satisfizo el requisito de relevancia constitucional.

Al respecto, sostuvo que la cuestión planteada por los accionantes fue objeto de la demanda, el recurso de apelación y la solicitud de corrección de la sentencia del 10 de junio de 2021 del Tribunal Administrativo del Tolima, por lo cual el juez natural de la causa emitió un pronunciamiento frente a ello y no se puede utilizar la acción de tutela para reabrir el debate como si se tratara de una tercera instancia. En segundo lugar, consideró que las pretensiones del señor Oliveros Gamboa en las que propone que su caso se liquide teniendo en cuenta un valor superior al reconocido por concepto de los cánones de arrendamiento que las víctimas pagaron durante el tiempo que el municipio y la gestora se tardaron en entregar las viviendas, así como la devolución del total de los valores pagados, son de tipo legal y tornan improcedente el mecanismo.

Además, lo pretendido por los demandantes implica un impacto en el monto del dinero que recibirían a título de reparación por perjuicios materiales, lo cual significa que la 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo discusión tiene como objetivo lograr una pretensión económica, es decir, no se plantea una cuestión de índole constitucional.

Impugnación La parte actora manifestó que, contrario a lo considerado por el a quo, el asunto es de relevancia constitucional porque si bien se reclaman derechos económicos, lo cierto es que se debe acceder al amparo porque estos guardan conexidad con los derechos a la vivienda digna y al mínimo vital que contribuyen a la subsistencia de los actores, puesto que se encuentran en una precaria condición económica y de salud.

Agregó que debe pagar arriendo y sus condiciones económicas y de salud son precarias, por lo cual su derecho fundamental al mínimo vital se encuentra amenazado, máxime cuando se encuentra acreditado que las demandadas se obligaron para con el accionante Oliveros Gamboa a hacer la entrega de su vivienda el 31 de enero de 2010 y hasta la presente fecha han trascurrido más de 13 años sin que se haya materializado dicha entrega.

Nuevamente insistió en su inconformidad frente a la negativa al reconocimiento de los perjuicios morales y la incorrecta tasación de los materiales “por concepto de cánones de arrendamiento, los valores a reconocer por dichos conceptos, la devolución del 100% del valor de la vivienda, no reconocer o tener en cuenta a los accionantes en la condena en costas; por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso; decidir sin el apoyo probatorio que permitía la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión y por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos que el juez este legal y constitucionalmente obligado a hacerlo dentro del proceso de acción de grupo”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de que se protejan los derechos antes mencionados, presuntamente vulnerados con motivo de la sentencia de segunda instancia proferida por dicha autoridad judicial por haber incurrido en los defectos procedimental absoluto, sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La parte demandante indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos anotados en precedencia por haber modificado los numerales segundo, cuarto y quinto de la providencia de primera instancia. En la sentencia de primera instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela, tras considerar que no satisfizo el requisito de relevancia constitucional.

En la impugnación, la parte actora manifestó que, contrario a lo considerado por el a quo, el asunto sí tiene relevancia constitucional, dado “que pone de presente la supuesta violación de derechos fundamentales porque a los accionantes no se le tuvieron en cuenta sus diferentes intervenciones y pruebas arrimadas al trámite judicial”. Por otro lado, y con el fin de facilitar la metodología de estudio desde ya se advierte que se realizará el análisis con el siguiente orden: 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo En primer lugar, se abordará lo correspondiente a los defectos fáctico en su dimensión negativa, el desconocimiento del precedente judicial y el sustantivo; en segundo término, el defecto fáctico en su dimensión positiva y la violación directa de la Constitución, en los términos que seguidamente se exponen.

