CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS REFERENCIA: ACCIÓN DE NULIDAD SIMPLE SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en virtud de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad promovida por el ciudadano Alonso Elías Pérez Parody en contra del municipio de Valledupar y del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar – en adelante FONVISOCIAL-.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda El señor Alonso Elías Pérez Parody, actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad simple prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Valledupar y FONVISOCIAL, con el fin de obtener la siguiente declaración: […] 1.

Que es nula la Resolución 832 de fecha 28 de agosto de 1997, mediante la cual el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar, FONVISOCIAL, organismo adscrito al municipio de Valledupar, Cesar, adjudicó un terreno municipal supuestamente destinado a vivienda popular, con área de 287,9 m2, ubicado en la carrera 7 No. 17A-39, Barrio El Centro de Valledupar, Cesar, al señor ENRIQUE ALONSO YEPES GOMEZ, siendo un lote situado en un sector comercial de la ciudad y en el que el adjudicatario construyó un local comercial.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, queda sin efecto el contrato de compraventa plasmado en la escritura No. 3100 del 09/09/97 de la Notaría Primera del Círculo de Valledupar, por la cual Fonvisocial vende al señor ENRIQUE ALONSO YEPES GOMEZ, el lote adjudicado a través de la resolución declarada nula. 3. Que se comunique la decisión a FONVISOCIAL, a la Notaría Primera del Círculo de Valledupar y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar, para los efectos legales consiguientes […].

I.2.- Hechos El apoderado de la parte demandante relató los siguientes hechos que se sintetizan de la siguiente manera: FONVISOCIAL expidió el Acta No. 03 de 25 de agosto de 1995, en virtud de la cual adjudicó a favor del ciudadano Enrique Alonso Yepes Gómez, el lote de terreno ubicado en la carrera 7ª No. 17A-39, situado en el Barrio «El Centro» de Valledupar, con un área aproximada de 336 mts2; acto que fue protocolizado mediante escritura pública 3281 de 14 de septiembre de 1994 e inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos con el folio de matrícula 190-66352.

La Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Valledupar, mediante providencia del 23 de junio de 1997, dispuso dejar sin efectos tal adjudicación, ordenando la cancelación de la escritura pública 3281 de 14 de septiembre de 1994, así como su inscripción, tras considerar que aquella adjudicación se había obtenido por medios fraudulentos.

El señor Enrique Alonso Yepes Gómez, presentó escrito calendado el día 24 de julio de 1997, con el propósito de solicitar nuevamente la adjudicación del citado predio, alegando que la decisión adoptada por la Fiscalía no había afectado su posesión «[…] la cual no era ya de 31 años sino de 3 años, reconociendo que las declaraciones extraprocesales eran falsas».

Anotó que FONVISOCIAL expidió la Resolución No. 832 de 28 de agosto de 1997 -acto administrativo censurado- mediante la cual adjudicó al señor Enrique Alonso Yepes Gómez el lote ubicado en el Barrio «El Centro» de Valledupar, en la carrera 7ª No. 17A-39, distinguido con la ficha catastral 01-02-009-0019-000, tras verificarse que «[…] de la actual documentación aportada y de las pruebas practicadas se comprobó que el (a) interesado (da) ejerce la posesión del lote descrito anteriormente, por lo cual se autoriza la venta y título de otorgamiento del título de propiedad, previo pago del lote de la siguiente forma: Cancelará el 50% del avalúo catastral según lo dispuesto en el Acuerdo 007 del 10 de marzo de 1994».

Precisó que el Gerente de FONVISOCIAL, al expedir la Resolución No. 832 de 28 de agosto de 1997, infringió las normas en que debía fundarse el acto, en tanto que con esa decisión vendió un lote de terreno no apto para solucionar un problema de vivienda popular dado que el terreno adjudicado estaba situado en un sector comercial de la ciudad de Valledupar, tal y como consta con el certificado de la Cámara de Comercio que da cuenta que en dicho lote de terreno funcionaba el establecimiento comercial denominado «El Campesino».

I.3.- Normas violadas y concepto de la violación El apoderado del actor citó como normas violadas las siguientes disposiciones de orden legal: los artículos 5°, 6°, 7°, 8° y 9° de la Ley 41 de 1948, formulando como cargo único de nulidad del acto administrativo el asociado a la infracción de las normas en que debía fundarse. Afirmó que, según lo previsto en el artículo 7° de la Ley 41 de 1948, para adquirir lotes procedentes de terrenos ejidos urbanos de uso público y común destinados a solucionar el problema de vivienda familiar y, en consecuencia, resultar beneficiado de los precios fijados según el valor determinado por el avalúo catastral -hasta un cuarenta por ciento (40%) del avalúo catastral- y las facilidades de pago -por contados en plazos no mayores de veinte (20) años- el adquirente debe cumplir los siguientes requisitos, a saber: i) que sea reconocidamente pobre (literal a); ii) que tenga bajo su cuidado una familia a la que deba alimentos (literal b); iii) que sea oriundo de la ciudad, o que, al menos, haya vivido en ella durante cinco (5) años (literal c); iv) que no tenga casa propia (literal d); v) que con anterioridad al momento de la adquisición no haya sido adjudicatario, en propiedad, de lote alguno ejidal con destino a la construcción de casa de habitación (literal e); vi) que el lote sea destinado exclusivamente para construcción de la casa para la familia que dependa del comprador, y que en ningún caso se destine para arrendamiento o para otro negocio cualquiera (literal f); y; vii) que tanto el lote materia de la negociación como el edificio que se construya sobre él, se constituyan en patrimonio de familia no embargable, a favor del mismo adquirente, de su esposa y de los demás miembros de su familia que vivan con él y a sus expensas (literal g).

Reseñó, igualmente, que el artículo 8° de la Ley 41 de 1948 establece que son nulos los contratos de compraventa de terrenos ejidos urbanos que se celebren con incumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 5°, 6 y 7° de la citada Ley 41 de 1948 y, según el artículo 9° ibidem los lotes ejidos que no están destinados a solucionar el problema de vivienda popular pueden enajenarse con otro fin por los correspondientes municipios mediante el requisito de la subasta y, por su valor comercial.

Con fundamento en las anteriores premisas normativas, en primer lugar, precisó que FONVISOCIAL, con la expedición del acto censurado, no constató que el señor Enrique Alonso Yepes Gómez haya dado cumplimiento a las exigencias previstas en el artículo 7° de la Ley 41 de 1948, en tanto que si bien los terrenos ejidos urbanos pueden ser destinados a resolver problemas de vivienda popular y, por lo tanto ser enajenados sin el requisito de la subasta, para ello es necesario que el adquirente demuestre ser pobre, con familia a su cuidado, no tener vivienda propia y ser oriundo de la ciudad o al menos haber vivido en ella por cinco años (arts. 4º. y 7º.) En segundo lugar, comentó que, el predio adjudicado no era apto para ser destinado a la solución del problema de vivienda popular al encontrarse situado en un sector comercial de la ciudad de Valledupar y, como prueba de ello, afirmó que el mismo peticionario acompañó junto con la solicitud de adjudicación el Certificado de la Cámara de Comercio donde se acredita que en el citado predio funcionaba el establecimiento comercial denominado «Almacenes el Campesino Número 5».

Ergo, a la luz de lo normado en el artículo 9° de la Ley 41 de 1948, si bien dicho predio podía ser susceptible de enajenación, debió surtirse a través del mecanismo de la subasta pública y por el valor comercial del predio. Pese a lo anterior, añadió que, en clara contradicción con la legislación anterior que era aplicable, FONVISOCIAL adjudicó un terreno con destinación exclusiva de tipo comercial, como si se tratara de un lote apto para vivienda popular, y fijó el precio según el avalúo catastral cuando lo procedente era someterse al proceso de subasta pública y fijar el precio del lote por el monto del avalúo comercial.

II.- TRÁMITE DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA El magistrado sustanciador del proceso de la primera instancia, mediante auto de 11 de junio de 2009 admitió la demanda y ordenó la notificación al alcalde del municipio de Valledupar y al gerente de FONVISOCIAL, al señor Enrique Alonso Yepes Gómez, como tercero interesado en el resultado del proceso y al agente del ministerio público con funciones de intervención judicial ante el Tribunal, etapa dentro de la cual intervinieron el apoderado del municipio de Valledupar y el señor Enrique Alonso Yepes Gómez, tras asignársele un curador ad litem.

Mediante auto de 13 de septiembre de 2012, se abrió el proceso a pruebas y según proveído de 31 de enero de 2013, se corrió traslado para alegar de conclusión. Encontrándose el proceso para fallo, mediante providencia de 21 de noviembre de 2013, el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso dispuso agotar el trámite de saneamiento de la nulidad procesal prevista en el numeral 8° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó la notificación personal o por aviso a FONVISOCIAL, etapa dentro de la cual dicha entidad contestó de manera oportuna la demanda, quedando saneada la nulidad advertida por auto de 23 de enero de 2014.

III.- CONTESTACIONES DE DEMANDA III.1.- Contestación de la demanda por el tercero interesado El Curador ad-litem del señor Enrique Alonso Yepes Gómez contestó de manera oportuna la demanda para lo cual precisó que: (i) de acuerdo con el artículo 46 del Código de Procedimiento Civil, en su calidad de auxiliar de justicia no podía disponer el litigio y tampoco aceptar o allanarse a las pretensiones de la demanda, destacando que, se ceñiría al análisis que haga el juez con fundamento en las pruebas oportunamente arrimadas al proceso; y;

(ii) la acción de simple nulidad, según el artículo 84 del CCA es un instrumento encaminado a restablecer el orden jurídico en abstracto que puede ser promovida por cualquier persona y en cualquier tiempo y, según la reiterada jurisprudencia, además de los casos previstos en la propia ley, la acción de nulidad procede contra actos administrativos particulares cuando la situación individual revista un especial interés para la comunidad.

III.2.- Contestación de la demanda por el municipio de Valledupar El municipio de Valledupar contestó de manera oportuna la demanda, para lo cual formuló los siguientes argumentos de defensa: (i) De las excepciones propuestas: El municipio de Valledupar propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y de inepta demanda.

Sustentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva bajo la premisa consistente en que la demanda debió estar dirigida en contra de FONVISOCIAL, ya que en su condición de establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente le corresponde adelantar los trámites tendientes a la adjudicación de los terrenos ejidales municipales.

Además, indicó que el literal g) del artículo 21 de la Ley 3 de 1991 prevé que el patrimonio y los recursos de los Fondos de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana se encuentra constituido, entre otros ítems, por los bienes vacantes y terrenos ejidales que se encuentren en su jurisdicción y que estén ubicados en las zonas previstas para vivienda de interés social en los Planes de Desarrollo.

En relación con la excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder, manifestó que, dentro de las facultades conferidas en el poder otorgado por el actor al abogado no se evidencia mandato alguno para deprecar la nulidad de la Escritura Pública No. 3100 de 9 de septiembre de 1997 y tampoco para demandar al municipio de Valledupar sino solo a FONVISOCIAL.

