Radicado: 15001-23-33-000-2019-00207-01 (26523) Demandante: Total E&P Colombie Sucursal Colombia 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 15001-23-33-000-2019-00207-01 (26523) Demandante TOTAL E&P COLOMBIE SUCURSAL COLOMBIA Demandado MUNICIPIO DE PUERTO BOYACÁ Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, que declaró la nulidad parcial de los actos para modificar el quantum de la sanción por no declarar en aplicación del principio de favorabilidad.
En mi criterio, la demandante no debía ser sancionada por no declarar el impuesto de industria y comercio en el municipio de Puerto Boyacá por las siguientes razones: En primer lugar, parto de precisar que contrario a lo expuesto en la delimitación del problema jurídico de la sentencia, en este caso, sí se discute si la sociedad demandante ejerció actividad comercial o de servicios en el ente territorial.
En efecto, así se desprende de la litis trabada y lo afirma la misma providencia cuando concluye que “De acuerdo con lo probado en el proceso, se evidencia que la sociedad actora realizó la actividad comercial en el municipio de Puerto Boyacá, toda vez que el ingreso percibido no proviene de la enajenación de un activo fijo, sino que se originó en el contrato de cesión de posición contractual temporal y remunerada celebrado con Ecopetrol, por el uso sucesivo de la capacidad contratada en el oleoducto ubicado en esa jurisdicción, aspecto no discutido.”.
Ahora, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece que el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales. A la actividad comercial se refiere el artículo 35 ibidem como la destinada al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la ley, como actividades industriales o de servicios y, sobre la actividad de servicios, el artículo 36 ibidem indica que es aquella dedicada a satisfacer necesidades de la comunidad.
En este caso, derivado de la suscripción del contrato MA-0028321 del 8 de abril de 2013, mediante el cual Total E&P cedió a Ecopetrol la posición contractual en el contrato de transporte de crudo suscrito con OCENSA, el ente territorial Radicado: 15001-23-33-000-2019-00207-01 (26523) Demandante: Total E&P Colombie Sucursal Colombia 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideró que se configuró el hecho generador del ICA, posición que acogió la sentencia de la que me aparto.
Sin embargo, a mi juicio, no se consideró que la figura jurídica de cesión de posición contractual, consiste en permitir que un tercero ajeno al negocio celebrado previamente pueda intervenir en la totalidad o en algunas de las relaciones derivadas del contrato, adquiriendo la calidad de parte, (art. 887 del Código de Comercio), configurándose la cesión de un derecho, en este caso en Ecopetrol, lo que descarta el ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicios y que a su vez los ingresos proveniente de esa operación sean gravados con el impuesto de industria y comercio.
Además, repárese que quien prestó el servicio fue Ocensa. Igualmente, debo precisar que la suscripción de un contrato mercantil per se no deriva en la obligación de declarar ICA, puesto que debe demostrarse que se desarrolló en el ente territorial alguna de las actividades a que hace mención el artículo 32 de la Ley 14 de 1983. Por las razones expuestas precisé salvar mi voto.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO