08001233300020180036001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: ARMANDO OSPINA BANDERA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 1 Tema: Reliquidación pensión de vejez. Ex empleado Contraloría General de la República y Contraloría de Bogotá D.C. Sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. Carga probatoria. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 El señor Armando Ospina Bandera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1.1. Pretensiones La nulidad de la Resolución 304771 de octubre 5 de 2015, por medio 1 En adelante COLPENSIONES 2 Expediente digital visible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI índice 2. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 de la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de su pensión de vejez, como exempleado de la Contraloría General de la República.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la entidad demandada a (i) reconocer las diferencias que resulten entre la pensión reconocida y la que se ordene reliquidar; (ii) indemnizar los perjuicios causados por la negativa, así como el pago de intereses moratorios causados desde el 1 de julio de 2014 hasta el fallo que ponga fin al proceso y (iii) sufragar costas y agencias en derecho. 1.2.

Fundamentos fácticos relevantes El actor relató que (i) nació el 7 de junio de 1954; (ii) laboró en la Contraloría General de la Republica desde el 3 de febrero de 1989 hasta el 30 de junio de 2014; (iii) Mediante la Resolución GNR 312915 de noviembre 21 de 2013, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de febrero de 2014;

(iv) recurrió la decisión para que se reliquide la prestación, de conformidad con el Decreto 929 de 1978; (v) a través de la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, la demandada, en sede de reposición, modificó la decisión y aplicó la aludida normativa, sin tene r en cuenta el factor salarial «quinquenio» y (vi) el 15 de abril de 2015, pidió nuevamente el ajuste de la pensión con inclusión de todos los factores salariales, lo cual le fue negado por medio de la Resolución GNR 304771 del 5 de octubre de 2015. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 2, 13 y 25 de la Constitución Política; 95-4 de la Ley 1437 de 2011; 7 y 23 del Decreto 929 de 1978; 113 de la Ley 106 de 1993; 20 parágrafo 2 del Decreto 758 de 1990; 21, 36, 141 y 150 de la Ley 100 de 1993; 45 de la Ley 1045 de 1978; y Acto Legislativo 01 de 2005.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Al desarrollar el concepto de violación, adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en una violación de la Constitución y la ley por cuanto desconocieron que, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y haber laborado en la Contraloría General de la República, le es aplicable el Decreto 929 de 1976, normativa que posibilita que su pres tación se liquide con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último semestre laborado.

Puntualizó que Colpensiones aplicó incorrectamente el Decreto 929 de 1976, pues tuvo en cuenta el promedio de los factores salariales respecto de los cuales se hicieron aportes, cuando esa normativa dispone que tal cálculo debe efectuarse respecto del promedio de salarios devengados.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento jurídico. Afirmó que la pensión de la demandante fue liquidada teniendo en cuenta que se encuentra amparada por el régimen de transición, situación que hace que se tenga en cuenta la edad, el tiempo y el monto –entendido como la tasa de remplazo– del régimen anterior, pero el IBL se calcula de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que se deben tener en cuenta los precedentes jurisprudenciales dispuestos en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013, proferidas por la Corte Constitucional. Propuso las excepciones de: inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción, buena fe, compensación y 4 Expediente digital visible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI índice 2.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 14 de febrero de 2019, se llevó a cabo audiencia inic ial por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) la resolución de las excepciones propuestas debe aplazarse al momento de proferir sentencia y (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «Se trata de determinar si en el presente caso le asiste al señor ARMANDO OSPINA BANDERA el derecho a reliquidar la pensión de vejez que viene percibiendo, en su condición de ex funcionario de la Contraloría General de la República en un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre laborado, esto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”».

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6 El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 24 de septiembre de 2020, negó las pretensiones de la demanda con sustento en lo que sigue: Expuso el marco normativo y jurisprudencial aplicable y explicó que la Sección dictó sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, dentro del expediente No. 25000-23-42-000-2013-04676- 01(2686-14), con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, a través de la cual reiteró y precisó los parámetros para el cómputo e inclusión, dentro del IBL pensional, del factor salarial quinquenio.

Determinó que el accionante es beneficiario del régimen de 5 Expediente digital visible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI índice 2. 6 Índice 2 del expediente digital disponible en SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 transición y, teniendo en cuenta que laboró más de diez (10) años al servicio de la Contraloría General de la República, se le debe aplicar el artículo 7 del Decreto 929 de 1976.