(ii) El fondo del asunto. Al adentrarse al fondo del asunto, el ente territorial inicialmente precisó que el Gerente de FONVISOCIAL profirió la Resolución No. 832 de 1997, con fundamento en la facultad legal prevista en el artículo 9° de la Ley 41 de 1948 y el Acuerdo No. 07 de 10 de marzo de 1994, el cual modificó el ordinal a) del artículo 5° del Acuerdo 025 de 4 de junio de 1991.

Específicamente señaló que el artículo 9° de la Ley 41 de 1948, permite que los terrenos ejidos urbanos que sean inaptos para ser destinados a la solución del problema de la vivienda popular, tales como los situados dentro del sector comercial de las respectivas ciudades puedan enajenarse con otro fin por los correspondientes municipios. En armonía con lo anterior, precisó que el artículo 1° del Acuerdo No. 007 de 1994 -que modificó el literal a) del artículo 5° del Acuerdo No. 025 de 1991- permite la enajenación, venta y permuta de los terrenos que pasaron a ser parte del banco de tierras del municipio de Valledupar, de acuerdo con la escala de valores y el porcentaje del avalúo catastral, sin efectuar el requisito de la subasta pública.

III.3.- Contestación de la demanda por FONVISOCIAL FONVISOCIAL contestó de manera oportuna la demanda, precisando que dicha entidad expidió la Resolución No. 868 de 20 de octubre de 2003, a través de la cual negó la solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 832 de 28 de agosto de 1997. Igualmente, recordó el contenido de los artículos 69 y 73 del CCA, para destacar que, tratándose de actos administrativos de contenido particular y concreto o que reconocen un derecho de igual categoría no resulta procedente su revocatoria sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Así pues y con sustento en tales premisas normativas, anotó que «[…] esta acción carece de fundamento jurídico y fácticos (sic) para la declaratoria de nulidad del acto administrativo proferido por el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar, teniendo en cuenta las manifestaciones descritas y citadas con sus respectivas normas a las cuales estamos sujetos, es oportuno señor juez que se tenga en cuenta todo lo que implicaría una revocatoria a través de la acción de nulidad por lo que los fundamentos jurídicos presentados no son viables para la declaratoria de nulidad del acto».

IV.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la sentencia de 20 de febrero de 2014, resolvió: (i) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Valledupar; (ii) declarar no probada la excepción de inepta demanda por insuficiencia del poder para actuar propuesta por el ente territorial de Valledupar y;

(iii) negar las súplicas de la demanda. (i) Estudio de las excepciones propuestas por el municipio de Valledupar De un lado, el Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio de Valledupar. Para ello, recordó que la entidad competente para adelantar el trámite de adjudicación de terrenos no recae en el municipio sino en el Fondo de Vivienda e Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar, siendo este un establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, representado legalmente por un gerente, con el objeto de administrar a FONVISOCIAL (Acuerdo No. 013 del 18 de abril de 1991, expedido por el concejo municipal de Valledupar y el Acuerdo 025 del 4 de junio de 1991).

Por otro lado, descartó la excepción de inepta demanda por insuficiencia de poder para actuar, habida consideración que el mandato otorgado por el demandante a su abogado establece la facultad para que se presentara la acción de nulidad con el fin de que se decretara la ilegalidad de la Resolución No. 832 del 28 de agosto de 1997, expedida por FONVISOCIAL, como organismo adscrito al municipio de Valledupar, Cesar.

Luego, entonces, era dable considerar que en el poder fueron otorgadas facultades para demandar tanto a FONVISOCIAL como al municipio de Valledupar. (ii) Estudio del caso concreto. El Tribunal hizo un recorrido por las normas que regulan lo referente a la adjudicación de los bienes ejidos, los cuales son definidos como porciones de terreno contiguos al área urbana de los municipios destinados para la construcción de obras públicas.

Recordó que, según la Ley 41 de 1948, los terrenos ejidos urbanos podían ser destinados por los concejos municipales para resolver el problema de vivienda popular (artículo 3°) y, enajenarse sin agotar el requisito de subasta previa (artículo 4°), siempre que los contratos sean aprobados por el concejo municipal y cumplieran los requisitos previstos en los artículos 5° (referido al área total de los lotes); 6° (el precio) y 7° de la misma norma (condiciones del adquirente).

En igual sentido, la norma previó que los contratos de compraventa que se realicen sin el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° son nulos (artículo 8°). Con todo, la misma ley estableció que, aquellos terrenos ejidos que no fueran aptos para la solución de vivienda, como ocurre con aquellos situados dentro de un sector comercial, podían ser enajenados por el municipio con otro fin, mediante el requisito de la subasta y por su valor comercial (artículo 9°).

En este recorrido normativo, el Tribunal de primera instancia precisó que con la expedición de la Ley 64 de 1966 (artículos 1° y 2°), y más adelante, con el Decreto Ley 1333 de 1986 -Código de Régimen Municipal- (artículos 167 y 168) se amplió la competencia de los concejos municipales, en cuanto a los bienes inmuebles (incluidos los ejidos), al deferirles la facultad para expedir las normas encaminadas a su administración y disposición, previa aprobación expresa de la gobernación. También recordó que, la Ley 9ª de 1989, en su artículo 10, facultó a los municipios y a las áreas metropolitanas para crear Bancos de Tierras como establecimientos públicos, con el fin de ejecutar planes de vivienda de interés social, preservar el patrimonio cultural, construir zonas de reserva para la protección del medio ambiente y de los recursos hídricos, así como para legalizar títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales.

Hizo alusión al contenido normativo del artículo 36 de la Ley 9 de 1989, como disposición especial, que previó que las entidades públicas podían enajenar sus inmuebles sin que mediara proceso de licitación pública, entre otros supuestos, cuando se tratara de ventas efectuadas dentro de un programa comercial de construcción de viviendas, oficinas o locales que formaran parte del conjunto habitacional y de proyectos de renovación urbana.

Así mismo, acentuó que los artículos 70 y 71 ejusdem, establecieron que, los municipios y las áreas metropolitanas podían crear «Bancos de Tierras» como establecimientos públicos, teniendo como fin, entre otros, el de ejecutar planes de vivienda y de interés social. Y, agregó que, para cumplir con dichos fines, el «Banco de Tierras» puede adquirir inmuebles por enajenación, expropiación o extinción del dominio, sin olvidar que, su patrimonio estaría constituido por terrenos ejidales, los cuales perderían el carácter de tales al ingresar al patrimonio del referido banco.

También señaló que el Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante el concepto No. 970 de 22 de mayo de 1997, consideró que, «[…] una vez creados los Bancos de Tierras, o los Fondos de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, el régimen jurídico aplicable es el de la ley 9ª de 1989 y la ley 3ª de 1991, según el caso.

Si no se hubieren creado se sujetan a las disposiciones del decreto ley 1333 de 1986, en cuyo caso los municipios pueden enajenar bienes ejidos rurales o urbanos y destinar el producto de la enajenación a ejecutar y fomentar planes de vivienda. El procedimiento es el señalado en las normas de administración y disposición expedidas por los concejos municipales y, a falta de éstas, por las de la ley 9ª de 1989».

También, el órgano consultivo indicó que lo relativo a la enajenación de inmuebles con destino a programas comerciales de construcción de viviendas, oficinas o locales que formen parte del conjunto habitacional y proyectos de renovación urbana no está sujeta a las normas ordinarias que rigen la contratación estatal y, por ende, no resulta obligatoria la subasta pública.

Descendió al caso en concreto y encontró que, mediante el Acuerdo No. 13 de 18 de abril de 1991, el concejo municipal de Valledupar creó el Fondo de Vivienda y Banco de Tierras Municipal, como un establecimiento público dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, con el fin exclusivo de administrar a FONVISOCIAL, creado a su vez a través del mismo acuerdo.

Y según el artículo 10, su patrimonio se encuentra constituido, entre otros, por los bienes vacantes y los terrenos ejidales que se encuentren en la jurisdicción del mencionado municipio y, además, ubicados en zonas previstas para vivienda de interés social en los planes de desarrollo. Así mismo, observó que, el Acuerdo No. 007 de 10 de marzo de 1994, que modificó el Acuerdo No. 25 de 4 de junio de 1991, autorizó a la Junta Directiva de FONVISOCIAL, para enajenar, vender y permutar terrenos que por vía de la ley pasaron a hacer parte del respectivo banco de tierras, con diferentes escalas de precios, previendo que, para el caso del barrio «El Centro de Valledupar», el porcentaje del avalúo catastral para efectos de la enajenación sería del 50% y, además, señaló que no era necesario agotar el requisito previo de la subasta pública.

Seguidamente, anotó que el Acuerdo No. 007 de 1994 fue demandado en acción pública de simple nulidad y, esta Corporación, al conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, profirió fallo de 28 de septiembre de 2000, declarándolo ajustado al ordenamiento jurídico. En dicha decisión se indicó, en esencia, que lo relativo a la enajenación de inmuebles con destino a planes de vivienda de interés social no está sujeto a las normas ordinarias que rigen la contratación y, por ende, no resulta de obligatorio cumplimiento el requisito de la subasta.

El a quo también constató que: (i) mediante oficio del 24 de julio de 1997, el señor Enrique Alonso Yepes Gómez solicitó a FONVISOCIAL la adjudicación del terreno ubicado en la carrera 7ª No. 17A-39, en el barrio «El Centro» de la ciudad de Valledupar, aduciendo una «posesión» de 3 años y medio y, en la misma comunicación afirmó que sobre dicho lote se encontraba construido un local comercial donde funcionaba el almacén «El Campesino Costeño Número 5»;

(ii) mediante Resolución No. 832 de 1997, el mencionado fondo adjudicó el lote de terreno municipal con área de 287.9 metros, ubicado en la carrera 7ª No. 17A-39 en el barrio «El Centro» de la ciudad de Valledupar, identificado con la ficha catastral 02-0009-0019-000, argumentándose que «[d]e la actual documentación aportada y de las pruebas practicadas se comprobó que (el) a interesado (da) ejerce la posesión del lote descrito anteriormente, por lo cual se autoriza la venta y el título de otorgamiento de propiedad, previo pago del lote de la siguiente forma: Cancelará el 50% del avalúo catastral según lo dispuesto en el Acuerdo No. 007 del 19 de marzo de 1994 […]», y (iii) mediante escrito calendado el día 25 de agosto de 2003, el señor Gustavo Pérez Parodi solicitó a FONVISOCIAL la revocatoria del acto demandado, petición que fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución No. 868 del 20 de octubre de 2003, toda vez que, no se configuró ninguna de las causales de revocatoria directa.

En consecuencia y al contrastar el marco jurídico vigente con las pruebas aportadas al proceso, el a quo consideró que la causal de nulidad deprecada por el actor asociada a la infracción de las normas en que debía fundarse carecía de vocación de prosperidad, toda vez que según la Ley 9 de 1989 y el Decreto-Ley 1333 de 1986, normas vigentes al momento en que se expidieron los Acuerdos Nos. 025 de 4 de junio de 1991 y 007 del 10 de marzo de 1994, los concejos municipales gozaban de plenas facultades para disponer de los bienes ejidos, para así incluirlos en el patrimonio del Banco de Tierras, como establecimiento público, con la posibilidad de ser enajenados «[…] sin que para ello se requiera de subasta o exista limitación en el precio de venta sujeto al avalúo efectuado por el Agustín Codazzi, siempre que se tratara de enajenación de inmuebles con destino a programas comerciales de construcción de viviendas, oficinas o locales que formen parte del conjunto habitacional y proyectos de renovación urbana» (negrillas es original del tribunal).