Así las cosas, en el contexto en el que fue propuesta la controversia la Sala modificará la decisión que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional frente a todos los reparos y, en su lugar i) declarará la falta de relevancia constitucional frente al defecto fáctico en su dimensión negativa, el desconocimiento del precedente y el sustantivo y ii) declarará improcedente la acción por falta de subsidiariedad en lo restante, por las razones que se explican a continuación: 2.1 La falta de relevancia constitucional en cuanto a los defectos fáctico en su dimensión negativa, desconocimientos del precedente judicial y sustantivo 1) En cuanto al defecto fáctico en su dimensión negativa, en síntesis, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial no valoró el oficio del 6 de diciembre de 2016 proferido y presentado por la Gestora Urbana, en el cual estaban relacionadas las viviendas entregadas en diferentes fechas entre los años 2011 al 2015, y que, entre esas, no estaba la adjudicada al hogar de Samuel José Oliveros Gamboa, el contrato de arrendamiento ni los recibos de pago allegados por el señor Oliveros Gamboa, los cuales daban cuenta de que pagó una suma superior a $150.000.000 por concepto de cánones de arrendamiento. 2) En segundo lugar, la parte demandante refirió que se desconoció la línea jurisprudencial del Consejo de Estado “en cuanto a la presunción de daño moral en algunos específicos eventos y los topes con lo que se indemniza, a efecto de hacer más equitativo este tipo de reconocimientos8”. 8 Sobre el particular indicó lo siguiente “la Sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado de fecha 03 de marzo de 2020, y que básicamente se fundó en la proferida el 1° de octubre de 2019 por la Sala Doce Especial de Decisión dentro del Radicado 05001 2331 000 2003 03502 02. -AG-REV-.

Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 36149. M.P. Hernán Andrade Rincón”. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo 3) En tercer lugar, frente al sustantivo, señaló que la demanda fue presentada en vigencia del Código Procedimiento Civil, por lo tanto, debía ser tramitada conforme con esas reglas, pues incluso, así fue reconocido en la providencia cuestionada, luego entonces no podía restárseles valor probatorio a los recibos de pago de arrendamiento, con fundamento en el artículo 384 del Código General del Proceso ni mucho menos exigírsele como prueba únicamente el contrato de arrendamiento o, en caso de que el contrato fue verbal, una prueba testimonial, máxime cuando dicha norma regula la restitución de inmueble arrendado y no las acciones de grupo. 4) De modo que debió aplicarse el artículo 174 del CPC, el cual prevé como medios de prueba la declaración de parte, el juramento, el testimonio, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez, por lo tanto, bastaba con los recibos de pago mensual aportados oportunamente. 5) No obstante, para la Sala es claro que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela se dirigen de manera exclusiva a discutir argumentos que fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el proceso de perjuicios causados a un grupo, con miras a que se: i) ordenara a las demandadas que entregaran cada una de las viviendas adjudicadas en condiciones dignas y, de no ser posible la entrega, se procediera a la devolución del 100% de los dineros recibidos por concepto de la compra, ii) emitiera un pronunciamiento sobre los perjuicios morales objetivados y subjetivados y iii) la falta de valor probatorio a los recibos de pago de arrendamiento con base en una norma inaplicable al asunto. 6) Ahora bien, en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el demandante indicó, en los mismos términos que ahora plantea, que el cálculo de la indemnización ordenada en su favor fue errónea porque se tuvo como fecha de entrega el 31 de marzo del 2015, cuando lo cierto es que el inmueble nunca fue entregado porque seguía invadido, por lo tanto, se le debía indemnizar hasta que se realizara la entrega efectiva, además, que el a quo violó el principio de congruencia de la sentencia, porque no se pronunció frente a los perjuicios morales objetivados y subjetivados. 7) En la providencia cuestionada del 10 de junio de 2021, el tribunal demandado modificó en numeral segundo de la sentencia de primera instancia y se pronunció específicamente frente a la no entrega de la vivienda, en los siguientes argumentos: 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo “7.3.2.

Perjuicios materiales 7.3.2.1. Daño emergente. En ese orden, se procederá a analizar la primera pretensión, comoquiera que este punto precisamente fue base de una de las argumentaciones elevadas por el apoderado del señor Samuel Oliveros, quien afirma que tiene derecho a la entrega de la vivienda o la devolución del 100% del valor de la misma, comoquiera que afirma que no se ha logrado demostrar que, en su caso, no se ha entregado la vivienda por encontrarse la misma invadida.