Que al realizar la comparación entre los factores incluidos dentro de la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, mediante la cual Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación reconocida al actor y los factores relacionados en la certificación emitida por el Director de Talento Humano del ente de control, se evidencia que para calcular la base de liquidación pensional, lo hizo sobre el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicio, esto es, el comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2014, incluyendo: sueldo, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones, navidad y bonificación especial o quinquenio, «por lo que se concluye que los actos administrativos enjuiciados se encuentran ajustados a derecho.» Agregó que, con base en lo anterior, no es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que esta no constituye salario ni prestación, además que tampoco aparece enlistada en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y 40 del Decreto 720 de la misma anualidad, sino que corresponde a una compensación monetaria que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, por lo cual, no se puede computar para fines pensionales, tal como lo ha considerado en forma pacífica la Sección Segunda del Consejo de Estado en su jurisprudencia.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7 El actor pidió que se revoque la decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Afirmó que COLPENSIONES, a través de la Resolución GNR 384488 del 31 de octubre de 2014, indicó que la liquidación se 7 Expediente digital visible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI índice 2.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 efectuaba teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales que constituyan una remuneración habitual y periódica, como son los establecidos en los Decretos 720 de 1978, 1045 de 1978 y 1158 de 1994, aplicables por remisión del artículo 17 del Decreto 929 de 1976.

A pesar de dicha aseveración, tomando los valores devengados en los últimos seis meses laborados, los mismos no corresponden al promedio liquidado por COLPENSIONES, pues sumados los valores reflejados en el certificado del 15 de agosto de 2014 que incluyen salarios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación de servicios, quinquenio e indemnización de vacaciones, arroja la suma de $55.553.161, que al dividirlo entre seis (6) da un promedio de $9.258.860,17 y no de $5.755.394 como lo establece la aludida administradora.

Agregó que, en gracia de discusión, al excluir la indemnización de vacaciones, arroja un IBL de $8.425.160 y el 75% equivale a $6.318.870, que corresponde al monto que por pensión debió reconocer y no la suma de $4.316.546. Aseveró, además que el fallo apelado, no dio aplicación a las sentencias de unificación rectoras para los funcionarios de la Contraloría General de la Nación, mencionando la «Sentencia 25000232500020110073401 con la que el Consejo de Estado determinó que en el cálculo del ingreso base de liquidación de este tipo de pensiones deben ser incluidos todos los factores devengados por el operario durante el último semestre de servicio (Decreto 929 de 1978), salvo la indemnización de vacaciones, pues ella no constituye pago por servicios prestados sino descanso remunerado».

En el último párrafo de sus argumentos relacionó la «Sentencia emanada de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, de fecha 22 de mayo de 2003, Expediente No. 25000-23-25-000-1999- 1022-01.» sin hacer ningún análisis sobre la misma de cara al presente caso. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Por lo anterior, solicitó que se revoque en todas sus partes la decisión impugnada por considerarla violatoria de la Constitución y de la ley y ser contraria a derecho, «debido a que no verificaron con un cálculo actuarial correspondiente los salarios y factores salariales devengados por el señor ARMANDO OSPINO BANDERA en los últimos 6 meses, tal como lo certificó la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – DIRECCION DE GESTION DEL TALENTO HUMANO, de fecha 15 de agosto de 2014 aportado en la demanda.»

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante 8 manifestó que COLPENSIONES erró, no en la aplicación e interpretación de la normativa que regula el caso planteado, sino en la forma restrictiva y desfavorable como liquidó la pensión, toda vez que le era imperativo dar aplicación a la sentencia de unificación proferida por Sección Segunda del Consejo de Estado de 14 de septiembre de 2011 (0899-2011 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), especialmente en cuanto a la forma en que debió liquidar el derecho de bonificación especial de quinquenio, con la fórmula de: VALOR x 75% /6 en tanto qu e lo hizo con la fórmula de: VALOR x 75% /5 /12, por considerar que esta se causa al final de periodos de 5 años, proyectados en 12 meses así: $18.665.850x75% /5/12= $233.323.

Adujo que, si bien es cierto que la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó el mismo procedimiento o formula a partir de la sentencia de unificación calendada 07 de diciembre de 2016, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, «sus efectos no le eran aplicables frente al estatus de DERECHO ADQUIRIDO que le otorgaba la mencionada jurisprudencia contenida en Sentencia de unificación fechada 14 de septiembre de 2011 […]». 8 Memoriales allegados vía correo electrónico, visibles en SAMAI, índices 15, 16 y 17 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 Respecto a la exclusión dentro de los factores salariales de la indemnización de las vacaciones, considera inadmisible que «una omisión o negligencia del empleador, como fue el no permitirle el disfrute de las vacaciones y su pago en el momento oportuno cuando se causó el derecho, dé al traste con este factor salarial», razón por la cual reiteró la solicitud de inclusión para la liquidación definitiva del monto de la pensión del demandante.

La parte demandada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 2.

Cuestión previa La Sala de Subsección se pronunciará únicamente sobre las razones aducidas en el recurso de apelación, toda vez que, en el escrito allegado en sede de alegatos, la parte actora extendió y amplió el estudio a temas que no fueron argumentados y debidamente sustentados en el recurso de alzada. 3. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el actor, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si es dable revocar la sentencia proferida en primera instancia a partir de los argumentos referidos a (i) los valores tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez y la solicitud de un cálculo actuarial sobre los mismos y, (ii) la aplicación de los precedentes judiciales invocados? Para resolver, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, (ii) caso concreto. 4.

Marco normativo y jurisprudencial 4.1. Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. El Decreto 929 de 1976, en su artículo 7.º, consagró un régimen especial de pensiones para los servidores de la Contraloría General NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 de la República, así: «ARTÍCULO 7.

Los funcionarios y empleados de la Contral oría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sid o exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre».

Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 11, fijó la siguiente regla en relación con el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, a quienes se les aplica el régimen especial de pensiones de la Contraloría General de la Repúblic a: «El Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de est a norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994».

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «53. De acuerdo con la regla y subreglas contenidas en el precedente de Sala Plena 12, el ingreso base de liquidación para las pensiones de quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de la norma anterior en cuanto a edad, tiempo de servicio y tasa de retorno. 54. Lo expresado resulta importante para esta providencia, pues si bien aquel precedente atañe al régimen general anterior contenido en la Ley 33 de 1985, constituye un referente jurisprudencial pertinente, y por ende, plausible su aplicación para quienes siendo 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ-S2- 020-20 del 11 de junio de 2020, radicación 05001 -23-33-00-2012-00572-01 (1882-2014). 12 Refiriéndose a la sentencia del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado 4403 - 2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 beneficiarios de la transición, definieron su derecho conforme a una norma especial; pues, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 no estableció tratos diferenciales para los distintos servidores públicos, y muestra de ello es que ingresaron a él solo en consideración al sector a donde estaban vinculados 13, sin atender las instituciones empleadoras ni las entidades previsionales que los amparaban. 55.

En apoyo de tal conclusión, la Sala encuentra que la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-395 de 2017, al resolver acciones de tutelas contra fallos que ordenaron reliquidación de pensiones especiales, entre otras del Decreto 929 de 1976 (Contraloría General de la República), y con sustento en la tesis plasmada en el fallo C-258 de 2013 14, indicó: En primer lugar, tal como se advertía en el capítulo anterior sobre el alcance del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal E.I.C.E.- acertadamente se rigió para el reconocimiento y p ago de las pensiones de las demandantes en los casos bajo estudio, por la citada Ley y su régimen de transición, que mantuvo (i) el tiempo de servicios, (ii) la edad y (iii) el monto de la pensión del régimen anterior; por ello, aplicó el Decreto 929 de 1976 en esos aspectos, pero no para los factores salariales, porque le correspondía lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, señalados específicamente en el Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, en las sentencias objeto de acción de tutela se interpretó que los factores salariales deben ser los consagrados en el régimen anterior, en cuanto que las demandantes son beneficiarias del régimen de transición. Es decir, se concluyó, sin más, que el monto de la pensión al que se refiere el i nciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no significa únicamente la tasa de reemplazo, sino que también incluye el ingreso base de liquidación en sí mismo considerado y los factores salariales -y demás elementos constitutivos de la liquidación p ensional-.