De acuerdo con lo anterior, concluyó que, en efecto, FONVISOCIAL podía vender el inmueble al señor Enrique Alonso Yepes Gómez por el 50% del valor del avaluó comercial y sin necesidad de efectuar subasta pública. Para ello, el a quo aclaró que, si bien en el proceso quedó acreditado que en el citado bien funcionaba un local comercial y que no fue destinado para programas de vivienda de interés social, tal y como se desprendía de la certificación de la Secretaría de Gobierno del departamento del Cesar, dicha circunstancia no eliminaba per se la posibilidad de tal enajenación, en tanto que «[…] bien podía estar destinada para programas de oficinas o locales que formaran parte de un conjunto habitacional o para un proyecto de renovación urbana».

De hecho, destacó que, según la citada certificación expedida por la Secretaría de Gobierno del departamento del Cesar consta que en la zona donde se ubica el local también se encuentran inmuebles utilizados para vivienda, circunstancia que no fue desvirtuada por la parte actora, a pesar de que la carga de la prueba recaía en ella, según lo normado por el artículo 66 del CCA.

Finalmente, afirmó que al expediente no fue allegada ninguna prueba tendiente a acreditar que dentro del proceso de adjudicación del inmueble a favor del señor Enrique Alonso Yepes Gómez se haya presentado algún tipo de fraude procesal o falsedad que lleve a dudar de la legalidad del acto acusado y de la transparencia del proceso de adjudicación. V.- RECURSO DE APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte actora interpuso recurso de alzada con el propósito de que sea revocado el numeral 3° de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

El recurrente defendió como tesis la consistente en que FONVISOCIAL desconoció el ordenamiento jurídico vigente al haber adjudicado un lote con destinación comercial como si se tratara de un terreno destinado a vivienda de interés social. Al respecto, puntualizó que en el proceso quedó probado que el lote con área de 287.9 metros cuadrados que fue adjudicado por FONVISOCIAL a favor del señor Enrique Alonso Yepes Gómez, a través de la escritura pública 3100 de 9 de septiembre de 1997, no estaba destinado a vivienda de interés social sino a uso exclusivamente comercial, en tanto que en dicho terreno funcionaba el establecimiento denominado «El Campesino», aclarando que aquel no guarda relación alguna con programas de construcción de viviendas, oficinas o locales que formen parte del conjunto habitacional como lo exige la ley, por la sencilla razón de que el sector donde se encuentra ubicado es de uso eminentemente comercial.

En su criterio, no le asiste razón al tribunal de primera instancia cuando aseguró que la resolución demandada se encuentra ajustada a derecho por estar conforme con la Ley 9ª de 1989 y el Decreto Ley 1333 de 1986, normas que a su vez sirvieron de soporte para que el concejo municipal expidiera los Acuerdos Nos. 025 de 4 de junio de 1991 y 007 de 10 de marzo de 1994.

Lo anterior, por cuanto, si bien dichas normas locales permiten la venta de bienes ejidales incluidos en el Banco de Tierras del ente territorial, sin sujeción al proceso de subasta o al límite en el precio, también era cierto que imponen al municipio y a FONVISOCIAL, la obligación de atender la destinación que debe conferirse a los lotes susceptibles de enajenación, sea para vivienda de interés social, o para el desarrollo de un programa de construcción de viviendas, oficinas o locales que formen parte del conjunto habitacional.

Con todo, afirmó que el lote en cuestión: (i) es un local comercial y, además, (ii) no está dirigido a un programa de construcción de viviendas, oficina o locales que conformen un conjunto habitacional como lo exige la ley. Luego, entonces, no le asistía razón al tribunal de primera instancia cuando indicó que el actor no cumplió con la carga de la prueba para demostrar lo contrario pues, en su criterio, sí quedó acreditado que el lote era de uso comercial, como lo ratifican los documentos aportados al trámite de la solicitud «[…] incluso dos de los linderos del inmueble así lo confirman y por parte alguna el peticionario afirmó que hacía parte de un programa de vivienda o conjunto habitacional, en cuyos proyectos urbanísticos por norma se destinan porciones del terreno a locales y a oficinas, pero el propósito tiene que ser necesariamente habitacional».

En tal contexto, aseveró que «Fonvisocial solamente podía enajenar el referido lote de terreno cumpliendo el procedimiento de subasta pública y por su valuación comercial, por tratarse de un solar de uso comercial el cual por esa condición escapa a la regulación que faculta a esa entidad como apéndice del municipio, a vender sin subasta y por un porcentaje del avalúo catastral, un terreno para vivienda individual o para construir un conjunto habitacional dentro del cual pueden edificarse locales y oficinas, como unidades anexas a las viviendas, pero en manera alguna puede venderse un lote para uso exclusivo comercial por el procedimiento señalado para los de vivienda urbana, siendo por tanto nula la resolución atacada, según el artículo 8 de la Ley 41 de 1948, que dice: “Son absolutamente nulos los contratos de compraventa de terrenos ejidos urbanos que se celebren con incumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 5°, 6° y 7° de esta ley”».

VI.-TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia, mediante auto de 27 de marzo de 2014. Una vez remitido y repartido el proceso entre los diferentes despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, se admitió mediante providencia de 18 de noviembre de 2014.

Mediante auto del 30 de noviembre de 2015 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al señor agente del ministerio público para que, de estimarlo pertinente, rindiera concepto. En esta oportunidad procesal solo intervino el municipio de Valledupar, ente territorial que solicitó la confirmatoria de la sentencia de primera instancia, replicando los argumentos relacionados a la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1.- La competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo - CCA, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, en armonía con el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 5 de agosto de 2003 y el Acuerdo 80 de 2019, que contienen las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VII.2.- Problema jurídico De acuerdo con las prescripciones del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala determinar si la Resolución No. 832 del 28 de agosto de 1997, mediante la cual FONVISOCIAL adjudicó a favor del señor Enrique Alonso Yepes Gómez el lote de terreno ubicado en la carrera 7ª No. 17A-39, barrio «El Centro» de la ciudad de Valledupar fue expedida de conformidad con el ordenamiento superior que le debió servir de fundamento.

De cara a resolver los cuestionamientos formulados por el recurrente, como cuestión esencial deberá establecerse si en el proceso de adjudicación de tal lote de terreno debió agotarse la subasta pública y venderse por su valor comercial como lo sostiene el actor, en atención al procedimiento previsto en el artículo 9° de Ley 41 de 1948, o si, por el contrario, el concejo municipal podía enajenar dichos bienes, sin sujetarse a la licitación pública y por el avalúo catastral, en virtud de lo dispuesto en el artículo 36.5 de la Ley 9ª de 1989, como lo sostiene el tribunal en la sentencia debatida.

En orden a resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, la Sala hará un análisis de los siguientes aspectos: i) el régimen jurídico aplicable para la enajenación de inmuebles; para luego, estudiar ii) la validez de los acuerdos suscritos por el Municipio de Valledupar y que sirvieron de sustento para expedir el acto administrativo censurado, y así establecer; iii) lo probado en el proceso y análisis del motivo de alzada.

VII.3.- Acto acusado de ilegalidad Lo es la Resolución No. 832 de 28 de agosto de 1997, expedida por FONVISOCIAL, cuyo tenor literal es el siguiente: […] RESOLUCIÓN No. 832 EL GERENTE DEL FONDO DE VIVIENDA Y BANCO DE TIERRA MUNICIPAL Y DE EL FONDO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DE VALLEDUPAR, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES Y EN ESPECIAL LAS CONFERIDAS EN LOS INCISOS A, H y L DEL DECRETO MUNICIPAL No. 0091 DE JUNIO [sic] Y CONSIDERANDO A.- Que le corresponde al Fondo de Vivienda y Banco de Tierra Municipal y Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar, el trámite de legalización y adjudicación de terrenos municipales.

B.- Que la Junta Directiva de Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar, mediante Acta No. 002 de mayo 11 de 1995, delegó la facultad de adjudicar y legalizar al Gerente de este establecimiento público del Orden Municipal. C. Que por lo anterior el Gerente del Fondo de Vivienda y Banco de Tierra Municipal y del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar, procede a legalizar y adjudicar los predios de que se identifican en la parte resolutiva y que han cumplido de [sic] trámite así:

RESUELVE

1.- Adjudíquese a ENRIQUE ALONSO YEPES GÓMEZ identificado (a) con la cédula de ciudadanía No. 501.629 expedida en Medellín, Antioquia un lote de terreno municipal con un área de 287,9 M2, ubicado en la carrera 7ª No. 17ª 39 de la actual nomenclatura del Barrio El Centro de esta ciudad, y distinguido con la ficha catastral No. 01-02-0009-0019-000 el cual se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: Con predios de Orlando Herrera y Danilo Marulanda.

Sur: Con predios de Luis Cubillos. Este: Con predios de Jesús Pinto. Oeste: Con carrera 7ª en medio. De la actual documentación aportada y las pruebas practicadas se comprobó que el (la) interesado (da) ejerce la posesión del lote descrito anteriormente, por lo cual se autoriza la venta y el otorgamiento del título de propiedad, previo el pago del lote en la siguiente forma: Cancelará el 50% del avalúo catastral según lo dispuesto por el Acuerdo No. 007 del 10 de marzo de 1994.

(expediente No. 1910). La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Valledupar, a los 28 días del mes de agosto de 1997 CONSTANCIO SEGUNDO GALEANO TOBÍAS Gerente […] (destacado de la Sala) VII.4.- Análisis del caso concreto El Tribunal de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, al reconocer que la Resolución No. 832 de 1997, fue expedida de conformidad con el ordenamiento superior que le debió de servir de fundamento, al constatar los siguientes hechos: Primero, el lote en cuestión, si bien era cierto tuvo la calidad de ejido en el pasado, tal naturaleza mutó con la expedición de la Ley 9ª de 1989, norma que dispuso que esta clase de bienes pasarían a los denominados Bancos de Tierras, y, en consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de tal disposición, perdieron su carácter de tales, tal y como lo prescribe el artículo 71.5 de la misma ley;

Segundo, la Ley 9ª de 1989 facultó a los concejos municipales para crear Bancos de Tierras, como establecimientos públicos con el fin de ejecutar planes de vivienda de interés social, preservar el patrimonio cultural, construir zonas de reserva para la protección del medio ambiente y de los recursos hídricos, así como para legalizar títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales; por lo que, una vez creados, los Bancos de Tierras debían sujetarse al régimen jurídico contenido en la Ley 9ª de 1989;

Tercero, el artículo 36.5 de la Ley 9ª de 1989, contiene una norma especial y excepcional frente al régimen general previsto en el Estatuto de la Contratación, al permitir que las entidades públicas puedan enajenar sus inmuebles sin que mediara proceso de licitación pública, cuando se tratara de ventas efectuadas dentro de un programa comercial de construcción de viviendas, oficinas o locales que formaran parte del conjunto habitacional y de proyectos de renovación urbana, entre otros supuestos;

Cuarto, en cumplimiento de las normas antes enunciadas, el concejo municipal de Valledupar expidió el Acuerdo No. 007 de 10 de marzo de 1994, que modificó el Acuerdo No. 25 de 4 de junio de 1991, mediante el cual se autorizó a la Junta Directiva de FONVISOCIAL, para enajenar, vender y permutar terrenos que por vía de la ley pasaron a hacer parte del respectivo banco de tierras, con diferentes escalas de precios, previendo que, para el caso del barrio «El Centro» de la ciudad de Valledupar, el porcentaje para efectos de la enajenación sería del 50% del valor de su avalúo catastral, sin agotar el requisito previo de la subasta pública, norma que fue declarada ajustada a derecho por esta jurisdicción;

En consecuencia y, de conformidad con el marco jurídico anterior, FONVISOCIAL podía enajenar los terrenos que por mandato de la Ley 9ª de 1989 pasaron a formar parte del Banco de Terrenos, de conformidad con el precio determinado por el avalúo catastral y sin necesidad de agotar el requisito de la subasta pública, destacando la circunstancia consistente en que si bien era cierto que dicho bien funcionaba como local, tal enajenación y según lo previsto en el artículo 36.5 ibidem podía estar destinada para programas comerciales de construcción de viviendas, oficinas o locales que formen parte del conjunto habitacional y en el de los proyectos de renovación urbana, hecho que, por demás, no fue desvirtuado por el actor.

