CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-01536-01 (48963) Actor: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Demandados: ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD CÓNDOR S.A., A.R.S. Y SEGUROS DEL ESTADO S.A. Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Tema: Alcance de la apelación. Demostración de los perjuicios causados como presupuesto de la responsabilidad contractual.

Contrato de seguro de cumplimiento. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual, además de declarar no probadas las excepciones propuestas por parte de Seguros del Estado, se declaró el incumplimiento de los contratos n.ºs 4700025806 y 4700025810 de 2006 por parte de la Empresa Promotora de Salud Cóndor S.A., y se negaron las demás pretensiones.

A. SÍNTESIS DEL CASO En el marco de los contratos n.ºs 4700025806 y 4700025810 de 2006, suscritos para la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios de dicho régimen, el municipio de Medellín, como contratante, pretende que se declare el incumplimiento parcial de la E.P.S. Salud Cóndor S.A., A.R.S., en su calidad de contratista, como quiera que no contaba con la red de servicios suficiente para garantizar la prestación de los usuarios subsidiados.

En consecuencia, solicita que se condene al contratista por los perjuicios causados y se haga efectiva la garantía única de cumplimiento, 2 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual contenida en las pólizas n.ºs 064134339 y 064134333, expedidas por Seguros del Estado S.A. B.

ANTECEDENTES I. Demanda 1. Mediante demanda presentada el 31 de mayo de 2007 (fl. 25, c. ppal, 1ª instancia), en contra de la E.P.S. Cóndor S.A., A.R.S., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, el municipio de Medellín formuló las siguientes pretensiones (fl. 22, c. ppal, 1ª instancia): PRIMERA: DECLARAR que la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD CÓNDOR S.A. ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO incumplió parcialmente los contratos 4700025806 y 4700025810 de 2006 celebrados con el municipio de Medellín (Secretaría de Salud).

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD CÓNDOR S.A. ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO al pago de la suma de OCHOCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ML. ($808.769.397) de conformidad con lo establecido en la cláusula vigésima primera de los contratos 4700025806 y 4700025810 de 2006.

TERCERA: ORDENAR a la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. que reconozca y pague al municipio de Medellín todas las sumas a que sea condenada la demandada, con cargo a las garantías únicas de cumplimiento números 064134339 y 064134333 expedidas a favor del municipio de Medellín, que amparan el cumplimiento de los contratos 4700025806 y 4700025810 de 2006 suscritos entre la Secretaría de Salud del municipio de Medellín y la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD CÓNDOR S.A. ADMINISTRADORA DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO.

CUARTA: ORDENAR que todas las sumas líquidas que se determinen como de cargo de la demandada, deberán ser reajustadas o actualizadas conforme al incremento en el índice de precios al consumidor, sin perjuicio de la causación de intereses corrientes y de mora prevista en el artículo 178 del C.C.A. SEXTA: Que se condene en costas a los demandados conforme a lo establecido en la Ley 446 de 1998, atendiendo lo previsto en el artículo 199 del Decreto 2281 de. 1989. 2.

En los hechos (fls. 6 a 17, c. ppal, 1ª instancia), la parte actora señaló que en el marco de los contratos de aseguramiento n.ºs 4700025806 y 4700025810 de 2006, suscritos entre el municipio de Medellín y la E.P.S. Cóndor S.A., A.R.P., para la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud del Régimen Subsidiado, se expidieron las pólizas 064134339 y 964º3433 por parte de Seguros 3 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual del Estado S.A., con el fin de amparar el cumplimiento de los referidos contratos de aseguramiento. 2.1.

La E.P.S. Cóndor S.A. incumplió los contratos de aseguramiento, por cuanto a partir del 1 de febrero de 2007 no garantizó el acceso a los servicios de salud de los usuarios del régimen subsidiado, tal como se le requirió en repetidas ocasiones por parte del municipio y lo ponían en evidencia las múltiples reclamaciones de los usuarios. 2.2.

El 3 de febrero de 2007, el municipio de Medellín realizó una auditoría a las instituciones prestadoras del servicio de salud de la demandada y determinó que dichas instituciones no cumplían con los requisitos para la prestación del servicio, además de tener direcciones erradas e, incluso, algunas corresponden a establecimientos comerciales de música y colchonería. 2.3.

Ante la grave situación, el municipio demandante declaró el incumplimiento de los contratos de aseguramiento y su terminación unilateral, a través de las resoluciones n.ºs 19 y 26 del 5 y 9 de febrero de 2007, respectivamente. La anterior decisión, según el hecho décimo quinto de la demanda, fue confirmada a través de la resolución n.º 116 del 29 de marzo de 2007 (fl. 12, c. ppal, 1ª instancia). 2.4.

Mediante oficio 200700118162 de abril 17 de 2007, el Secretario de Salud solicitó a la Subsecretaría Jurídica del municipio de Medellín que demandara el incumplimiento de los contratos de aseguramiento aquí mencionados y la efectividad de las respectivas pólizas. II. Trámite de primera instancia 3. Admitida la demanda, el Tribunal a quo ordenó notificar personalmente a las demandadas (fls. 130 y 131, c. ppal, 1ª instancia). 4.

La E.P.S. Cóndor S.A., A.R.P., a pesar de ser notificada personalmente (fl. 142, c. ppal, 1ª instancia), guardó silencio. 5. Seguros del Estado S.A., al contestar la demanda (fls. 147 a 163, c. ppal, 1ª instancia), precisó que la resolución n.º 116 del 29 de marzo de 2007, contrario a lo afirmado en la demanda, revocó las resoluciones n.ºs 19 y 26 de 2007.

Después de precisar el alcance de las coberturas y amparos asumidas, propuso como excepciones la 4 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual falta de prueba del incumplimiento, como quiera que las resoluciones que así lo declararon fueron revocadas y en el evento de una posible contradicción entre la parte considerativa y resolutiva de la resolución n.º 116 citada, estimó que debía estarse a lo resuelto, es decir, la revocatoria del incumplimiento. 5.1.

También propuso la inexistencia del siniestro, para lo cual reiteró la revocatoria de las resoluciones de incumplimiento y terminación unilateral, además que los perjuicios fueron causados a los usuarios del contrato, los cuales no tienen la calidad de asegurados. Tampoco estimó probada la cuantía del siniestro, ni la liquidación del contrato, como se exigió en el numeral 5 de las pólizas. 5.2.

Finalmente, propuso la prescripción de la acción derivada de los contratos de seguro, por cuanto la demandante tuvo conocimiento del supuesto incumplimiento los días 5 y 9 de febrero de 2007, fecha en las que expidió las resoluciones 19 y 26, por medio de las cuales se declaró el incumplimiento y la terminación de los contratos de aseguramiento en estudio.

En esos términos, como la demanda se le notificó a la aseguradora el 4 de mayo de 2011, es claro que para este fecha habían vencido los dos años de que trata el artículo 1081 del Código de Comercio. 6. Mediante auto del 28 de julio de 2011, el a quo abrió el proceso a pruebas (fls. 178 y 179, c. ppal, 1ª instancia). 7. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 181, c. ppal, 1ª instancia), el municipio de Medellín precisó que la revocatoria de los actos administrativos de incumplimiento y terminación unilateral se debió al cambio jurisprudencial sobre la posibilidad de obrar unilateralmente frente a incumplimientos parciales.

Igualmente, informó como hecho nuevo la liquidación bilateral de los contratos de aseguramiento en estudio, para lo cual aportó los documentos respectivos (fls. 186 a 192, c. ppal, 1ª instancia). (fls. 180 a 213, c. ppal, 1ª instancia). 7.1. La E.P.S. Cóndor S.A., A.R.P., en sus alegaciones finales, estimó no probado el incumplimiento, hasta el punto que las resoluciones que así lo declaraban fueron revocadas.

También afirmó que los perjuicios causados a la parte actora tampoco se demostraron (fls. 203 a 210, c. ppal, 1ª instancia). 7.2. Seguros del Estado S.A. reiteró sus argumentos de defensa (fls. 212 a 219, c. ppal, 1ª instancia). 5 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual III.

La sentencia de primera instancia 8. El 15 de mayo de 2013, el Tribunal a quo dictó sentencia (fls. 222 a 232, c. ppal, 2ª instancia), por medio de la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por Seguros del Estado S.A., declaró el incumplimiento de los contratos de aseguramiento en estudio y negó las demás pretensiones de la demanda. 8.1.

El a quo consideró que el incumplimiento parcial de la E.P.S. Cóndor S.A., A.R.P., estaba plenamente demostrado, como quiera que no logró acreditar la existencia de los contratos con 11 de sus IPS, tampoco había cumplido con la obligación de tener el 60% de los gastos en salud contratados con la red pública o con empresas sociales del Estado, ni tres de sus IPS estaban inscritas en el Registro Especial de Dirección Seccional de Salud, tenían direcciones erradas y cinco de ellas estaban ubicadas fuera del municipio de Medellín. Todo lo anterior, a juicio del a quo, se tradujo en una deficiencia del servicio de salud. 8.2.

Al abordar la indemnización de perjuicios, el a quo consideró que la administración municipal debió declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y como no lo hizo, toda vez que revocó tales actos administrativos, se imponía negar la efectividad de las pólizas solicitadas en sede judicial. En ese orden, estimó innecesario resolver sobre la prescripción de la acción de seguros, como quiera la pretensión de ocurrencia del siniestro no estaba llamada a prosperar.

IV. Recurso de apelación 9. El municipio de Medellín (fls. 234 y 235, c. ppal, 2ª instancia) apeló al estimar contradictoria la decisión del a quo, como quiera que este último aceptó su competencia para declarar el incumplimiento y, por consiguiente, debió resolver la litis en su integridad. Por consiguiente, estimó que se imponía que el a quo decidiera sobre la indemnización de perjuicios del incumplimiento que declaró, en los términos solicitados en la demanda, es decir, a través de la efectividad de las pólizas respectivas.

El recurso, después de transcribir la parte pertinente de la sentencia del a quo, sobre la indemnización de perjuicios, centró su reproche así: La decisión judicial en los términos planteados se torna contradictoria, pues por un lado admite la competencia para declarar el incumplimiento, y de otro lado le dice a la administración que debe hacerlo en acto administrativo y por ende declarar el acaecimiento del siniestro.

Si se admitió la competencia del Tribunal para declarar el incumplimiento contractual debe en sede judicial pronunciarse acerca de la indemnización; de lo contrario sería desgastar a la administración 6 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual en la expedición de un acto administrativo sobre el cual la aseguradora excepcionaría la prescripción tal como lo hizo en el proceso al proponer las excepciones, por ende y con el fin de que el municipio sea indemnizado efectivamente solicito se REVOQUE el numeral tercero de la sentencia y ordenar la indemnización o acaecimiento del siniestro, de acuerdo al incumplimiento declarado en el numeral SEGUNDO y como consecuencia de la anterior declarar, se condene a la Entidad Promotora de Salud Cóndor S.A. Administradora del Régimen Subsidiado al pago de la suma de OCHOCIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($808.769.397) de conformidad con lo establecido en la cláusula vigésima primera de los contratos 4700025806 y 4700055810 de 2006 y ● ORDENAR a la Aseguradora Seguros del Estado S.A. a que reconozca y pague al municipio de Medellín todas las sumas a que sea condena la demandada, con cargo a las garantías únicas de incumplimiento números 064314339 y 074134333 expedidas a favor del municipio de Medellín que amparan el cumplimiento de los contratos 4700025806 y 4700055810 de 2006. ● ORDENAR que todas las sumas liquidadas que se determinen como de cargo de la demandada deberán ser reajustadas o actualizadas conforme al incremento del Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. ● Que los demandados den cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

V. Trámite en segunda instancia 10. Después de admitido el recurso1 (fl. 243, c.ppal, 2ª instancia), se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 245, c. ppal, 2ª instancia), oportunidad en la que Seguros del Estado S.A. y el municipio de Medellín reiteraron los argumentos de sus intervenciones (fls. 246 a 271, c. ppal, 2ª instancia).

C. CONSIDERACIONES VI. Cuestión previa 11. Aunque en los contratos de aseguramiento en estudio se incorporó la cláusula compromisoria (cláusulas vigésima octava), la Sala se abstendrá de aplicar la posición unificada de la sentencia del 18 de abril de 20132, en la cual se descartó la posibilidad de renuncia tácita de dicha cláusula, para, en su lugar, privilegiar la postura vigente al momento de la presentación de la demanda, que admitía esta figura, como ocurrió en esta oportunidad.

Por tal razón, la Sala reproducen las 1 El recurso de apelación fue concedido por el a quo dentro del trámite de conciliación judicial llevado a cabo el 16 de agosto de 2013 (fl. 237, c. ppal, 2ª instancia) y concedido por esta Corporación mediante auto del 1 de noviembre siguiente (fl. 243, c. ppal, 2ª instancia). 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de unificación del 18 de abril de 2013, exp. 17.859, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 7 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual consideraciones de un asunto similar, en tanto son extensivas al presente, como quiera que comparten similitudes fácticas y jurídicas, así3: 19.

Tratándose de la aplicación en el tiempo de la regla jurisprudencial sobre la renuncia tácita a los efectos de la cláusula compromisoria, existen pronunciamientos de la Sección Tercera que se han decantado por no aplicarlo de manera retroactiva. Ello porque, en esos casos, al momento de la presentación de la demanda, existía una posición reiterada y pacífica en la jurisprudencia sobre la posibilidad de renunciar tácitamente a los efectos del pacto4 y en consideración a la necesidad de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia5. 20.

Atendidas las particularidades de este caso, especialmente que ninguna de las partes hizo manifestación alguna en el proceso en el sentido de oponerse a la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, la Subsección aplicará la posición jurisprudencial vigente al momento de la presentación de la demanda del INVIAS, esto es, la que permitía la renuncia tácita de los efectos de la cláusula compromisoria, por las siguientes razones: 20.1 En primer lugar, las partes, al no oponerse expresamente a la competencia del Tribunal Administrativo del Valle, obraron movidas por el entendimiento de que este acto implicaba una renuncia al pacto arbitral porque así lo sostenía pacíficamente la jurisprudencia. Si se les aplicara la nueva posición jurisprudencial de forma retroactiva, ello comportaría defraudar la confianza legítima que tenían al momento de no oponerse a la competencia6. 20.2.

En segundo lugar, el derecho al acceso a la administración de justicia comprende no solo la posibilidad de acudir al juez de la causa, sino también la 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de mayo de 2021, exp. 48.746, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 4 Cita original: Ver sentencia del 16 de junio de 1997 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 10.882) y auto de la misma Sección de 19 de marzo de 1998, (exp. 14.097) del que se destaca: “se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria. […]”. 5 Cita original: A este respecto ver: (i) Consejo de Estado, Sección Tercera sentencia del 29 de octubre de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano (Rad. 38.098); y (ii) Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 14 de septiembre de 2018, C.P. Guillermo Sánchez Luque (Rad. 53.392).

En este caso, la Subsección anotó “Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de una resolución de su controversia” (énfasis añadido). 6 Cita original: “5.14.- Defraudación de la confianza legítima.

En virtud de la confianza legítima, que tiene su fundamento sustantivo en el postulado constitucional de buena fe, el respeto al acto propio y a la seguridad jurídica, se tutelan las expectativas que objetiva y razonablemente fundadas han advertidos los terceros a partir de los actos (hechos, omisiones, decisiones) de las autoridades estatales y que presentan vocación de estabilidad. […]. 5.15.- Así, como a todo sujeto que obra conforme a un precedente le asiste la expectativa de que las consecuencias de tales actos surtidos y su juzgamiento se lleve a cabo conforme al derrotero jurisprudencial vigente para cuando ocurrieron tales, resulta bien entendido que la aplicación de un precedente retroactivo defrauda esa confianza, habida consideración que por esa vía la autoridad juzga los hechos o actos surtidos a partir de un criterio imprevisible e inesperado para quienes, en su momento, obraron conforme a las pautas jurisprudenciales vigentes para entonces.” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de abril de 2018, C.P. Jaime Orlando Santofimio (58.890). 8 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual garantía de acceder a una decisión de fondo en un término razonable7.

Las circunstancias de este caso aconsejan aquella interpretación de las normas que le permiten adoptar una decisión de fondo en este momento y no diferir el asunto para que retome su trámite desde sus orígenes. No se trata en este caso de introducir una regla que abogue por la prórroga de jurisdicción, pues no se está validando un actuar irregular o no autorizado del juez contencioso. 20.3.

Finalmente, una determinación como la indicada, no se opone a la regla de unificación arriba indicada, que fue carente en su definición de la sub-regla de aplicación temporal, de cara la especificidad de los casos que hubieren llegado al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. 12. En mérito de lo expuesto, la Sala procederá a pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia.

VII. Jurisdicción y competencia 13. Atendiendo a la naturaleza pública de entidad estatal del municipio de Medellín, los contratos estatales respecto de los cuales se plantea la presente controversia son de conocimiento de esta jurisdicción, en los términos del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 1107 de 2006. 14.

Esta Corporación es la competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, en atención a su cuantía8, en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. VIII. La legitimación en la causa 15. Las partes se encuentran legitimadas, en tanto son parte de las relaciones contractuales que generan la controversia demandada.

Igualmente, se demanda al garante de estos contratos, lo cual es suficiente para tenerlo por legitimado en la causa por pasiva. 7 Cita original: Convención Interamericana de Derechos Humanos, art. 8. También: “De esta manera, no queda duda que cada uno de los habitantes del territorio nacional tiene derecho constitucional fundamental a que el Estado le garantice no sólo el derecho a acceder a la administración de justicia sino a que ésta adopte las decisiones judiciales como resultado de esa labor, de manera pronta y cumplida, es decir, que en ningún caso el proceso judicial sea afectado por dilaciones injustificadas” C.E., Sec.

Terc., Sentencia del 8 de mayo de 2014, radicación 08001233100020120244501 (2725- 2012) citada en C.E., Sec. Terc., sentencia del 29 de octubre de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano (Rad. 38.098). 8 La pretensión económica en el presente asunto es de $808.769.397, que corresponde al valor del amparo de las pólizas que se reclama que se hagan efectivas (fls. 22 y 24, c. ppal, 1ª instancia). 9 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual IX.

La acción procedente y su ejercicio oportuno 16. La acción es la procedente, toda vez que las controversias contractuales entre las partes de un contrato estatal, como la que aquí se plantea, se resuelven a través de la acción contractual, que fue la presentada. 17. Igualmente, la acción fue presentada oportunamente. Los contratos de aseguramiento n.ºs 4700025806 y 4700025810 del 1 de octubre de 2006 tenían una vigencia inicial hasta el 31 de diciembre del mismo año, con una adición para ambos hasta el 31 de marzo de 2007 (fls. 26 a 33, c. ppal, 1ª instancia).

Además, los contratos estaban sometidos al trámite liquidatorio (cláusulas vigésima sexta y vigésima séptima), razón de más para concluir que la demanda presentada el 31 de mayo de 2007 (fl. 25, c. ppal, 1ª instancia), lo fue en tiempo. X. Plan de solución del caso 18. Para resolver el fondo del asunto, la Sala precisará (i) el alcance de la apelación, (ii) para después definir si el a quo podía negar el reconocimiento de los perjuicios causados, con el argumento de que era la administración la competente para declarar el siniestro y, por consiguiente, para hacer efectivas las garantías.

XI. El alcance de la apelación 19. La Sala precisa que el alcance de la apelación descansa en cuestionar la negativa del a quo de reconocer los perjuicios causados con el incumplimiento que declaró, así como la efectividad de la garantía de cumplimiento. En esa medida, son estos puntos y no la declaratoria de incumplimiento, los que signan la competencia en esta instancia. Por lo tanto, en atención a que el municipio de Medellín es el único apelante, lo que impone las limitaciones propias del principio de la no reformatio in pejus, la Sala se abstendrá de estudiar el incumplimiento contractual y centrará su estudio en la procedencia de los perjuicios derivados del incumplimiento y la efectividad de la garantía de cumplimiento, que son el objeto de la apelación. XII.

De los perjuicios causados con el incumplimiento declarado 20. Para empezar, la Sala observa que resulta un contrasentido que el a quo se declarara competente para resolver sobre el cumplimiento de los contratos de 10 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual aseguramiento, hasta el punto de declararlos incumplidos, para después, en un fraccionamiento injustificado del litigio, afirmar que era la administración la competente para hacer efectivas las pólizas respectivas, con mayor razón, tratándose de un contrato estatal sometido al derecho privado, en el cual las facultades para dictar actos administrativos son en extremo limitadas, como lo ha definido el pleno de esta Sección9. 21.

Efectivamente, si bien es cierto los contratos de aseguramiento del régimen subsidiado, como los aquí en estudio y sometidos al derecho privado, admiten la incorporación de cláusulas exorbitantes, así como también la liquidación unilateral, en los términos del numeral 1 del artículo 216 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 50 del Decreto 50 de 2003, nada se dijo sobre la posibilidad de declarar el siniestro. 22.

El texto de los contratos en estudio confirman la anterior conclusión. Para empezar, las cláusulas que se refieren a la posibilidad de aplicación de las cláusulas exorbitantes, se limitan a las de interpretación, modificación y terminación unilaterales y la caducidad, hasta el punto que se citan únicamente los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993 (fl. 29, c. ppal, 1ª instancia, cláusulas vigésima quinta)10.

Sobre la liquidación unilateral y la posibilidad de hacerla unilateralmente, a través de acto administrativo, los contratos en estudio se limitan a citar el artículo 50 del Decreto 50 de 2003 (cláusulas vigésima séptima). 23. Por su parte, la cláusula vigésima primera, al regular sobre la póliza de garantía y cumplimiento, se limitó a señalar que el contratista debía constituir una póliza dentro de los tres días siguientes a la suscripción de los contratos, que amparara el cumplimiento de las obligaciones adquiridas, por un valor equivalente al 10% del valor de los contratos y con una vigencia desde la suscripción de los mismos y hasta cuatro meses más del término de su duración, sin más prescripciones. 24.

En línea con lo expuesto, como la competencia del juez en este asunto no podía fraccionarse, so pena de impedir el acceso efectivo a la administración de justicia, 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de septiembre de 2020, exp. 42.003, M.P. Alberto Montaña Plata. La ponente ya ha manifestado su posición disidente frente a esta postura, por lo que resulta suficiente remitir a ellos para cualquier aclaración. 10 Este entendimiento restrictivo del concepto de cláusulas exorbitantes o excepcionales coincide con lo expuesto por esta Sección en la sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 36.252, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, en donde se las limitó a las establecidas en el artículo 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993. 11 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual se imponía para el a quo determinar si estaban probados los perjuicios reclamados, que es lo que la Sala pasa a analizar, en los términos de la alzada propuesta. 25.

Además, vale señalar que, contrario a lo manifestado por el municipio de Medellín, en su demanda, la resolución n.º 116 del 29 de marzo de 2007 revocó las resoluciones n.ºs 19 y 26 de 2007, que declaraban el incumplimiento de la E.P.S. Cóndor S.A., A.R.S., terminaban los contratos en estudio y ordenaban su liquidación en el estado en que se encontraran (fls. 93 a 104, c. ppal, 1ª instancia).

En efecto, a pesar de su confusa parte motiva, en la que, por momentos parecía confirmar su decisión inicial, lo cierto es que su parte resolutiva es totalmente clara en la revocatoria y la orden de presentar la presente acción judicial (artículos 1º y 2º11). Por consiguiente, se descarta que el incumplimiento y/o siniestro aquí reclamado se encuentre superado por una declaración unilateral en sede administrativa. 26.

En los anteriores términos, se impone determinar si están demostrados los perjuicios causados con el incumplimiento del contratista, como quiera que es un requisito para la prosperidad de la responsabilidad contractual reclamada, como lo ha sostenido esta Corporación12: 2 - La responsabilidad civil persigue la reparación del daño y es por esto que cuando de alguien se predica que es civilmente responsable, simplemente se está diciendo que debe reparar el daño causado.

El daño que ha de ser indemnizado puede derivarse, entre otras, de la transgresión del deber genérico del neminem laedere o del incumplimiento de un determinado deber de comportamiento que surgió de un acuerdo contractual. Pero en uno y en otro caso, si la responsabilidad civil consiste en el deber de reparar el daño, se puede afirmar que por regla general no hay responsabilidad civil si no hay daño. Así que, entonces, generalmente, toda indagación sobre una responsabilidad civil debe comenzar precisamente por dilucidar si ha habido daño porque la inexistencia de este haría inútil la averiguación de los otros elementos de la responsabilidad. 11 Efectivamente, esos numerales dispusieron: “ARTÍCULO PRIMERO: Revocar las resoluciones números 019 y 026 de 2007, emitidas por este Despacho, que ordenaba “POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO Y LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS NÚMEROS 4700025806 EN SUBSIDIOS PLENOS Y 4700025810 EN SUBSIDIOS PARCIALES DEL AÑO 2006 DE ASEGURAMIENTO DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO EN EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN A LA EPS SALUD CÓNDOR S.A.-A.R.S., REGIONAL ANTIOQUIA CHOCÓ. // ARTÌCULOS SEGUNDO: El expediente que dio lugar a las decisiones contenidas en las resoluciones 019 y 026 de 2007, y todas las que hacer relación a la presente decisión, se remitirá a la Subsecretaría Jurídica de la Alcaldía de Medellín, para que adelanten las gestiones pertinente ante la jurisdicción contencioso administrativa para lo de su competencia” (fl. 104, c. ppal, 1ª instancia). 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2011, exp. 15.800, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 3 - Si bien la responsabilidad contractual supone el incumplimiento esto no significa que aquella tenga por objeto el cumplimiento.

En efecto, son muchas las disposiciones que corroboran esta afirmación, como por ejemplo los artículos 1546 y 1594 del C. C. y 870 del C. Co., para citar sólo algunas, pues cumplir es satisfacer la prestación mientras que responsabilidad civil es obligación de reparar el daño. Dicho de otra manera, para pedir el cumplimiento de una obligación es indispensable que ella sea exigible mientras que para derivar responsabilidad civil contractual es presupuesto el que la obligación haya sido incumplida pero, fundamentalmente, que este incumplimiento haya causado un daño. En síntesis, en la responsabilidad contractual el incumplimiento es un presupuesto pero el cumplimiento no es su finalidad ya que su verdadero fin es la reparación del daño. 4 - Sin embargo, hay hipótesis excepcionales en las que se puede configurar la responsabilidad contractual aunque no haya habido daño tal como ocurre en la cláusula penal, en el cobro de intereses o en las arras confirmatorias penales.

Dice el artículo 1599 del C. C. que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”, disposición esta que en lo pertinente resulta aplicable al pacto atípico de las arras confirmatorias penales porque siendo una hibridación entre la cláusula penal y las arras, son de recibo las disposiciones legales de una y otra figura si son compatibles con la función del nuevo esquema negocial formado.

De otro lado, el numeral 2o del artículo 1617 del C. C. pregona que “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses ”. Pero salvo estos puntuales y excepcionales casos, no puede haber responsabilidad civil contractual sin daño. Ahora, como en la responsabilidad contractual el daño, excluyendo obviamente la prestación, es la merma patrimonial que se padece, las ventajas que se dejan de percibir y en muy raros casos la congoja o pena que se sufre, es evidente que un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Por lo tanto no es cierto que basta con incumplir la obligación para que haya daño. 27.

Además, para la efectividad de los seguros de daños, como lo es el de cumplimiento, que aquí ocupa a la Sala, se debe probar no solo el siniestro, sino también “la cuantía de la pérdida” (artículo 1077 del Código de Comercio), puesto que estos seguros son contratos “de mera indemnización y jamás podrán constituir para él [el asegurado] fuente de enriquecimiento” (artículo 1088 ejusdem).

Por consiguiente, la indemnización, en este tipo de seguros, “no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario” (artículo 1089 ejusdem). 13 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 28.

En esa dirección, la doctrina, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia13, ha reiterado que en los contratos de seguro de cumplimiento, como los que aquí se estudian, se debe probar la cuantía del perjuicio, en los siguiente términos14: Tratándose como se mencionó, de un seguro de daños, regido por el principio indemnizatorio consagrado en el artículo 1088 del Código de Comercio, el de cumplimiento tiene por objeto resarcir al asegurado, en todo o en parte, el detrimento patrimonial experimentado como consecuencia del acaecimiento del siniestro, entendido este, a términos del art. 1054 ib., como la realización del riesgo asegurado, por manera que no puede constituirse en fuente de lucro para éste.

Por ende la obligación del asegurador no consiste en pagarle al acreedor- asegurado la suma de dinero que pretenda, sino indemnizarle el daño o perjuicio que, en estrictez, derive del incumplimiento imputable al deudor, que se le demuestre suficientemente y hasta concurrencia, claro está, de la suma asegurada. Desde esta específica perspectiva, acaecido el siniestro merced a la realización del riesgo asegurado, o sea, en la tipología de seguros que ocupa la atención de la Sala, el incumplimiento de la obligación amparada o garantizada, sustrato de la oblgiaciòn condicional del asegurador (C. de Co.

Art. 1045), es indispensable por parte del asegurado demostrar ante el asegurador su ocurrencia, es decir, la inejecución de la obligación o débito garantizado, así como el menoscabo patrimonial irrogado (perjuicio) y la cuantía del mismo, para que éste, a su turno, correlativamente proceda a indemnizar el daño padecido, hasta el monto del valor asegurado, sin la interferencia emergente de estipulaciones enderezadas a minar su efectividad o extensión cuantitativa. 29.

De conformidad con lo aquí expuesto, no es posible sostener que el municipio de Medellín estaba eximido de demostrar la cuantía del siniestro. Además, la aseguradora ha mostrado su oposición al reconocimiento de las pólizas en esta sede, que fue cuando conoció de la ocurrencia del siniestro, si se tienen en cuenta que las resoluciones mencionadas en el numeral 28 de esta providencia no fueron notificadas a Seguros del Estado S.A., como se desprende de su parte resolutiva, en la que sólo se refiere a Cóndor para tales efectos. 30.

En ese orden, vale recordar que el incumplimiento enrostrado a la E.S.P. Salud Cóndor S.A. fue por el hecho de contratar nuevas IPS, ante el vencimiento del contrato con otra su IPS habitual, Metrosalud, que no garantizaban la cobertura efectiva del servicio de salud (fls. 229 y 230, c. ppal, 2ª instancia, fallo de primera instancia). 31.

Sin embargo, no hay prueba, como un peritaje, que permita cuantificar los perjuicios causados de este incumplimiento. Lo que obra en el expediente es uno de los hallazgos de la auditoría de calidad realizada por el municipio de Medellín y 13 Sentencia del 24 de julio de 2006, exp. 00191, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. 14 JARAMILLO, Carlos Ignacio, Derecho de Seguros, Tomo IV, Editorial Temis, Bogotá, 2013, p.632. 14 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual que obra como anexo a la resolución n.º 116 de 2007, que fue aportado a este proceso, sin que la aseguradora lo desconociera ni se opusiera a su contenido y en el que se concluyó (fls. 106 a 108, c. ppal, 1ª instancia): 1.

ACCESIBILIDAD: El 85.06% (48.315 afiliados) presentan dificultad para el acceso a la red de servicios alterna, presentada por la EPS Salud Cóndor S.A. ARS, de acuerdo con el análisis realizado, puesto que las IPS contratadas están lejos del área focalizada donde se encuentra concentrada el grueso de la población afiliada, sólo el 14.94 (8.487 afiliados) cuentan con IPS en la comuna para consultar y las instituciones oficiales que pueden suplir esta deficiencia no pueden contratar para la prestación de estos servicios por capacidad copada con su municipio de influencia, como lo es el caso de la ESE Hospital Zamora- París-Fontidueño y ESE ROSALPI de Bello y la ESE Hospital del Sur de Itagüí o son entes de complejidad mediana, es decir II Nivel como las ESE Hospital San Rafael de Itagüí y Hospital Marco Fidel Suárez de Bello que sólo prestan servicios del Nivel II que les compete (…).

CONCLUSIONES GENERALES (…) 3. La accesibilidad de los usuarios a la IPS prestadoras de servicios de salud, como red alterna, se encuentra limitada por su situación económica y geográfica, dada la focalización de la gran mayoría de los afiliados en la comuna nor-oriental y nor-occidental. Como se puede ver en la tabla de la red prestadora, no tienen fácil acceso a la prestación de servicios de salud, en las comunas del municipio de Medellín, 48.315 (85.06%) usuarios afiliados a la EPS Salud Cóndor S.A. ARS y tienen acceso cerca de su residencia 8.487 (14.94%), comparada con el cubrimiento del 100% de la red de METROSALUD cuando se contaba con este contrato, según mapas anexos. 32.

De lo expuesto se desprende con meridiana claridad, como lo concluyó el a quo, que el incumplimiento irrogado a la contratista se produjo; no obstante, de esta prueba no se sigue la existencia de los perjuicios reclamados. En esta dirección, es atendible la defensa de la aseguradora, en la que sostiene que el municipio de Medellín no podía reclamar por la afectación de la prestación del servicio de salud de los usuarios. 33.

Frente a la dificultad probatoria y el incumplimiento de dicha carga procesal, la parte actora se limitó a explicar en sus alegatos de conclusión de primera instancia que “toda vez que la no prestación del servicio de salud de manera “oportuna”, no tiene parámetros de medición y menos aún medir los perjuicios, causados no solo a los usuarios, pues para ello debería acudirse a los múltiples quejosos, evaluar sus historias clínicas, las dolencias que presentaban y las implicaciones que presentaron por no recibir su tratamiento de manera adecuada y oportuna; así mismo se debe verificar si la administración ha recibido demandas o acciones legales por las implicaciones que presente algún usuario de los vinculados a los contratos referidos” (fl. 191 rev., c. ppal, 1ª instancia).

Argumento reiterado en las alegaciones de esta instancia (fl. 271, c. ppal, 2ª instancia). 15 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual 34. No se desconocen las dificultades que advierte la parte actora y la importancia del interés jurídico implicado, nada menos que el derecho a la salud; sin embargo, esto no la relevaba de su carga probatoria, como quiera que es quien conoce de mejor manera y de primera mano los perjuicios que se le causaron y que debió probar en este estadio. 35.

En los anteriores términos, la Sala considera que no están probados los perjuicios causados y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la demanda que persiguen la responsabilidad contractual del contratista demandado y su aseguradora, como lo hizo el a quo, pero por las razones aquí expuestas. XIII. Condena en costas 36. Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, norma especial y de aplicación preferente para este tipo de asuntos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, en los términos de la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la 16 Radicación número: 05001233100020070153601 (48.963) Actor: Municipio de Medellín Demandado:E.P.S. Cóndor S.A. A.R.S. y otro Referencia: Apelación Sentencia-Acción contractual integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto VF