De esta suerte, concluyeron que a las demandantes se les debía reconocer una pensión equivalente (i) al 75% (tasa de reemplazo establecida en el art. 7 del Decreto 929 de 1976) (ii) del promedio de los salarios devengados durante el último sem estre de servicios (IBL señalado en ese mismo precepto), (iii) incluyendo los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo 13 Conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y 2.º del Decreto Reglamentario 691 de 1994, para los servidores del orden nacional, empezó a regir el 1.º de abril de 1994, mientras que, para los territoriales, el 30 de junio de 1995. 14 Declaró inexequibles apartes del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad.

Igualmente, se dio aplicación al caso del artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. Frente a esta conclusión, se advierte, al rompe, un defecto sustantivo por interpretación contraria a lo expresamente establecido por el legislador en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como por desconocimiento de las sentencias de constitucionalidad con efecto erga omnes C- 168 de 1995 y C-258 de 2013. 56.

Con fundamento en lo disertado, para la Sala es inequívoco que la aplicación del régimen de transición, aún respecto de beneficiarios de normas pensionales especiales, solo ampara los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de retorno, pues la liquidación del derecho, en lo que corresponda ate nderá las variables de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.» Además, en esta providencia, la Sección Segunda también se ocupó de analizar el tema de los aportes pensionales y el principio de sostenibilidad fiscal, frente a lo cual concluyó: «84.

De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. 85.

Alrededor de la regulación de los aportes, tenemos que unos son los que el empleador y empleado debieron haber efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otros, a partir de ésta. Precisión que resulta de la mayor relevancia, ya que de ello dependerá la proporción que debió aplicarse en su momento sobre el ingreso base de cotización. […] 91.

Lo anterior resulta importante, porque en función de los principios de sostenibilidad financiera y de solidaridad, inherentes al sistema pensional, la cotización pensional antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, constituye parte del soporte fiscal que sustenta las pensiones reconocidas, lo cual se reguló en la forma que quedó indicada, o en casos especiales, a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 partir de normas concretas que así lo dispusieron. […] 106.

En el contexto anterior, la Sala, luego de analizar el conjunto de normas salariales y prestacionales de los servidores de la Contraloría General de la República, encuentra que en vigencia de la Ley 100 de 1993 las cotizaciones para pensión solo afectan a los factores que expresamente señaló el reglamento en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues antes de tal norma, la base de cotización la constituía la asignación básica.

En otros términos, ninguna norma que regula los salarios y prestaciones sociales para tal sector dispone de manera expresa una regla de cotización diferente a la anunciada. (Negrilla y subrayado de la Sala) Así entonces, de acuerdo con la regla fijada por la Sección Segunda, el IBL de la pensión, para quienes están en transición, es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Sin embargo, estas personas se pensionarán con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en el Decreto 929 del 1976, siempre que cumplan con los requisitos para la aplicación de dicho régimen. Es de resaltar que la referida sentencia de unificación constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, además, en ella se precisó que las reglas que allí se fijaron se aplicarían con efectos retrospectivos «(i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables».

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 5. Caso concreto 5.1 En el caso del señor Armando Ospina Bandera se encuentra acreditado lo siguiente: a. A través de la Resolución GNR 312915 de 21 de noviembre de 201315 proferida por COLPENSIONES, le fue reconocida la pensión de vejez con las siguientes consideraciones: - Nació el 7 de junio de 1954. - Adquirió el estatus pensional el 7 de junio de 2009. - Es beneficiario del régimen de transición. - Para obtener el IBL «se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 de 3de junio de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso, posición adoptada por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012.» - Le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 y, para el efecto, tomó el promedio de los últimos diez años, aplicó una tasa de remplazo del 75% y fijó una mesada pensional para 2013 por valor de $1.825.033. b. En respuesta al recurso de reposición presentado el 15 de enero de 2014, COLPENSIONES, mediante la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014 16, modificó la anterior decisión con las siguientes razones: - Dio aplicación al régimen establecido en el Decreto 929 de 1976. - Fijó el valor de la mesada a partir del 1 de junio de 2014 por $4.316.546, teniendo en cuenta que, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 785 del 26 de marzo de 2014 expedida por la Contraloría General de la República, le fue aceptada la renuncia a partir del 1 de julio de 2014. - Tuvo en cuenta los siguientes factores: • asignación básica mensual • prima de vacaciones • prima de servicios • prima de navidad 15 Documento disponible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 16 Documento disponible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 • bonificación por servicios prestados • quinquenio c. Según se extrae de la Resolución GNR 304771 de 5 de octubre de 201517, el accionante manifestó su inconformidad con la decisión relacionada previamente y solicitó dar aplicación a lo dispuesto en el «decreto 797 de 1978, que ordena la liquidación de la pensión a los funcionarios de la Contraloría General de la Nación (sic) con base en los últimos 6 meses laborados.» COLPENSIONES negó la petición así: - Aclaró que de acuerdo con la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014 le fue liquidada la pensión, tomando todos los salarios certificados en los últimos 6 meses de servicio «PRIMA DE NAVIDAD, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, QUINQUENIO Y BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS.» - Al reliquidar la prestación, de acuerdo con lo estipulado en la Circular 16 del 6 de agosto de 2015, la cual modificó los criterios de reconocimiento en cuanto al IBL, estableció que no es posible estudiar la prestación de conformidad con los factores devengados en los últimos 6 meses, razón por la cual se estudia la prestación con los factores devengados en los últimos 10 años, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad se deja en los mismos términos y cuantías. d. Según el certificado 1832 de 15 de agosto de 2014, suscrito por el director de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República 18, se acreditaron los factores salariales devengados durante el último semestre de labores comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2014.