Sobre este aspecto, la juez de primera instancia concluyó que no era viable la devolución del 100% de los dineros recibidos por cualquier concepto para la compra de la vivienda a cada uno de los demandantes, en la medida que, esa solución era en claro detrimento de los adjudicatarios en virtud de los altos costos de la compra de vivienda en la ciudad y la dificultad con la que la población de bajos recursos accede a este tipo de proyectos; argumento que considera la Sala que a pesar de ser correcto, no era el adecuado para negar dicha pretensión, pues nos encontramos en una acción resarcitoria o indemnizatoria, siendo procedente acceder a los perjuicios que se consoliden probatoriamente, en esa medida, es indiscutible que la devolución de los dineros reclamados debería tener una relación directa con la limitante del disfrute del derecho de propiedad ante la falta de entrega de la vivienda, pues el daño alegado y debidamente acreditado correspondió precisamente a la ausencia del proceso de entrega de los inmuebles al momento de presentar la demanda.

Entonces, conforme a las pruebas allegadas dentro del proceso, especialmente la prueba de oficio, fue viable determinar mediante informe del 6 de diciembre de 2016 presentado por la Gestora Urbana (Fols. 11810 al 11813 Cuaderno Ppal No. 43), que en su gran mayoría a los demandantes les habían entregado la vivienda en diferentes fechas entre los años 2011 al 2015, por lo que no es admisible pretender ni la entrega de una vivienda que ya se encuentra en manos de los propietarios, ni muchos menos con su actual disfrute la devolución del 100% de los dineros de la vivienda, pues realmente ya no puede ser considerado como un daño susceptible de ser reparado, aunado a ello, los dineros que financiaron las viviendas no todo fue entregado por los adjudicatarios, únicamente salió de su patrimonio lo correspondiente al ahorro programado, pues la otra parte fue financiada a través de los subsidios familiares entregados por el Gobierno Nacional y por el ente territorial, por lo que tiene una regulación especial (normas en materia de viviendas de intereses social) y no puede ser considerado objeto de devolución, pues si no se hizo efectivo el proyecto de intereses social, esos recursos debían ser reincorporados a los presupuestos de la nacional y del municipio por ser dineros públicos, sin embargo, este no es el cao, pues se demostró cómo se indicó que en su gran mayoría la vivienda fue entregada Ahora bien, conforme se analizó el daño antijurídico debidamente demostrado, éste correspondió al retraso en la entrega de las viviendas, entonces, tampoco podemos pretender la entrega de una vivienda como indemnización por las deficiencias estructurales, técnicas o de construcción de las unidades familiares, toda vez que este punto, no fue objeto de la demanda en sus aspectos fácticos, lo que a juicio de esta Corporación deja claro y en forma evidente cual sería el perjuicio susceptible de reparar el daño antijurídico debidamente demostrado conforme a las pretensiones elevadas en la demanda, lo cual únicamente correspondería al pago de los cánones de arrendamiento que tuvieron que soportar los adjudicatarios ante la demora o retraso en la 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo entrega de las viviendas de interés social de la Urbanización Nueva Castilla, sector el salado.

Bajo esas consideraciones, no hay duda alguna que no era viable ni la entrega de la vivienda ni la devolución de los dineros como medida de indemnización dentro de esta acción de grupo, ante la evidente entrega de los inmuebles, sin embargo, en el caso del señor Samuel José Oliveros Gamboa, precisamente, la entrega es la que se afirma no se ha consolidado, lo que según el informe del 6 de diciembre de 2016 presentado por la Gestora Urbana, podría corroborarse, pues el aludido actor, no se encuentra dentro de ese listado, sin embargo, tal como lo precisó la juez, es posible observar del oficio VPE- 50-RS-807 del 31 de marzo de 2015 que la falta de entrega se debió a que el actor Oliveros Gamboa fue “el único en esta supermanzana que no quiso recibir el inmueble según usted porque no cumplía con lo prometido en la promesa de compraventa”, encontrándose para esa fecha actualmente invadida; entonces, este documento permite concluir a la Sala que la causa de la invasión actual del inmueble no es imputable a la Gestora Urbana o al Municipio de Ibagué sino a la conducta del actor al no recibir el inmueble, por lo que no es admisible que en este caso particular, se admita la prolongación en el tiempo del daño alegado, pues la vivienda en su momento fue susceptible de entrega, pero la misma no se consolidó por decisión del actor o causa imputable a éste.

De ahí que la indemnización que deberá reconocérsele al actor Samuel José Oliveros será a partir de la configuración del daño – 31 de enero de 2010 – y hasta la fecha en que probatoriamente se pudo identificar que la falta de entrega del inmueble era imputable al actor, pues es incuestionable que posterior a ello, el actor tiene responsabilidad en la prolongación del daño que pretende aquí sea indemnizado.

Ahora, si la negativa del señor Samuel José Oliveros Gamboa, se debe a la presuntas deficiencias e incumplimientos en las condiciones técnicas y de infraestructura de la vivienda, tal como se expresó desde un inicio en esta providencia, este asunto no es susceptible de analizarse en esta acción de grupo, toda vez que no fue una situación fáctica alegada y por lógicas razones tampoco podría ser un elemento para estructurar el daño que busca el actor le sea reparado.

Sin embargo, dentro del plenario no existe prueba alguna que permita concluir que, para este momento, la vivienda hubiera sido entregada al señor Samuel José Oliveros o algún miembro de su núcleo familiar, razón por la cual deberá adicionarse la sentencia, para que las demandadas Gestora Urbana y Municipio de Ibagué, procedan en forma inmediata, si aún no lo han hecho, a realizar la entrega física, real y efectiva de la vivienda adjudicada al señor Samuel José Oliveros Gamboa en la Urbanización “Nueva Castilla”, en las mismas condiciones entregadas a los demás adjudicatarios, mediante los actos administrativos de su competencia y/o las acciones policivas a que hubiera lugar, en orden a obtener la restitución y el desalojo de las personas que se encuentran ocupando la unidad de vivienda, aún persiste la invasión, respetando las reglas establecidas en la sentencia de la Corte Constitucional T-740 de 2012, en caso que sus ocupantes, constituyan población vulnerable o se encuentren en estado de debilidad manifiesta o constituyan sujetos de especial protección constitucional.

Continuando con el análisis de las pretensiones elevadas, encontramos la segunda pretensión que corresponde al reconocimiento del pago de cánones de arrendamiento”. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo 8) Por su parte, frente a la omisión en la valoración del contrato de arrendamiento y los recibos de pago allegados por el señor Oliveros Gamboa, los cuales supuestamente daban cuenta de que pagó una suma superior a $150.000.000 por concepto de cánones de arrendamiento en la decisión objeto de tutela, el tribunal sostuvo lo siguiente: “Definido los límites de indemnización del actor Samuel Oliveros, otro punto de discusión corresponde al valor de los cánones de arrendamiento, comoquiera que afirma que se probó dentro del plenario que canceló valores superiores a los establecidos por la juez de primera instancia conforme se evidencia del contrato de arrendamiento y recibidos de pago allegados.

Al verificar las pruebas que anuncia el actor, fue posible encontrar las siguientes:  Recibidos de pago del canon de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2010 por valor de $250.000 pesos mensuales, suscrito entre Samuel José Oliveros y María Edilma Nieto, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.224.097.

(Fols. 2628 al 2634 Cuaderno Ppal No. 11).  Recibos de pago del canon de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio del año 2011 por valor de $250.000 pesos mensuales, suscrito entre Samuel José Oliveros y María Delia Nieto, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.224.097. (Fols. 2628 al 2634 Cuaderno Ppal No. 11).  Recibos de pago del canon de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2012 por valor de $300.000 pesos mensuales, suscrito entre Samuel José Oliveros y María Delia Nieto, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.224.097.

(Fols. 40 al 42 Cuaderno de Dictamen Pericial).  Recibos de pago del canon de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre del año 2013 por valor de $350.000 pesos mensuales, suscrito entre Samuel José Oliveros y María Delia Nieto, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.224.097.

(Fols. 42 al 45 Cuaderno de Dictamen Pericial).  Recibos de pago del canon de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre del año 2014 por valor de $400.000 pesos mensuales, suscrito entre Samuel José Oliveros y María Delia Nieto, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.224.097.

(Fols. 45 al 47 Cuaderno de Dictamen Pericial).  Recibos de pago del canon de arrendamiento de los meses de octubre, noviembre, diciembre del año 2014 por valor de $400.000 suscrito entre las mismas partes. (Fols. 11621 cuaderno ppal No. 43).  Recibos de pago del canon de arrendamiento de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre del año 2015 por valor de $450.000 pesos mensuales, suscrito entre Samuel José Oliveros y María Delia Nieto, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.224.097.

(Fols. 11621 al 11624 Cuaderno No. 43). De acuerdo a lo anterior, los cánones de arrendamiento fueron acreditados únicamente a través de recibos de pago, en los cuales se puede extraer la fecha de pago, el valor, el concepto y las personas que suscribieron esos recibidos, pero en ningún momento, tal como lo asegura el actor, se allegó contrato de arrendamiento, prueba idónea para 17 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo acreditar la existencia de este negocio, según lo establecido en el artículo 424 del CPC o de la actual codificación procesal en el artículo 384 del CGP, el cual establece de manera general como regla que para probar este tipo de negocios jurídicos debe allegarse prueba siquiera sumaria del contrato de arrendamiento, o prueba testimonial en aras de acreditar dicha relación contractual, en caso de que el contrato hubiese sido verbal.

Al respecto, indicó: “Sobre este punto, base de uno de los argumentos planteados en la apelación por parte del apoderado del actor Samuel Oliveros, debe la Sala precisar que los perjuicios morales reclamados nunca fueron elevados como pretensiones dentro de la demanda, pues así se puede extraer de planteado en el libelo demandatorio radicado por la Defensoría del Pueblo: (…) Sumado a ello, no existe reforma, adición o modificación a la demanda interpuesta por la Defensoría del Pueblo, lo que permite concluir que debe despacharse desfavorablemente este argumento planteado por actor Samuel Oliveros, sin embargo, considera pertinente esta Corporación resaltar que el actor ingresa al grupo de los demandantes a través de escrito presentado por la Defensoría del Pueblo radicado el 21 de junio de 2011 (Fols. 2335 al 2336 Cuaderno Ppal No. 10), sin que se efectué precisión alguna o cambio en los hechos o pretensiones de la demanda, todo lo contrario, solicita la inclusión en el grupo por tener condiciones y pretensiones similares.

Posteriormente, habiéndose admitido la demanda y vencido el término para contestar la misma, según constancia secretarial que determinó que dicho plazo se venció el 24 de junio de 2011 (Fols. 2617 Cuaderno PPal No. 11), se procedió 18 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo con la fijación en lista para el traslado respectivo de las excepciones, lapso dentro del cual el actor Samuel Oliveros presentó escrito descorriendo el traslado de las excepciones y radicando poder para que representara sus intereses el abogado Jerónimo Tapiero Moncaleano (Fols. 2619 al 2627 Cuaderno Ppal No. 11), sin embargo, en este escrito radicado el 13 de julio de 2011, en ningún momento se efectuó solicitud alguna sobre perjuicios de cualquier índole, pues se limitó a establecer el debate de las excepciones y las acciones y omisiones de responsabilidad sobre el caso concreto.

Luego, observamos que a través de escrito del 14 de octubre de 2014 (Fols. 48 al 55 del Cuaderno del dictamen pericial), el apoderado efectúa cuantificación estimada de perjuicios, entre los cuales, incluyó los perjuicios morales por el retardo injustificado en la construcción y posterior entrega de las viviendas, lo que generó angustia, frustración, incertidumbre y miedo, por lo que solicitó la suma de veinticinco (25) SMMMLV por perjuicios morales subjetivados; y además, otros veinticinco (25) SMMMLV por las alteraciones de existencia consistentes en obstrucción, modificación, interrupción, aplazamiento y finalmente cancelación de sus estadios superiores por concepto de perjuicios morales objetivados.

De acuerdo a lo anterior, sin duda alguna es posible concluir que la inclusión del señor Samuel Oliveros, se efectuó en términos conforme al artículo 55 de la Ley 472 de 199823, pues debía efectuarse antes de la apertura a pruebas (auto que decreto a pruebas fechado el 20 de marzo de 201224), lo cual se realizó el 21 de junio de 2011, en donde claramente se especificó que se acogía a la demanda, lo que luego, fue reiterado por su apoderado en escrito del 13 de julio de 2011, en tal medida, el actor asumió pertenecer al grupo de individuos que interpuso la demanda base de la Defensoría del Pueblo, conforme las situaciones fácticas y pretensiones similares a los demás. Ahora bien, la reclamación sobre los perjuicios morales elevada por el apoderado, constituye una pretensión extemporánea del daño alegado, es más, se encontraba ya en desarrollo el periodo probatorio de la presente acción de grupo, haciéndose totalmente inviable alegar o pretender una indemnización diferente a la del conjunto de individuos que interpuso la demanda, máxime cuando la acción de grupo es esencialmente indemnizatoria, en tanto que su ejercicio persigue el resarcimiento de los perjuicios individualmente sufridos por los actores; de ahí que, para evaluar si la acción era procedente, fue necesario analizar si las pretensiones de la acción persiguen efectivamente el resarcimiento de perjuicios, los cuales el Defensor del Pueblo lo planteó únicamente respecto de la devolución del inmueble por su valor en un 100% o el pago de los cánones de arrendamiento, es decir, se solicitó perjuicios de índole material y no morales como lo pretende el apoderado del actor Samuel Oliveros.

Entonces, siendo coherente con las situaciones fácticas y pretensiones de la demanda, fue que la juez de primera instancia decidió el presente asunto, por lo que no es correcta la afirmación del recurrente al señalar que omitió manifestarse sobre los perjuicios morales subjetivados y objetivados solicitados por Samuel Oliveros, toda vez que como se explicó, esta no fue una pretensión elevada en la demanda y la misma al momento de plantearse fue totalmente extemporánea, por lo que el actor debe someterse a las bases del libelo demandatorio, haciéndose improcedente o debiéndose despachar desfavorablemente esta solicitud plantada en el recurso de apelación”. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo 10) Por último, en cuanto al punto referente a que debió aplicarse el artículo 174 del CPC y no el Código General del Proceso, se advierte que el tribunal frente a ello, sostuvo lo siguiente: “De acuerdo a lo anterior, los cánones de arrendamiento fueron acreditados únicamente a través de recibos de pago, en los cuales se puede extraer la fecha de pago, el valor, el concepto y las personas que suscribieron esos recibidos, pero en ningún momento, tal como lo asegura el actor, se allegó contrato de arrendamiento, prueba idónea para acreditar la existencia de este negocio, según lo establecido en el artículo 424 del CPC o de la actual codificación procesal en el artículo 384 del CGP, el cual establece de manera general como regla que para probar este tipo de negocios jurídicos debe allegarse prueba siquiera sumaria del contrato de arrendamiento, o prueba testimonial en aras de acreditar dicha relación contractual, en caso de que el contrato hubiese sido verbal.

Así las cosas, se reitera que el artículo 177 del C.P.C. establecía que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de esta manera era una carga procesal de la parte actora demostrar con prueba idónea el valor de los cánones de arrendamiento que alega canceló, y como no cumplió con dicha carga, porque los recibidos de pago no constituyen prueba para acreditar la existencia de contrato de arrendamiento, la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de lo pedido, continuando la cuantificación del perjuicio con base en lo establecido por la juez de primera instancia, quien determinó el monto de los cánones de arrendamiento considerados como el perjuicio a repararse en esta acción de grupo, a través de la Resolución No. 1004-1040-586 del 11 de junio de 2015 “Por medio de la cual se implementa la medida provisional de reubicación a favor de seis (6) núcleos familiares de ocupantes de hecho de la urbanización Nueva Castilla”, en el que se fijaron con ocasión de las averiguaciones adelantadas por el valuador externo y asesor inmobiliario Hildebrando Castillo Castillo, según las condiciones de las viviendas unos valores de canon de arrendamiento, por ello el a quo según las condiciones en las que se pactó la entrega de las viviendas de la Urbanización Nueva Castilla, estableció que el valor por mensualidad corresponderá a ciento cincuenta mil pesos ($150.000) mensuales por familia, lo que será reconocido a cada uno de los demandantes”. 11) Así pues, para la Sala es claro que el tribunal sí se pronunció al respecto y entendió que por sí solos los recibos correspondientes a los cánones no probaban la existencia del contrato de arrendamiento. 12) Ahora bien, en gracia de discusión, Sala considera que, en todo caso, este defecto no se configuró, porque el tribunal sí hizo mención expresa al Código de Procedimiento Civil, específicamente al artículo 424, el cual exige como prueba del contrato de arrendamiento el documento en el que conste el contrato, la confesión o la prueba testimonial, pruebas que se advierte no fueron aportadas al expediente contentivo del proceso de perjuicios causados a un grupo para que el juez verificara con base en ellas 20 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo la existencia del contrato aludido, en consecuencia, dicho reparo tampoco podría tener vocación de prosperidad. 13) Sin perjuicio de ello, en suma, se aprecia que si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicio o defecto a dicha situación es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados en el recurso de apelación relacionados con i) la omisión en la valoración de unas pruebas, ii) la falta de pronunciamiento sobre los perjuicios morales subjetivados y objetivados y iii) la no acreditación del contrato de arrendamiento con los desprendibles de pago, los cuales fueron resueltos en la sentencia que puso fin al proceso de perjuicios causados a un grupo. 14) En efecto, dichos argumentos ya habían sido planteados en el recurso de apelación y sobre ellos se pronunció expresamente el tribunal en la sentencia cuestionada, por consiguiente, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste relevancia constitucional porque el objeto de la demanda es reabrir un debate que era propio del proceso ordinario y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia. 15) En consecuencia, la Sala declarará improcedente este reparo por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. 2.2.

La falta de subsidiariedad en los defectos fáctico en la dimensión positiva y violación directa de la Constitución Política A. El defecto fáctico en la dimensión positiva 1) En segundo lugar, la parte actora alegó que el defecto fáctico también se presentó en su dimensión positiva, porque el tribunal dio por probado, con base en el oficio del 31 de marzo de 2015, que el señor Oliveros Gamboa se negó a recibir el inmueble, a pesar de que esa prueba no fue controvertida en el curso del proceso ordinario y, en todo caso, ello no ocurrió así, pues el Oficio VPE-50-RS-2921 del 22 de diciembre de 2016 acreditó que la vivienda estaba invadida desde octubre de 2012. 2) Agregó que la supuesta prueba de la renuencia no fue debatida al interior del proceso ni tampoco existía otro documento que probara esa situación, por tanto, ese oficio no tenía la calidad de prueba dado que se trató de una simple manifestación o afirmación de la entidad. 21 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo 3) Sin embargo, en este caso de entrada la Sala advierte que los argumentos relacionados con la supuesta falta de contradicción del Oficio del 31 de marzo de 2015 y la falta de valoración del Oficio VPE-50-RS-2921 del 22 de diciembre de 2016 son improcedentes por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 4) En efecto, a partir de la revisión exhaustiva del expediente contentivo del medio de control de perjuicios causados a un grupo se observa que la parte demandante nada dijo en el recurso de apelación frente a la falta de contradicción del Oficio del 31 de marzo de 2015, de modo que el tribunal no tenía ninguna obligación para pronunciarse frente a esa prueba. 5) Ahora bien, frente al Oficio VPE-50-RS-2921 del 22 de diciembre de 2016 se advierte que, si bien esa prueba fue aportada en escrito de adición al recurso de apelación, lo cierto es que no fue admitida como prueba en segunda instancia, según da cuenta el auto del 15 de marzo de 2017 que admitió la alzada, por lo tanto, la autoridad demandada no podía ni debía efectuar ningún análisis sobre esa prueba. 6) En ese orden, se tiene que se trata de una prueba que no fue admitida en la oportunidad procesal legalmente prevista para ello, por lo que ahora no puede el recurrente reprochar su supuesta falta de contradicción y valoración cuando lo cierto es que no cumplió con su carga probatoria. 7) Así las cosas, para la Sala, la parte actora dejó de ejercer su legítimo derecho a aportar las referidas pruebas y ahora pretende, indebida e injustificadamente, poner de relieve la supuesta falta de contradicción o desconocimiento de las mismas, pese a que se trata de medios de convicción que no decretados en el proceso ordinario, esto es, se trata de una documental sobre que no fue admitida como prueba en segunda instancia para que fuera objeto de valoración en la providencia que puso fin al proceso, sin que la acción de amparo constitucional constituya un remedio para sanear su omisión. 8) En consecuencia, la Sala concluye que se desconoció el carácter residual y subsidiario de esta acción constitucional, por cuanto se pretendió trasladar al ámbito de la acción de tutela una discusión probatoria que debió desarrollarse en el proceso de la acción de grupo. 22 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo B. La violación directa de la Constitución 1) Por último, en lo relacionado con la violación directa de la Constitución la parte actora señaló que el señor Samuel José Oliveros Gamboa tiene 37 años de edad y aproximadamente desde el año 2012, como consecuencia de las angustias e inconvenientes derivados del incumplimiento en la entrega de la vivienda, fue diagnosticado con esquizofrenia paranoide, padecimiento por el cual ha sido tratado desde entonces, tanto así que en los años 2018 y 2020 fue necesario que lo hospitalizaran en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué por ansiedad no especificada, afirmaciones que pueden ser corroboradas con la historia clínica que da cuenta que sufre de desorientación, retraso mental leve y deterioro del comportamiento nulo o mínimo. 2) No obstante, la Sala considera que el actor puede acudir al medio de control ejecutivo para que se ejecuten las órdenes contenidas en la sentencia y se obligue a las entidades demandadas a cumplir lo ordenado en el fallo. 3) En dicho proceso, podría pedir que se cumpla con la obligación de hacer y se le haga la entrega de su vivienda e, inclusive, de manera subsidiaria pedir los perjuicios compensatorios si en realidad considera que dicha entrega es imposible a la fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del CGP. 4) En consecuencia, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para ordenar la ejecución de sentencias judiciales o el pago de perjuicios, pues, para ello las partes cuentan con el medio de control ejecutivo, en el cual tienen herramientas para perseguir el cumplimiento a cabalidad de la providencia judicial.

Conclusión En síntesis, se modificará la decisión de primer grado que declaró improcedente el mecanismo por falta de relevancia constitucional y, en su lugar, se ii) declarará la falta de relevancia constitucional frente a los defectos fáctico en su dimensión negativa, el desconocimiento del precedente y el sustantivo y iii) declarará improcedente los defectos fáctico en su dimensión positiva y la violación directa de la Constitución 23 Expediente: 11001-03-15-000-2023-02830-01 Actor: Samuel José Oliveros Gamboa y otro Acción de tutela – impugnación fallo F A L L A: Modifícase la sentencia de primera instancia del 23 de junio de 2023 que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora por carencia del requisito de relevancia constitucional frente a todos los defectos.

En su lugar, dispónese: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional en cuanto a los defectos fáctico en su dimensión negativa, desconocimiento del precedente y sustantivo. 2º) Declárase improcedente la acción de tutela incumplimiento del requisito subsidiariedad de en cuanto a los defectos fáctico en su dimensión positiva y por violación directa de la Constitución. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto parcialmente Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.