Por su parte, el apelante aduce que el acto demandado fue expedido transgrediendo lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 41 de 1948, en tanto que FONVISOCIAL debió enajenar el referido lote de terreno a través del procedimiento de la subasta pública y según su valor comercial -y no por su valor catastral como en efecto sucedió- por tratarse de un terreno de uso comercial.

Igualmente, y de forma opuesta a lo afirmado por el tribunal, dicho lote de terreno no hacía parte de un programa de vivienda o conjunto habitacional, razón por la cual no se configuraba el supuesto excepcional previsto en el artículo 36.5 de la Ley 9ª de 1989 que habilita a las entidades públicas a enajenar los bienes sin mediar el requisito de la subasta pública y la venta por su valor catastral.

VII.4.1.- Los bienes ejidos en el ordenamiento jurídico y la enajenación de los bienes ejidales que integran el Banco de Tierras La Ley 41 de 1948: los ejidos como bienes imprescriptibles, podían ser susceptibles de enajenación para solucionar el problema de vivienda, sin necesidad de agotar el procedimiento de la licitación pública y su venta podía realizarse por su valor catastral.

En cambio, los terrenos ejidos que no eran aptos para solucionar el problema de vivienda, como los ubicados en el sector comercial podían ser susceptibles de enajenación para otro fin, mediante subasta pública y por su valor comercial Con anterioridad a los Bancos de Tierras, se encuentra como antecedente los antiguos ejidos cuyo origen se remonta a la tradición jurídica española, que tuvo aplicación en América, los cuales fueron concebidos como un tipo de propiedad común de los vecinos de un pueblo, que eran administrados por los ayuntamientos o cabildos, bienes que eran imprescriptibles por ser públicos.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 28 de julio de 1987 (MP: Alberto Ospina Botero) ilustra el siguiente pasaje histórico en relación con esta figura: […]1. En la antigua legislación española, que se aplicó en América, el ejido fue un tipo de propiedad comunal para los vecinos de un pueblo, que si bien en un principio no les permitió su adquisición y explotación, luego el núcleo social vecino del poblado pudo explotarlo, con las limitaciones y modalidades que la ley señalaba, como hacer del ejido un bien inalienable, intransmisible; inembargable, imprescriptible e indivisible. 2.

La jurisprudencia de la Corte, al estudiar esta especie de propiedad y su proyección en el tiempo, expresó en fallo de 30 de julio de 1940, lo siguiente: "De acuerdo con la legislación española, a las principales ciudades y villas de la Colonia, una vez fundadas, se les adjudicaba una porción determinada de terrenos contiguos al área urbana, destinada al Uso público.

"Aparte de este uso común a todos los vecinos, los frutos y las rentas que procedían de los ejidos debían ser invertidos, de acuerdo con las necesidades de la época, en la ejecución de obras de interés comunal como muros, puentes, calzadas, y en otros gastos de administración de las ciudades a que pertenecían (Ley X, Titulo XXVIII, Partida Tercera).

"Los ejidos eran, pues, terrenos pertenecientes al patrimonio común de las ciudades. No obstante ser imprescriptibles e inalienables, con el transcurso del tiempo sufrieron mermas y aun desaparecieron en algunos lugares, confundiéndose con particulares, entre otras causas, por ocupación consuetudinaria de padres a hijos. "Bajo el régimen colonial, la administración de las cosas del común de las ciudades o villas correspondía a los ayuntamientos o Concejos.

" Durante la República la legislación ha reconocido la existencia de los terrenos comunales, respetando su carácter de tales y los derechos que sobre ellos tienen las ciudades (hoy municipios). "La persona jurídica a quien corresponde el ejercicio de los derechos que pertenecen al común de los vecinos, es el municipio. "Al unificarse la legislación, en virtud de la Carta de 1886, se dictó la Ley 149 de 1888, sobre Régimen Político y Municipal.

Entre las facultades de los Concejos Municipales se consignaron las dos siguientes "Artículo 208 "17. Reglamentar el repartimiento y entrega de los terrenos comunales y de los baldíos cedidos al distrito. Los acuerdos que dicte el Concejo sobre este punto se llevarán a efecto sin la aprobación del gobernador, quien podrá modificarlos y adicionarlos, oyendo previamente el informe del respectivo prefecto.

La adjudicación de los baldíos requiere la aprobación del respectivo ministro. "18, Disponer lo conveniente acerca de la manera como debe hacerse uso de los terrenos comunales de los distritos". "En la Ley 4" de 1913, que es la vigente sobre Régimen Político y Municipal, aparecen textualmente reproducidos los dos numerales antes copiados" (G.J. N. 1959, pág.806).

"3. Según la doctrina y la jurisprudencia, los ejidos en antaño tuvieron su razón de ser como tales; hoy, por el creciente desarrollo de las ciudades, por la expansión de las mismas, por los adelantos urbanísticos, por la transformación y tecnificación de los servicios públicos, etc., constituyen más bien un obstáculo al progreso urbano. Por consiguiente, la real situación en que se desenvuelven las ciudades y poblados ha dado lugar para que se afirme, con sobrada razón, que su destinación primitiva ya no es practicable y, en términos generales, de tal institución no se beneficia la clase social, como fue su propósito inicial, lo que dio lugar para que se empezara a autorizar a los municipios para disponer o enajenar tales bienes.

"4. En el año de 1948 se expidió la Ley 41, que ciertamente constituye el estatuto más completo sobre 'este linaje de bienes. En efecto, la mencionada ley procedió a regular lo atinente a los ejidos, estableciendo como reglas fundamentales, en términos generales, las siguientes: a) Los ejidos situados en cualquier parte del país, son imprescriptibles; b) La administración de ellos corresponde al Concejo Municipal de su ubicación; c) Sus terrenos urbanos podrán ser destinados a resolver problemas de ~, vivienda.

Y, por tanto, podrán ser enajenados, sin el requisito de la subasta, a personas pobres, con familia, que no tenga vivienda propia, quedando gravada la adquisición con patrimonio de familia; d) Serán nulas las ventas que se hagan con omisión de determinados requisitos; e) Los ejidos rurales serán destinados a fomentar la producción de víveres baratos y, por consiguiente, pueden ser aportados. a cooperativas agrícolas; f) Salvo las cosas que determina la misma Ley 41, los ejidos rurales situados en tierras fértiles y cultivables no podrán ser vendidos por los municipios, a menos que el crecimiento urbano los absorba; g) Los ejidos rurales formados en terrenos. quebrados o no fértiles, pueden ser vendidos, menos los situados en las hoyas de determinados ríos; h) Las tenedores de ejidos, sin contrato de arrendamiento, deben ser desalojados mediante proceso de lanzamiento.

"5. Como quedó visto, los terrenos ejidos situados en cualquier municipio del país son imprescriptibles, por calificarlos la ley como bienes municipales de uso público o común (Ley 41 de 1948). y para mantener esa característica de imprescriptibilidad de los bienes ejidales, que viene desde la Colonia, establece el Nuevo Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), en el artículo 169 que 'los terrenos ejidos situados en cualquier municipio del país no están sujetos a la prescripción, por tratarse de bienes municipales de uso público o común' ".

De suerte que desde la Colonia hasta el momento actual, sin solución de continuidad, los terrenos ejidos que existen en unos pocos municipios (como por ejemplo), Cali, Cartago, Palmira, Cúcuta, Tunja, Mariquita, etc.), no son susceptibles de adquirirse por prescripción. Empero, dichos terrenos sí pueden ser enajenados por los municipios, con sujeción a las exigencias legales.

Y una vez enajenados, por el respectivo municipio, dejan de formar parte del patrimonio ejidal del ente distrital y consecuencialmente dejan de ser ejidos y, por ende, extinguiéndose o desapareciendo tal calidad, de allí en adelante entran a la esfera del derecho común y, por tanto, dichos terrenos a la postre pueden adquirirse por usucapión. En efecto, en el año 1948, se expidió la Ley 41, conocida como el Estatuto de los bienes ejidales, que estableció como reglas fundamentales, las que se enuncian a continuación: (i) su imprescriptibilidad por tratarse de bienes de uso público o común (artículo 1°);

(ii) su administración se encuentra a cargo del concejo municipal del distrito de su ubicación (artículo 2°); (iii) los terrenos ejidos urbanos podían ser destinados por los respectivos municipios para resolver el problema de la vivienda popular en las respectivas ciudades, y por ende, en este supuesto podían ser enajenados sin agotar el requisito de la subasta (artículos 3° y 4°);

(iv) el área total de los lotes de terrenos urbanos que se vendían no podía ser mayor de trescientos (300) metros cuadrados, pudiendo ser superior cuando el lote estuviera situado de tal manera que hiciera imposible el uso de la mayor extensión que tuviese (artículo 5°); (v) el precio puede ser rebajado hasta un 40% del valor del avalúo catastral y, en ningún podía ser superior a dicho avalúo (artículo 6°);

(vi) el adquirente debía demostrar ser pobre, con familia, no tener vivienda propia, ser oriundo de la ciudad, quedando gravada la adquisición como patrimonio de familia (artículo 7°); (vii) eran nulos los contratos de compraventa que se celebren sin el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de esa norma (artículo 8°) y;

(viii) los terrenos ejidos urbanos situados dentro del sector comercial de las respectivas ciudades y que no resulten aptos para ser destinados a la solución del problema de la vivienda popular, podían enajenarse con otro fin por los municipios, mediante el requisito de la subasta y, por su valor comercial (artículo 9°), entre otras. De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, los ejidos como bienes imprescriptibles, podían ser susceptibles de enajenación para solucionar el problema de vivienda, sin necesidad de agotar el procedimiento de la licitación pública y su venta podía realizarse por su valor catastral.

Por su parte, los terrenos ejidos que no eran aptos para solucionar el problema de vivienda, como los ubicados en el sector comercial podían ser susceptibles de enajenación para otro fin, mediante subasta pública y por su valor comercial. La Ley 64 de 1966 y el Decreto Ley 1333 de 1986 – Código de Régimen Municipal: se amplían las competencias de los concejos municipales en relación con la administración y disposición de los bienes inmuebles municipales, incluidos los ejidos que, por ser de uso público conservan su carácter de imprescriptibles Con la expedición de la Ley 64 de 1966 (artículos 1°, 2° y 3°) y el Decreto Ley 1333 de 1986 -Código de Régimen Municipal- (artículos 167, 168 y 169) se ratificaron las facultades de los concejos municipales respecto de la administración y disposición de los bienes inmuebles municipales, incluidos los ejidos; se confirmó la destinación del producto de bienes ejidos para fomentar y ejecutar planes de vivienda y se reiteró su carácter de bienes de uso público que gozan del fuero de la imprescriptibilidad.

La Ley 9ª de 1989: los Bancos de Tierra como establecimientos públicos, cuyo patrimonio estaría integrado por los bienes ejidales los cuales pierden el carácter de tales al ingresar a los bancos. Las entidades públicas podían enajenar sus bienes sin sujetarse al valor del avalúo catastral y sin que mediara licitación en los casos contemplados en el artículo 36 de la misma norma, norma que es de aplicación preferente y especial en relación con el Estatuto de la Contratación La Ley 9ª de 1989 «Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones» facultó a los concejos municipales y a las áreas metropolitanas para crear Bancos de Tierras, o también conocidos como Bancos Inmobiliarios, figura novedosa que entraría a reemplazar a los llamados terrenos ejidales.

En efecto, el artículo 70 de la Ley 9ª de 1989, prevé que los municipios podían crear establecimientos públicos locales denominados «Bancos de Tierras» encargados de adquirir, por enajenación voluntaria, expropiación o extinción del dominio, los inmuebles necesarios para cumplir con los siguientes fines: (i) la ejecución de planes de vivienda de interés social;

(ii) la legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales; (iii) la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo; (iv) la rehabilitación de inquilinatos y ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y (v) la provisión de espacios públicos urbanos. El artículo 118 de la Ley 336 de 1994 (que entró en vigencia con su publicación en el Diario Oficial 43.091 el día 24 de julio de 1997), modificó la Ley 9ª de 1989, en el sentido de establecer que los Bancos de Tierras a los que se refieren los artículos 70 y siguientes de la Ley 9ª de 1989 podían optar por la denominación de Bancos Inmobiliarios, y además de constituirse como establecimientos públicos, podían hacerlo como empresas comerciales e industriales del Estado o sociedades de economía mixta.

Igualmente, la citada norma indicó que, además de las funciones previstas en las referidas normas, podían adicionalmente, administrar los inmuebles fiscales del correspondiente municipio o distrito, dejando claro que, al ingresar al patrimonio de los bancos de tierras en forma prioritaria deben destinarse a programas de vivienda de interés social bien sea directamente o mediante la inversión en dichos programas, de los recursos financieros obtenidos con otro tipo de operaciones sobre los mismos.

En igual sentido, el artículo 71.5. de la Ley 9 de 1989 en concordancia con el artículo 118 de la Ley 388 de 1997 señalan que el patrimonio de los Bancos de Tierras se hallaba conformado por los bienes ejidales, entre otros, los cuales perderían tal carácter al ingresar a esos bancos. Con todo, la citada ley dedicó el Capítulo III para regular la adquisición de bienes por enajenación voluntaria.

Para tal efecto, el inciso final del artículo 33 eiusdem prevé que los municipios pueden enajenar sus inmuebles mediante el procedimiento previsto en sus propias normas y que, a falta de tales debían aplicarse las disposiciones de dicha ley. Por su parte, el artículo 35 ibidem establecía que cuando las entidades públicas enajenen a particulares los inmuebles que hayan adquirido por expropiación o negociación voluntaria directa, el precio de venta no podía ser inferior al avalúo administrativo especial practicado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones, norma que fue derogada expresamente por el artículo 138 de la Ley 388 de 1997.

Así mismo, el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989 establece una excepción a la regla general en materia de contratación, al permitir que las entidades públicas puedan enajenar sus inmuebles sin que medie la licitación, en los siguientes casos: […] Artículo 36º.- Las entidades públicas podrán enajenar sus inmuebles sin sujeción al límite establecido en el artículo 35 de la presente Ley y sin que medie licitación pública en los siguientes casos: 1.

Cuando se trate de una enajenación a otra entidad pública. Esta excepción procederá una sola vez respecto del mismo inmueble. 2. Cuando se trate de una enajenación a una entidad sin ánimo de lucro, siempre y cuando medie la autorización del Gobernador, Intendente o Alcalde Mayor de Bogotá, en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble. Estas enajenaciones estarán sometidas a condición resolutoria del derecho de dominio en el evento de que se le dé a los inmuebles un uso o destinación distinto al autorizado. 3.

Cuando se trate de inmuebles de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta que hubieren sido adquiridos por la vía del remate, adjudicación o dación en pago. 4. En la venta a los anteriores propietarios, siempre y cuando paguen el valor de los impuestos prediales, complementarios y de valorización del respectivo predio causados desde el momento de la anterior enajenación. 5.

En las ventas individuales tales como aquellas que se efectúen dentro de un programa comercial de construcción de viviendas, oficinas o locales que formen parte del conjunto habitacional, y en el de los proyectos de renovación urbana (destacado de la Sala). Por su parte, los artículos 17, 18 y 21 (literal g) de la Ley 3 de 1991 facultan a los municipios a crear un Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana para administrar los bienes y recursos, como lo son los terrenos ejidales que se encuentren en su jurisdicción y que estuvieren ubicados en las zonas previstas en los Planes de Desarrollo, con el objeto de ejecutar las políticas de vivienda de interés social en las áreas urbanas y rurales, atendiendo lo previsto en la Ley 9ª de 1989 y demás disposiciones concordantes.

En relación con las normas antes citadas, el Consejo de Estado, a través de su órgano consultivo, mediante concepto 970 de 22 de mayo de 1997, determinó lo siguiente: (i) primero, que con ocasión de la expedición de la Ley 9ª de 1989, los bienes ejidos pasaron a propiedad de los denominados Bancos de Tierras, por lo que, a partir de dicho momento perdieron tal carácter al ingresar a esos bancos;

(ii) segundo, una vez creados los bancos de tierras se deben regir por el procedimiento previsto en las Leyes 9ª de 1989 y 3ª de 1991, según sea el caso; (iii) tercero, la Ley 9ª de 1989 establece como regla general que la venta de los bienes de las entidades públicas debe sujetarse al procedimiento de la subasta pública, salvo por las razones expresamente previstas en el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989;

(iv) cuarto, que las excepciones previstas por el legislador, por tener carácter especial, prevalecen sobre el principio de la licitación consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993; y en consecuencia, el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989 tiene aplicación preferente sobre las normas generales del Estatuto General de la Contratación. Así, concluyó: […] 1.

Las normas de la ley 41 de 1948 no son aplicables a la enajenación de ejidos rurales o urbanos que ordene el concejo municipal. Lo son las del decreto ley 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal) y, por tanto, los concejos municipales están autorizados para dictar las normas sobre administración y disposición de ejidos. Si se hubieren creado Bancos de Tierras o Fondos de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana el régimen aplicable es el de las leyes 9ª de 1989 y 3ª de 1991, según el caso.

Se advierte que, una vez constituido el Banco de Tierra, como establecimiento público, o el Fondo de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana, casos en los cuales los ejidos pierden su carácter de tales al ingresar al patrimonio de dicho Banco o Fondo, ya no será posible que reviertan a su original condición de ejidos. 2. La ley 41 de 1948 no fue derogada por la ley 64 de 1966.

Fue modificada en el sentido de ampliar la competencia de los concejos municipales en materia de ejidos, al deferirles la facultad de expedir normas sobre administración y disposición, también al destinar exclusivamente el producto de estos bienes a fomentar y ejecutar planes de vivienda. Como lo dijo antes la Sala, en sus consideraciones, al expedirse el Código de Régimen Municipal, mediante el decreto ley 1333 de 1986, ésta codificación sólo dejó vigentes, en materia de ejidos, las disposiciones incluidas en sus artículos 167, 168 y 169. 3.

La enajenación de ejidos que no hubieren ingresado al patrimonio de Bancos de Tierras o al de los Fondos de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana se rige por las disposiciones del decreto ley 1333 de 1986. El procedimiento será el establecido en las normas sobre administración que hubieren expedido los concejos municipales y, a falta de éstas, por las de la ley 9ª de 1989.

En caso de existir Banco de Tierra o Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, en el respectivo municipio o distrito, la naturaleza de estos inmuebles es la de bienes fiscales y su enajenación se somete a las leyes 9ª de 1989 y 3ª de 1991, según el caso. La ley 80 de 1993, por ser de carácter general, se aplica sin perjuicio de disposiciones especiales sobre la materia, como es el caso de los eventos de contratación directa contenidos en la ley 9ª de 1989, art. 36 (consulta 602 de 1994). 4.

La enajenación de ejidos que disponga el concejo municipal puede hacerse siguiendo el procedimiento especial señalado en el artículo 36 de la ley 9ª de 1989, pero sólo por los motivos allí señalados. 5. El artículo 58 de la ley 9ª de 1989 puede aplicarse a los terrenos urbanos que, en virtud de la ley 137 de 1959, se cedieron a los municipios de cualquier población del país que se encontraran en idéntica situación jurídica a los de Tocaima, porque se enmarcan dentro de la definición de bienes fiscales, en razón a que se dejó en libertad a los municipios para determinar su destinación, en todo caso con fines de interés social.

En igual sentido, esta Sección, mediante sentencia de 23 de julio de 2009, en relación con esta materia ratificó la competencia de los concejos municipales para establecer el procedimiento para las ventas de terrenos que forman parte del llamado Banco de Tierras, según la Ley 9ª de 1989, destacando que, a partir de este nuevo escenario normativo no era necesario agotar los requisitos previstos en la Ley 41 de 1948, pues los terrenos ejidales ingresaron al patrimonio de los mencionados bancos y, por ende, mutaron su naturaleza.

Esta Sección en aquella oportunidad sostuvo las siguientes consideraciones que se evocan a continuación: […] De lo anterior se concluye que el artículo 118 de la Ley 388 de 1997, modificó los artículos 70 y 71 de la Ley 9 de 1989, en el sentido de que los bancos inmobiliarios, además de poderse constituir en establecimientos públicos, también lo podían hacer como empresas industriales y comerciales del Estado o empresas de economía mixta y en el sentido de que los ejidos al ingresar al patrimonio de los bancos de tierras de manera directa, en forma prioritaria deben destinarse a programas de vivienda de interés social bien sea directamente o mediante la inversión en dichos programas de los recursos financieros obtenidos con otro tipo de operaciones sobre los mismos; dentro del tipo de operaciones indudablemente está la venta de los terrenos, cuyo producto debe destinarse en forma prioritaria a la vivienda de interés social, según lo dispone la Ley.

El artículo 5 parágrafo segundo acusado de nulidad, al disponer que también los propietarios de bienes inmuebles pueden adquirir los terrenos conocidos antes de la expedición de la Ley 9 de 1989 como ejidales, no es violatorio de norma superior, porque como ya se advirtió los terrenos ejidales perdieron su naturaleza por el hecho de entrar al patrimonio del Banco de Tierras, hoy Banco Inmobiliario; de manera que todos los terrenos que ingresaron legalmente al patrimonio de la Gestora Urbana de Ibagué, pueden ser ofrecidos al público en general con las limitaciones legales y además entiende la Sección que en los respectivos municipios se cumple con las normas relacionadas con el uso prioritario que en vivienda de interés social se debe dar al producto de la venta de los terrenos. Observa la Sala que además la disposición acusada, en aras de favorecer a quienes no son propietarios de inmuebles, dispone para los que si los tienen que el valor de la venta será el ponderado (promedio) entre el avalúo catastral y el avalúo comercial del predio, mientras que para los primeros señala un avalúo colegiado, lo que les permite pagar un valor menos rígido y favorable con lo cual se privilegia esta condición. Si bien es cierto que la Ley 41 de 1948 dispuso en su artículo 7 que “Para adquirir lotes procedentes de terrenos ejidos urbanos y beneficiarse, por tanto, de los precios y facilidades de pago fijados en el artículo anterior, el adquirente deberá reunir los siguientes requisitos: …d) Que no tenga casa propia”, lo cierto es que, como ya se vio, normas de igual categoría como son las leyes transcritas, al cambiar la naturaleza de los ejidos, eliminaron taxativamente este requisito, por cuanto, estos terrenos pasaron al patrimonio de los tan mencionados bancos mobiliarios y perdieron su naturaleza.

En las condiciones señaladas, la entidad demandada podía mediante el acuerdo acusado establecer el procedimiento para la venta de los terrenos de su propiedad, fijando los requisitos; en otras palabras al no existir prohibición legal alguna que impida la venta como tampoco restricción que disponga su oferta sólo a los que no tienen bienes raíces, no transgredió el artículo 51 de la Constitución Política, esto es, el derecho a la vivienda, pues no se está desconociendo sino que por el contrario se está garantizando con el producto de su venta el acceso a la vivienda de interés social, bajo principios de solidaridad, de igualdad ante la ley y de promoción del acceso a la propiedad, por lo cual no se violaron los artículos 1, 2, 4, 13, 51 y 60 que la actora, en su recurso de apelación, considera violados.

(subrayado es original del texto y destacado de la Sala) Así las cosas, y de acuerdo con el marco jurídico anterior y la jurisprudencia de esta Sección queda, entonces, establecido que: Primero, que los antiguos ejidos eran concebidos como un tipo de propiedad común de los vecinos de un pueblo, que eran administrados por los ayuntamientos o cabildos, tenían un carácter imprescriptible, y sus frutos eran destinados a la ejecución de obras de interés social como la construcción de muros, puentes, calzados, entre otros;

Segundo, con la expedición de la Ley 9ª de 1989, tales bienes ejidales ingresaron al patrimonio de los Bancos de Tierras, según lo establecido en el artículo 71 de la misma norma, produciéndose un cambio de su naturaleza; Tercero, desde la misma Ley 41 de 1948, pasando por la Ley 64 de 1966 y el Decreto-Ley 1333 de 1986 -Código de Régimen Municipal- los concejos municipales podían enajenar los bienes municipales, incluidos los ejidales, y el producto de tales ventas se debían destinar exclusivamente para fomentar y ejecutar planes de vivienda;

Cuarto, una vez creados los Bancos de Tierras, o los Fondos de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, el régimen jurídico aplicable es el de la Ley 9ª de 1989 y la Ley 3ª de 1991, según el caso; Quinto, los requisitos previstos en la Ley 41 de 1948 fueron suprimidos, pues al ingresar al patrimonio de los Bancos de Tierras, los bienes ejidales mutaron su naturaleza;

Sexto, como regla general la Ley 9ª de 1989 estableció que la enajenación de los bienes inmuebles debía sujetarse al procedimiento de la licitación pública, salvo las excepciones especiales previstas en el artículo 36 ibidem que, permite que el concejo municipal enajene los bienes municipales sin agotar el procedimiento de la licitación y de acuerdo al valor catastral, por los motivos allí señalados; normas que por ser especiales prevalecen sobre el principio general de licitación pública consagrado en el artículo 24 del Estatuto General de la Contratación. VII.4.2.- Acuerdos expedidos por el Municipio de Valledupar que facultan al concejo municipal a efectuar la enajenación de bienes que por vía de la ley pasaron a formar parte del llamado Banco de Tierras de los municipios, según su valor catastral y sin necesidad de acudir al requisito de la subasta pública De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y considerando que la Ley 64 de 1966 y el Decreto-Ley 1333 de 1986 ampliaron la competencia de los municipios frente a la administración y disposición de sus inmuebles, como lo son los bienes ejidales, el Municipio de Valledupar expidió los siguientes acuerdos, normas vigentes al momento en que se expidió la resolución demandada: (i) En primer lugar, se encuentra el Acuerdo 013 de 18 de abril de 1991 el cual creó el Fondo de Vivienda y Banco de Tierra Municipal como un establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente con el fin exclusivo de administrar a FONVISOCIAL, -fondo también creado por el artículo 2° del mismo acuerdo- encargado de desarrollar las políticas de viviendas de interés social, en las áreas urbanas o rurales; aplicar la reforma urbana en los términos previstos en la Ley 9ª de 1989, y demás disposiciones concordantes, especialmente en relación con la vivienda de interés social y promoción de organizaciones populares de vivienda (artículo 8°).

Su patrimonio, según el artículo 10°, literal g), se encuentra constituido por los terrenos ejidales de la jurisdicción del municipio de Valledupar, y que estén ubicados en las zonas previstas para vivienda de interés social en los planes de desarrollo. (ii) En segundo lugar, aparece el Acuerdo 25 de 4 de junio de 1991, norma que suprimió la función de adjudicación de los terrenos ejidales a cargo de la personería municipal, trasladándola a favor del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar.

El artículo 5°, ordinal a), asignó a la junta directiva de FONVISOCIAL, como una de sus funciones, la consistente en «[e]najenar, vender, permutar terrenos ejidales, previo avalúo catastral de Acuerdo con la ley y en pública subasta». Finalmente, el Acuerdo 007 de 10 de marzo de 1994, modificó el ordinal a) del artículo 5° del Acuerdo 025 de junio 4 de 1991, en el siguiente sentido: […]

ARTÍCULO PRIMERO. El ordinal A del artículo quinto del acuerdo número 025 de junio 4 de 1991 quedará así: ORDINAL a) Enajenar, vender, permutar terrenos que por vía de la ley pasaron a hacer parte de Bancos de Tierra de los municipios de acuerdo a la siguiente escala y porcentaje del avalúo catastral: Barrios: Novalito, el Centro, Loperena, la Granja y San Carlos el 50% de su avalúo catastral. […] Los cuales serán vendidos sin el requisito previo de la subasta pública.

ARTÍCULO SEGUNDO. - El precio del terreno puede ser pagado en tiempo acordado entre el comprador y el vendedor sin que este supere los 10 años. Las facilidades de pago fijadas en el presente artículo solo cobija a aquellos que les corresponde cancelar el 10% de su avalúo catastral […] (destacado de la Sala) Según se observa, la referida norma, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1989 y el Decreto Ley 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), otorga a FONVISOCIAL la atribución de enajenar, vender, permutar los terrenos que pasaron a hacer parte del Banco de Tierras, como son los inmuebles ubicados en los barrios Novalito, el Centro, Loperena, los cuales podían ser vendidos por el 50% del valor del avalúo catastral, sin agotar el requisito previo de subasta pública.

La Sección Primera de esta Corporación, mediante fallo de 28 de septiembre de 2000 conoció de la demanda de simple nulidad impetrada en contra del Acuerdo 007 de 10 de marzo de 1994. En dicha providencia, esta Corporación analizó el problema jurídico asociado a si la reglamentación de los porcentajes de enajenación de los bienes inmuebles ubicados en los diferentes sectores de la ciudad (que van desde el 10% al 50%), según su avalúo catastral y sin sujetarse al procedimiento de la licitación pública desconocía o no los artículos 366 de la Constitución Política; el artículo 71, numeral 7º, del Decreto 2626 de 1994, por medio del cual se prohíbe la donación o auxilios a personas naturales o jurídicas; el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 que establece la obligación de realizar licitación pública de conformidad con determinadas cuantías; el artículo 15 del Decreto 855 de 1994 que ordena el avalúo para la venta de los bienes inmuebles; y el 44, numeral 2°, de la Ley 80 de 1993 que consagra la nulidad de los contratos celebrados contra expresa prohibición constitucional o legal.

Es preciso recordar que el Consejo de Estado exaltó la finalidad que estaban llamados a cumplir los llamados Bancos de Tierras que no es otro que la de adquirir o sacar del mercado tierras pre-urbanas para ordenar el crecimiento del municipio y evitar la apropiación indebida de las mismas, de manera que, los Bancos de Tierras permitían neutralizar las alzas en los precios de los inmuebles con el consiguiente encarecimiento de los costos de vivienda.

Así mismo, en dicha oportunidad, esta Corporación al detenerse en la función que cumplieron los ejidos indicó que fueron concebidos como un tipo de propiedad comunal que podía ser explotada con las limitaciones y modalidades que la ley señalaba. Y en esa medida, pone de presente que debido al creciente desarrollo de las ciudades, los adelantos urbanísticos, la transformación y tecnificación de los servicios públicos, los ejidos dejaron de convertirse en unos instrumentos encaminados a beneficiar a la población más vulnerable, lo que abrió la posibilidad para que el legislador autorizara a los municipios para adquirir los bienes inmuebles necesarios para la realización de los planes de desarrollo municipal y de interés social y enajenar aquellos bienes que no se puedan destinar a los fines señalados en la Ley 9ª de 1989.

La providencia de igual manera destacó que, en vigencia de la Ley 9ª de 1989 (artículos 33, 36 y 70) y el Decreto Ley 1333 de 1986 los concejos municipales gozaban de la atribución para disponer de los bienes ejidos, incluirlos en el patrimonio del Banco de Tierras, y enajenar dichos bienes, sin que se exija la licitación pública, en los casos previstos en el artículo 36 de la misma norma.

En consecuencia, y de acuerdo con lo sostenido por esta jurisdicción, la venta de inmuebles que formaran parte del Banco de Tierras, en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989 no estaba sujeta a las normas que rigen la contratación estatal, por lo que no era necesario agotar el requisito de la pública subasta. Así se concluye de los siguientes apartes de esa providencia: […] lo relativo a la enajenación de inmuebles con destino a Planes de Vivienda de Interés Social, no está sujeta a las normas ordinarias que rigen la contratación estatal y, por ende, no obliga la pública subasta.

Tanto es así, que el Decreto 855 de 1944, por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa, en el artículo 17 Señala que, sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes de Reforma Urbana y Reforma Agraria, las entidades estatales podrán adquirir, previas las autorizaciones a que haya lugar, bienes inmuebles mediante negociación directa, lo que hace deducir que las leyes en mención traen preceptos especiales por los que se debe regir la compraventa de inmuebles que tenga por objeto el señalado en las mencionadas normas.

En razón de lo anterior el Acuerdo demandado no podía desconocer el Decreto 855 de 1994 y, por ende, no le era aplicable la obligación de obtener del Instituto Geográfico Agustín Codazzi el avalúo base para la negociación. Como el Acuerdo demandado regula lo concerniente a la enajenación de inmuebles por parte del Fondo de Vivienda de Interés Social del Municipio, la Sala, en primer lugar, habrá de retomar las consideraciones que se expusieron como motivos del proyecto que luego se convirtió en el acto demandado, para deducir que su expedición tuvo por finalidad la legalización de las propiedades habitadas por personas de escasos recursos y, por ello, se buscó una fórmula para que las mismas pudieran acceder a sus viviendas haciendo así realidad las previsiones constitucionales y de la ley de Reforma Urbana.

No compete analizar en este proceso los denunciados desvíos que puede hacer la Administración Municipal en la ejecución del acto demandado. En el caso en estudio, el Acuerdo demandado parte del supuesto de la existencia de un Banco de Tierras, y, como los bienes que tenían el carácter de ejidales que entraron a formar parte de su patrimonio perdieron tal carácter, el supuesto sobre el que se sustentan los cargos de la demanda no existe.

Todo lo anterior conlleva que, conforme con los preceptos de la ley de Reforma Urbana, el municipio de Valledupar reguló lo concerniente a la enajenación de inmuebles que ingresan como patrimonio al Banco de Tierras, para lo cual, se supone, se encuentra prevista dentro del Plan de Desarrollo Municipal, prevista la ejecución de Planes de Vivienda de Interés Social.

Finalmente, debe advertir la Sala que en relación con el avalúo, como base del precio para los inmuebles en referencia, la Ley 9ª de 1989 estableció el denominado avalúo administrativo especial (art. 27) que es el que se le solicita al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, o a la entidad que haga sus veces, en desarrollo de dicha ley. Y, de otra parte, que el artículo 35 que establecía: “Cuando las entidades públicas enajenen a particulares los inmuebles que hayan adquirido por expropiación o negociación voluntaria directa, el precio de venta no será inferior al avalúo administrativo especial practicado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones.” fue expresamente derogado por la Ley 338 de 1997 (artículo 138), y, además, que de conformidad con el artículo 36 no resultaba aplicable al caso de enajenación de inmueble con destino a la legalización de vivienda calificada de Interés Social, como ya se anotó […].

Por tanto, el citado Acuerdo 007 de 1994, que sirvió de sustento para expedir el acto administrativo censurado, reconoce la facultad de FONVISOCIAL a enajenar los bienes que forman parte del Banco de Tierras, de acuerdo con su valor catastral y sin sujetarse al procedimiento de la pública subasta, norma que fue declarada ajustada al ordenamiento jurídico por esta jurisdicción, al considerar que la Ley 9ª de 1989, que sirvió de fundamento para su expedición, en su artículo 36, tiene carácter especial y de aplicación preferente frente al principio general de la licitación pública previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

VII.4.3.- Lo probado en el proceso y análisis del motivo de alzada En el proceso, constan los siguientes hechos probados: El señor Enrique Alonso Yepes Gómez, mediante oficio del 24 de julio de 1997, solicitó a FONVISOCIAL la adjudicación del terreno ubicado en la carrera 7ª No. 17A-39, en el barrio «El Centro» de la ciudad de Valledupar, alegando que dicha porción de terreno es de su propiedad; que ha ejercido la posesión «pública, tranquila e ininterrumpida desde hace tres años y medio», en el siguiente sentido: […] 1.- Construí un local comercial en donde la totalidad de sus pisos, su estructura, fachada y segundo piso, fueron cancelados por mí a finales de 1991 y principios de 1994. 2.- Desde la época en que terminé la construcción he venido pagando los impuestos prediales correspondientes. 3.- Desde esa misma fecha tengo funcionando un establecimiento comercial denominado ALMACEN EL CAMPESINO COSTEÑO NUMERO 5, inscrito en la Cámara de Comercio de Valledupar, figurando como la sociedad YEPES & YEPES ANTIOQUEÑOS LTDA, de la cual soy Socio Mayoritario con el 99% de las cuotas. 4.- A todas las personas que laboran en el referido almacén les consta que soy el único poseedor material del terreno de una forma pública, tranquila e ininterrumpida. 5.- El día 14 de septiembre de 1984, Fonvisocial después de haber realizado el trámite legal, me vendió mediante escritura pública Tres mil doscientos ochenta y uno (3.281) el predio antes descrito.

Dentro del trámite legal, presenté ante Fonvisocial el acta No. 0490, que contiene dos declaraciones extraprocesales rendidas ante el Notario Primero del Circuito de Valledupar, por los señores Carlos Miguel Pino Quintana y José Eusebio Cardona Fajardo, quienes manifestaron que les constaba que yo era el dueño de las mejoras construidas en el lote ubicado en el # 17ª-39 de la actual nomenclatura de Valledupar.

Así mismo que les constaba y sabían que yo Enrique Alonso Yepes Gómez “desde hace 31 años viene poseyendo dicho inmueble en calidad de señor y dueño, en forma quieta, pacífica e ininterrumpidamente”, lo cual constituyó un error. Por este simple formulismo, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Valledupar, mediante providencia de fecha 23 de junio de 1.997, ordenó la cancelación de la mencionada escritura y notificó a Fonvisocial de tal decisión en los primeros días de este mes de Julio, al tiempo que ordenó también la cancelación del respectivo registro.

Pues bien, la Fiscalía ordenó la cancelación de los documentos referidos pero como era obvio para nada tocó el aspecto de la posesión que yo estoy ejerciendo en forma personal desde el 4 de diciembre de 1993. Así entonces en mi modesto concepto, quedan dos caminos a seguir: Como hoy día ya no es requisito las dos declaraciones extraprocesales pues estas fueron eliminadas con el decreto 2150/95, “Supresión de Trámites en la Administración Pública”, lo procedente entonces es volver a realizar la escritura pública, teniendo como válido todo el trámite anterior, debido a que lo demás fue legal y yo pagué el precio por el lote, en cuantía que ustedes señalaron, además que no he perdido la posesión como se mostrará en la inspección ocular que ustedes practicarán. Que se rehaga todo el trámite y se tenga en cuenta el dinero que pagué en 1994 a Fonvisocial por el precio del inmueble. […] Mediante la Escritura Pública No. 3100 de 9 de septiembre de 1997, se efectuó el acto público de protocolización del contrato de compraventa entre el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Valledupar y el señor Enrique Alonso Yepes Gómez, del lote de terreno municipal, cuya área corresponde a 287-9 metros, ubicado en la carrera 7ª No. 17A-39, en el Barrio «El Centro» comprendido dentro de los siguientes linderos: norte, con predios de Orlando Herrera y Danilo Marulanda; sur, con predios de Luis Cubillos, este, con predios de Jesús Pino; oeste con Carrera 7ª en medio.

Según el Acuerdo 007 de 10 de marzo de 1994, se facultó al municipio de Valledupar para enajenar, vender, permutar terrenos que por vía de la ley pasaron a hacer parte del Bancos de Tierra del municipio, donde figuran los bienes ubicados en el Barrio «El Centro», de conformidad con el 50% del avalúo catastral y sin agotar el requisito de la subasta pública.

A través de la Resolución No. 832 de 1997 y con fundamento en el citado acuerdo arriba mencionado, FONVISOCIAL adjudicó el lote de terreno municipal con área de 287.9 metros, ubicado en la carrera 7ª No. 17A-39, en el barrio «El Centro» de la ciudad de Valledupar, identificado con la ficha catastral 02-0009-0019-000, argumentándose que «[d]e la actual documentación aportada y de las pruebas practicadas se comprobó que (el) a interesado (da) ejerce la posesión del lote descrito anteriormente, por lo cual se autoriza la venta y el título de otorgamiento de propiedad, previo pago del lote de la siguiente forma: Cancelará el 50% del avalúo catastral según lo dispuesto en el Acuerdo No. 007 del 19 de marzo de 1994 […]».

Mediante escrito calendado el día 25 de agosto de 2003, el señor Gustavo Pérez Parodi solicitó a FONVISOCIAL la revocatoria del acto demandado, petición que fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución No. 868 del 20 de octubre de 2003, por no haberse configurado ninguna de las causales de revocatoria directa de los actos administrativos particulares.

Según la inspección ocular de 31 de octubre de 2012, practicada en la primera instancia por parte del profesional especializado comisionado de la Secretaría de Gobierno departamental, José Rodolfo Castro Arias, el citado funcionario procedió a trasladarse a la carrera 7ª No. 17A-39, ubicado en el barrio «El Centro» de la ciudad de Valledupar, y pudo constatar lo siguiente: […] Es un predio de 2 pisos de aproximadamente 7 metros 30 centímetros de frente por 28 metros de fondo, lo que arroja un área aproximada de 204.4. metros cuadrados.

El inmueble en mención se encuentra ubicado en inmediaciones de la galería popular, sector de amplia actividad comercial (Notamos que también en el sector hay inmuebles utilizados para vivienda pero en menor escala). En el primer piso funciona el “ALMACÉN REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES NOSOTROS” establecimiento comercial debidamente registrado con NIT 80235997-9 cuyo propietario es el señor Claudio Enrique Cortés García. Dicho establecimiento es conocido popularmente como almacén el campesino, dedicado a la compraventa de mercancías (útiles de cocina y similares básicamente).

Dejamos constancia que no se pudo constatar que funciona en el segundo piso […]. De conformidad con el «Informe Técnico, inspección ocular al predio de MANNA OSMAN CASSAN, UBICADO CARRERA 7ª N° 17A-39 del Barrio Centro, en jurisdicción del municipio de Valledupar», donde se indica que el uso del suelo principal es de tipo «Comercial C-1, C-2, C-3;

Servicios Mercantiles, SM-1 y SM-2»; complementarios: «Residencial; Institucional Grupos 2 y 3; Recreacional Grupo 1», compatible «Industrial Grupos 5 y 6». Ahora bien, en el caso sub examine, el actor considera que, en el proceso de adjudicación del lote de terreno objeto de análisis, FONVISOCIAL debió agotar el requisito de subasta y venderse por el valor comercial según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 41 de 1948.

Para esta Sala, tal y como se ha indicado a lo largo de esta providencia, se parte de la premisa de que el predio objeto de análisis, con ocasión de la expedición del Acuerdo No. 007 de 10 de marzo de 1994 -expedido con fundamento en la Ley 9ª de 1989 -entró a formar parte del Banco de Tierras, como un establecimiento público, encargado de adquirir, por enajenación voluntaria, expropiación o extinción del dominio, los inmuebles necesarios para cumplir con los siguientes fines enunciados en la Ley 9ª de 1989, esto es: (i) la ejecución de planes de vivienda de interés social;

(ii) la legalización de títulos en urbanizaciones de hecho o ilegales; (iii) la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo; (iv) la rehabilitación de inquilinatos y ejecución de programas y proyectos de renovación urbana y (v) la provisión de espacios públicos urbanos. Ello significa que, si bien el citado predio en el pasado pudo tener la condición de bien ejidal y en consecuencia ser susceptible de enajenación según el procedimiento previsto en el artículo 9° de la Ley 41 de 1948 -ya que por tratarse de un bien ubicado en un sector comercial debió enajenarse mediante el requisito de la subasta y venderse por su valor comercial-, lo cierto es que con ocasión de la expedición de la Ley 9ª de 1989, tal naturaleza mutó, habida consideración que esta clase de bienes y según las voces del artículo 71.5 ibidem pasaron a formar parte de los denominados Bancos de Tierras.

Como consecuencia de lo anterior, al haberse producido un cambio de su naturaleza: (i) no resulta aplicable el procedimiento previsto en la Ley 41 de 1948, en especial el artículo 9° ibidem; (ii) una vez creados los Bancos de Tierras el régimen jurídico aplicable es el previsto en la Ley 9ª de 1989 y, (iii) no existe ninguna prohibición legal para que los bienes que integran el Banco de Tierras puedan ser susceptibles de enajenación, incluso sin agotar el requisito de la subasta pública y por el valor catastral.

En efecto, es la misma Ley 9ª de 1989, norma especial, que señala que, si bien como regla general la enajenación de los bienes inmuebles debe realizarse a través del procedimiento de la licitación pública, la misma norma dejó a salvo algunas excepciones expresamente señaladas en el artículo 36 ibidem, en virtud de las cuales, las entidades públicas podían prescindir de la licitación pública y del límite del precio fijado por el avaluó administrativo especial señalado en el transcrito artículo 35 idem.

Al respecto, cabe aclarar que el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, establece el principio general de la licitación pública. Sin embargo, el Estatuto de la Contratación Estatal no regula de manera íntegra la materia, por lo que existe la posibilidad de que, existan ciertas disposiciones que se apliquen para cierta modalidad de contratos, como ocurre con el citado artículo 36 de la Ley 9ª de 1989.

Esta norma, por ser especial, tiene aplicación preferente respecto del principio de la licitación pública. En esta ilación, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto 602 de 6 de mayo de 1994, sostuvo: […] 1) La Ley 9a. de 1989 expidió normas sobre planes de desarrollo municipal y sobre compraventas y expropiación de bienes, destinados a la realización de estos planes.

El inciso final del artículo 33 ibídem dispone que "los municipios, las áreas metropolitanas y la Intendencia de San Andrés y Providencia (actualmente departamento), enajenarán sus inmuebles mediante el procedimiento previsto en sus propios códigos fiscales o normas equivalentes. A falta de tales normas se aplicarán las disposiciones de la presente Ley.

Todas las demás entidades públicas enajenarán dichos bienes mediante el procedimiento de licitación pública, salvo cuando se trate de la venta a los propietarios anteriores o cuando el precio base de la negociación sea inferior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales". 2) El artículo 35 de la citada Ley 9a. de 1989, prevé que "cuando las entidades públicas enajenen a particulares los inmuebles que hayan adquirido por expropiación o negociación voluntaria directa, el precio de venta no será inferior al avalúo administrativo especial practicado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que cumpla sus funciones". 3) El artículo 36 ibídem dispone que las entidades públicas podrán enajenar inmuebles sin tomar en cuenta el límite del avalúo administrativo especial señalado en el transcrito artículo 35 idem y sin que medie licitación pública cuando: 1.- "Se trata de una enajenación a otra entidad pública.

Esta excepción procederá una sola vez respecto del mismo inmueble. 2.- "Se trate de una enajenación a una entidad sin ánimo de lucro, siempre y cuando medie la autorización del Gobernador, Intendente o Alcalde Mayor de Bogotá, en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble. Estas enajenaciones estarán sometidas a condición resolutoria del derecho de dominio en el evento de que se le dé a los inmuebles un uso o destinación distinto al autorizado. 3.- "Se trate de inmuebles de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta que hubieren sido adquiridos por la vía del remate, adjudicación o dación en pago. 4.- "En la venta o los anteriores propietarios, siempre y cuando paguen el valor de los impuestos prediales, complementarios y de valorización del respectivo predio causados desde el momento de la anterior enajenación. 5.- "En las ventas individuales tales como aquellas que se efectúen dentro de un programa comercial de construcción de viviendas, oficinas o locales que formen parte del conjunto habitacional.

Y en el de los proyectos de renovación urbana". 4) La Ley 80 de 1993, denominada estatuto contractual de las entidades públicas, no regula íntegramente la materia; por lo mismo, existe la posibilidad de que haya disposiciones especiales que se apliquen para celebrar algunos contratos. De este modo, las excepciones previstas en el artículo 24 ibídem que permiten prescindir de la licitación pública solo rigen cuando no haya una norma especial aplicable al caso concreto. 5) En este orden de ideas, la Sala estima que la Ley 9a. de 1989, tiene carácter especial en cuanto establece los procedimientos para adquirir los bienes inmuebles necesarios para destinarlos a la realización de los planes de desarrollo municipal y de interés social; y para vender los que no se puedan aplicar a los fines señalados.

De manera que la Ley 9a. de 1989 ordena que los bienes inmuebles de las entidades públicas se enajenarán por el procedimiento de la licitación pública, salvo algunas excepciones expresamente señaladas; éstas, por tener carácter especial, prevalecen sobre el principio de la Iicitación prescrito por el artículo 24 de la Ley 80 de 1993. <RESPUESTA>.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala responde: Los artículos 35 y 36 de la Ley 9a. de 1989, por tener carácter especial, prevalecen frente al artículo 24 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, continúan vigentes […]. (destacado de la Sala). Dilucidado lo anterior, debe la Sala entrar a definir si en el presente caso operó o no alguna de las excepciones previstas en el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989.

Precisamente, en el presente caso, el a quo consideró que si bien en el proceso quedó acreditado que en el citado predio funcionaba un local comercial y que no fue destinado para programas de vivienda de interés social, dicha circunstancia no eliminaba per se la posibilidad de efectuar tal enajenación, en tanto que la misma podía estar destinada para programas de oficinas o locales que formaran parte del conjunto habitacional o para un proyecto de renovación urbana, tal y como se desprendía del Oficio de 31 de octubre de 2012, que contiene el informe ocular practicado por la Secretaría de Gobierno del departamento de Cesar, configurándose, entonces, el supuesto previsto en el artículo 36, numeral 5°, de la Ley 9ª de 1989.

En efecto, tal y como quedó analizado con anterioridad, el Oficio de 31 de octubre de 2012 que contiene el informe ocular practicado por la Secretaría de Gobierno del departamento de Cesar, practicado en primera instancia, da cuenta que sobre el lote de terreno objeto de análisis: (i) se encontraba en las inmediaciones de la galería popular, sector de amplia actividad comercial y, en dicho sector existían inmuebles utilizados para vivienda;

(ii) en el primer piso operaba el establecimiento comercial denominado «ALMACÉN REPRESENTACIONES Y DISTRIBUCIONES NOSOTROS», conocido popularmente como el almacén «El Campesino», dedicado a la compraventa de mercancías (útiles de cocina y similares básicamente). En consecuencia, esta Sala comparte la conclusión a la que arribó el tribunal de la primera instancia, en tanto que, si bien se encuentra demostrado que en dicho lote de terreno funcionaba un lote comercial, es la propia Ley 9ª de 1989 la que permite la venta de los bienes que forman parte del Banco de Tierras, para los fines enunciados en el artículo 36 de la Ley 9ª de 1989, dentro de los cuales, se encuentran las ventas individuales tales como aquellas que se efectúen dentro de un programa comercial de construcción de viviendas, oficinas o locales que formen parte del conjunto habitacional y en el de los proyectos de renovación urbana.

Con todo, no cabe duda de que el municipio podía enajenar dicho lote de terreno, sin agotar el requisito de la subasta pública, y por el 50 % del avalúo catastral. Resulta indiscutible que en aplicación del principio onus probandi incumbit qui dicit, la parte actora tenía la carga de demostrar que la adjudicación del terreno objeto de análisis no formaba parte de una venta individual, dentro de un programa comercial de construcción de viviendas, oficinas o locales que formen parte del conjunto habitacional.

En cambio, el informe ocular elaborado por la secretaría de gobierno del departamento del Cesar da cuenta que en la zona donde se encuentra el local existían inmuebles utilizados para vivienda. Se insiste, si en el pasado, el inmueble objeto de discusión tuvo la característica de ejido, tal naturaleza mutó desde el mismo momento en que el citado predio entró a formar parte del patrimonio del Banco de Tierras del Municipio de Valledupar, con ocasión de la expedición del Acuerdo No. 007 de 10 de marzo 1994.

De ahí que, era evidente que el municipio podía disponer de tales predios, enajenándolos, por el 50% del avalúo catastral y sin mediar el procedimiento de la subasta pública, con propósitos de renovación urbana. Se entiende por planes de renovación urbana, aquellos dirigidos a introducir modificaciones sustanciales al uso de la tierra y de las construcciones, para detener los procesos de deterioro físico ambiental de los centros urbanos, a fin de lograr, entre otros, el mejoramiento del nivel de vida de los moradores de las áreas de renovación, el aprovechamiento intensivo de la infraestructura establecida de servicios, la densificación racional de áreas para vivienda y servicios, la descongestión del tráfico urbano o la conveniente rehabilitación de los bienes históricos y culturales, todo con miras a una utilización más eficiente de los inmuebles urbanos y con mayor beneficio para la comunidad (artículo 39 de la Ley 9ª de 1989).

Como quiera que los argumentos de alzada carecen de la entidad suficiente para conseguir la revocatoria de la decisión de primera instancia, esta Sala confirmará tal decisión, como en efecto, así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo. VII.5.- Otras decisiones De otro lado, se procederá a reconocer personería jurídica a la abogada DANIELA CALDERÓN ARAÚJO, identificada con cédula de ciudadanía 1.062.401.873 y tarjeta profesional 334347 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma, FONVISOCIAL, de conformidad con la sustitución de poder obrante a folio 29 del cuaderno del Consejo de Estado.

Igualmente, se procederá a aceptar la renuncia del poder de la abogada KENITH MAIDETH CASTRO MORALES, identificada con cédula de ciudadanía 49.720.953 y tarjeta profesional 171895 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada del municipio de Valledupar, de conformidad con el documento obrante a folio 38 y siguientes del cuaderno del Consejo de Estado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: RECONOCER personería jurídica a la abogada DANIELA CALDERÓN ARAÚJO, identificada con cédula de ciudadanía 1.062.401.873 y tarjeta profesional 334347 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma, FONVISOCIAL.

CUARTO: ACEPTAR la renuncia de poder de la abogada KENITH MAIDETH CASTRO MORALES, identificada con cédula de ciudadanía 49.720.953 y tarjeta profesional 171895 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderada del municipio de Valledupar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) P(5, 24)