Se tiene que percibió los siguientes: 17 Visible en el expediente electrónico. 18 Documento disponible en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 5.2.

Análisis sustancial 5.2.1 ¿Es dable revocar la sentencia proferida en primera instancia a partir de los argumentos referidos a (i) los valores tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez y la solicitud de un cálculo actuarial sobre los mismos y, (ii) la aplicación de los precedentes judiciales invocados? Alega el apelante que su inconformidad radica en la forma en la que se aplicaron los valores contenidos en los actos administrativos demandados, pues, en su sentir, se hicieron de manera equivocada, y en el fallo objeto de recurso «[…] no se verificaron con un cálculo actuarial correspondiente los salarios y factores salariales devengados […]» Al respecto, es menester manifestar que la parte interesada no sustentó argumentativa ni probatoriamente por qué los valores incorporados en los actos administrativos estaban errados o se alejaban de la realidad.

Ahora, si quería que este punto fuera analizado con un cálculo actuarial debió aportarlo o solicitarlo, pero ello no ocurrió. Bien es sabido que, para determinar quién tiene la obligación de probar los hechos y omisiones alegados en el proceso jurisdiccional se ha acudido al principio denominado carga de la prueba –onus probandi–, y en virtud de este principio se ha establecido tradicionalmente, que la parte actora debe demostrar los hechos u omisiones que sustenten sus pretensiones y la parte demandada los hechos y omisiones que fundamenten las excepciones que propone.

Así, la carga de la prueba implica, una regla de conducta, y ello fue precisamente lo que no cumplió y a lo que estaba llamado a cumplir la parte demandada, pues es ese rigor probatorio el que constituye NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 la base de los hechos que se aluden como sustento de sus pretensiones en aplicación del que se conoce como el principio iura novit curia en total aplicación de la expresión «da mihi factum ego tibi jus», dame los hechos, yo te daré el derecho, ello a la luz de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso: «Artículo 167: Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar […].» En ese orden de ideas, no es dable pretender que por vía del recurso de apelación se corrija aquello que le correspondía hacer a la parte interesada, por lo que no serán de recibo los argumentos relativos a los valores tenidos en cuenta por la accionada para liquidar la pensión de jubilación. Arguye también que el a quo no aplicó las sentencias de «unificación» (i) «25000232500020110073401» proferida el 24 de junio de 2015 y (ii) 2500023250001999102201 de 22 de mayo de 2003.

Al respecto es de anotar que la primera, se refirió al reconocimiento pensional de un extrabajador de la Contraloría General de la República, concretamente a que la indemnización de vacaciones no es un factor que pueda incluirse en el IBL, en atención a lo fijado en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila).

De modo que, en forma alguna dicha providencia constituye un precedente aplicable al presente caso. Respecto de la segunda, el apelante no sustentó nada al respecto y en el sistema no fue posible encontrar ninguna providencia que corresponda con ese número y fecha. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 Así las cosas, y teniendo en cuenta que lo que pretende el accionante es que se aplique la sentencia de unificación que regula el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 929 de 1976 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Sala procede a realizar el análisis que corresponde así: (i) En primer orden, es pertinente anotar que no existe discusión alguna respecto a que el demandado es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 19, pues dicho asunto no fue controvertido dentro del presente proceso.

Lo anterior le otorga al accionante el derecho a conservar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, previstos en el régimen anterior que, en su caso, es el régimen especial del artículo 7 del Decreto 929 de 1976, toda vez que prestó sus servicios en la Contraloría General de la República por más de 20 años, desde el 3 de febrero de 1989 y el 30 de junio de 2014.

(ii) En lo atinente a la liquidación de su pensión, el ingreso base de liquidación –IBL–, debe ajustarse a las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020 citada en el marco normativo, la cual, como se expuso ut supra, resulta aplicable al presente asunto, por ser precedente obligatorio toda vez que en el sub examine no se ha configurado cosa juzgada 20 y, 19 «[…]La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». 20 Según lo expuesto expresamente en sus párrafos 110 y 111, los cuales señalan: «110. La sección segunda, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, efecto que se le dará a esta sentencia, disponiendo que la regla jurisprudencial fijada es vinculante en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 porque en ella se precisó de forma clara y expresa que las reglas que allí se fijaron se aplicarían con efectos retrospectivos.

Bajo tal entendimiento, queda claro que el IBL corresponde al 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años, según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que, para su entrada en vigor, al demandante le hacían falta más de 10 años para consolidar su estatus pensional toda vez que lo adquirió el 7 de junio de 2009, fecha en la que acreditó los 55 años de edad, momento para el cual ya contaba con el tiempo exigido para acceder al beneficio pensional de acuerdo con el Decreto 929 de 1976.

Asimismo, se indicó que los factores salariales que se deberían tener en cuenta en la liquidación de la pensión del demandante son exclusivamente los señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones que, para el caso concreto, se tiene: FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN   Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Factores devengados entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2014. • Sueldo básico • Prima de navidad • Prima de servicios • Prima de navidad • Bonificación servicios • Bonificación especial QQ • Indemnización vacaciones Los factores para computar son: o Sueldo básico o Bonificación por servicios.

Al respecto, se advierte que la entidad accionada, a través de la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, reliquidó la En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. 111.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la inaplicación de esta sentencia.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 pensión de vejez del demandante, con el 75% del promedio de lo devengado en el último semestre de servicio, e incluyó como factores computables los siguientes: • asignación básica mensual • prima de vacaciones • prima de servicios • prima de navidad • bonificación por servicios prestados • Quinquenio En este orden de ideas, se muestra evidente para la Sala que la pensión actualmente reconocida al demandante le resulta más favorable que la que le hubiera correspondido al aplicar las reglas de la sentencia de unificación de 11 de junio de 2020, pues la entidad accionada tuvo en cuenta un período de liquidación inferior (el último semestre) y factores adicionales a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, como el quinquenio y las primas de navidad, servicios y vacaciones.

Por lo expuesto, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos factores devengados en el último semestre de servicios en la forma en que los reclama en la demanda, ni es necesario realizar cálculos actuariales para determinar el pago del factor quinquenio como lo argumenta en su escrito de apelación, pues de acuerdo con las nuevas reglas de unificación, el período computable corresponde a los 10 últimos años de servicios y los factores salariales con vocación de integrar el IBL pensional son únicamente los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en virtud de la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, de acuerdo con la sentencia de unificación que rige la materia, no le es dable a la Sala modificar el acto de reconocimiento pensional del demandante pues con ello se desmejoraría la pensión de vejez que le fue reconocida mediante la Resolución GNR 384488 de 31 de octubre de 2014, toda vez que no NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere elevado el quantum pensional en beneficio a sus intereses. 6.

Conclusión Así las cosas, considera la Sala que no procede la reliquidación pensional reclamada tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último semestre de servicios en la forma en que lo reclama en el curso de la apelación, razón por cual se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 24 de septiembre de 2020 que negó las pretensiones del medio de control, pero por las razones expuestas en este fallo. 7.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no resultó probada su causación, además, si bien no prosperó el recurso de apelación, ello se debió al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 08001 23 33 000 2018 00360 01 (2087-2021) Demandante: Armando Ospina Bandera w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 24 de septiembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor ARMANDO OSPINA BANDERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES–, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE