11001031500020220348401 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: SANDRA MILENA ROJAS CORREA Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Temas: Tutela contra providencia judicial – perjuicios por muerte de soldado profesional.

Modifica, declara improcedente y niega. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 4 de agosto de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por Sandra Milena Rojas Correa contra el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Sandra Milena Rojas Correa, en nombre propio y en representación de su menor hija, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Conforme al acontecer fáctico y las medidas que el Juez de tutela puede adoptar cuando los jueces ordinarios desconocen derechos fundamentales o incurren en vías de hecho, me permito solicitar: 1.

Sean tutelados nuestros derechos fundamentales debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, que nos fueron vulnerados producto de la sentencia dentro del proceso de reparación directa que se surtió en contra del Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2. Se deje sin efectos la Sentencia del 20 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, que dispuso revocar la sentencia de primera instancia de 30 de junio de 2017 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Florencia – Caquetá y en consecuencia negar en su totalidad las pretensiones de la demanda. 3.

Que en su lugar se ordene al Tribunal Administrativo del Casanare, proferir nueva sentencia, que corresponda en derecho, se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso y con ello el derecho de acceso a la Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador administración de justicia, revisando minuciosamente, el acontecer fáctico y las pruebas y que fueron aportadas dentro del proceso. 4. Atendiendo a las amplias facultades otorgadas a los jueces constitucionales, imploro a su despacho, acceder a cualquier otra decisión que garantice los derechos vulnerados de las víctimas”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 4 de marzo de 2010 falleció el soldado profesional Jhon Fredy Murillo Martínez adscrito al Batallón Héroes del Guapi correspondiente a la Brigada XII de la Sexta División del Ejército Nacional que tiene sede en Florencia – Caquetá, al parecer en medio de un combate.

La señora Sandra Milena Rojas Correa, en nombre propio y en representación de su menor hija, ejerció demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable por todos los perjuicios causados con ocasión de la muerte del señor Jhon Fredy Murillo Martínez.

El Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia, en sentencia de 30 de junio de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, consideró que, en principio, podía señalarse que el daño provenía del ejercicio de la actividad peligrosa, como es el desarrollo de los operativos militares, ya que la víctima se encontraba en desarrollo de la misión táctica magistral 06 -operación militar antorcha en el área general de la vereda El Placer del municipio El Paujil, Caquetá, cuando la Unidad entró en combate de encuentro con un grupo aproximado de 40 integrantes del frente 15 de las FARC.

Sin embargo, determinó que la muerte del señor Jhon Fredy Murillo Martínez no ocurrió como consecuencia y en desarrollo de su profesión, es decir, de las cargas propias del servicio, sino que la misma obedeció a la configuración de una falla en el servicio atribuible a la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, porque, si bien el soldado Murillo hacía parte de un grupo contraguerrilla, lo cierto es que, en esta oportunidad el riesgo generado no fue el propio de la profesión sino que este se creó con la orden dada por el comandante del pelotón, cuando decidió enviar tres efectivos a conseguir agua, pese a que tenía conocimiento que en la zona se encontraban militantes del grupo guerrillero las FARC y que seguramente los superaban en cantidad, de conformidad con la información de inteligencia, la cual confirma la presencia de subversivos de la FARC, lo que conllevó a establecer la existencia de la falla en el servicio, en relación con la omisión de establecer medidas de seguridad que garantizaran la integridad de la tropa.

La parte demandante y la entidad demandada interpusieron recurso de apelación. La entidad demandada, insistió en que se configuró la causal eximente de responsabilidad porque el daño ocasionado fue generado por un evento de fuerza mayor, además, porque se trataba de un soldado profesional adscrito a la institución castrense por voluntad propia, quien conocía los riesgos propios de la actividad, a su juicio, el juez no realizó un análisis adecuado, pues no tuvo en cuenta que el soldado tenía la instrucción para realizar la labor encomendada y estaba al tanto de las medidas de seguridad que debía adoptar en situaciones y circunstancias Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador como en las que se hallaba para evitar un accidente que pusiera en peligro su vida e integridad personal. Por su parte, la parte demandante basó la inconformidad en que el juzgado no reconoció los perjuicios ocasionados a las demandantes respecto a los daños a la vida de relación. El Tribunal Administrativo de Casanare, en sentencia del 20 de enero de 2022, revocó la decisión de primera instancia, porque, con el acervo probatorio recaudado no se logró acreditar que el daño consistente en la muerte del soldado profesional Jhon Fredy Murillo Martínez fuera consecuencia de una acción u omisión de la entidad demandada, sumado a que, la parte demandante no cumplió con la carga procesal de probar los supuestos de hecho en que fundó sus pretensiones, en tanto, no demostró que el soldado profesional hubiere sido expuesto a un riesgo mayor al que es inherente del servicio militar, como tampoco que la entidad incurriera en negligencia o descuido que conllevará al deceso.

Igualmente, descartó la ocurrencia de una fuerza mayor porque no se trató de un evento externo ligado a la naturaleza, sino que se trató de una falla en el desarrollo de una operación militar, que, por supuesto, se encuentra ligada a la prestación del servicio. Dijo que, en todo caso, según los parámetros señalados por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de marzo de 2018, para que la entidad responda por las lesiones o muerte de un miembro de las fuerzas militares debe demostrarse que la administración obró con negligencia o que dicho funcionario fue expuesto a un riesgo mayor del esperado con ocasión del servicio, situaciones que no se confirmaron en el plenario y que, contrario a lo señalado por el a quo, no se demostró que hubiera mediado una orden o intervención de un superior que influyera en que los 3 miembros de las fuerzas militares hubieran salido en busca de agua, como tampoco que tal situación obedeciera a un riesgo ajeno o superior a la prestación del servicio.

En suma, dijo que la causa mediata y material del daño demandado obedeció a un ataque terrorista sorpresivo por parte de un grupo subversivo contra los miembros de la fuerza pública que hacían presencia en la vereda El Placer, sin que la parte actora hubiera demostrado las presuntas omisiones de la entidad estatal que, a su juicio, contribuyeron a la materialización de hecho dañoso.

La decisión contó con un salvamento de voto. 3. Argumentos de la acción de tutela La parte actora anticipó que en el presente caso se trata de uno de importancia constitucional, porque se trata de la vulneración de derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, además, porque se cuestiona la razonabilidad de la providencia del Tribunal Administrativo del Casanare, que, incurre en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Para sustentar el defecto fáctico dijo que el Tribunal Administrativo del Casanare desconoció la falla en el servicio por parte del Ejército Nacional de Colombia, en Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador cuanto, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso ordinario, se acreditó el riesgo superior al que fue expuesto el SLP John Fredy Murillo Martínez, quien, en cumplimiento y obediencia del superior Cabo Tercero Valencia, cayó en una emboscada guerrillera y fue asesinado.

Frente a lo cual indicó que fue indebida valoración probatoria del expediente penal que fue aportado al proceso ordinario, porque de él se evidencian las inconsistencias de los reportes que la entidad presentó en el proceso para sustentar la teoría, según la cual, el SLP John Fredy Murillo Martínez murió en un combate guerrillero y se demostró la negligencia en la que incurrió el Ejército Nacional al exponerlo a un riesgo mayor respecto de sus compañeros, como consecuencia de una orden de su superior, el Cabo Tercero Valencia, bajo el entendido que el señor Murillo Martínez era un SLP y estaba bajo la obediencia de su cabo.

En ese punto, insistió en que, “como lo manifestó el Magistrado Néstor Trujillo González en su salvamento de voto, este se encontraba sometido a obediencia debida hacia el cabo de su propia escuadra, en este caso el Cabo Tercero Valencia, y en el desarrollo de su labor no podía rebelarse contra su superior o desacatar una orden (escrita o verbal), salvo que dicha orden fuese contraria a la Constitución o la Convención; razón por la cual, ha de entenderse que si el Cabo Tercero Valencia, ya sea por iniciativa propia o por orden de sus superiores, tomó la decisión de salir en busca de agua y se llevó consigo a dos soldados, estos dos soldados estaban actuando bajo la orden de su superior inmediato, es decir, el Cabo Tercera Valencia”.

Todo lo anterior para señalar que, se sometió al soldado a un riesgo excepcional, diferente y mayor al que debían afrontar y para indicar que también está demostrada la conducta negligente e indiferente de la institución accionada de poner en situación de indefensión a su personal. Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Casanare desconoció y valoró indebidamente la entrevista del “SLP Oscar Yamit” (sic) y todas las inconsistencias y ambigüedades entre los reportes e informes que presentó la accionada “bajo la teoría de haberse desatado un combate entre el Ejército y las FARC para el momento de la muerte de los 3 militares”.

Al respecto, afirmó que, el soldado Oscar Yamit Sotar Carmelo fue la persona que presenció los hechos y dio cuenta de que el “combate” jamás existió, y que la muerte de los tres militares se produjo como consecuencia de que los mismos llegaron hasta donde se encontraban sus enemigos, quienes los superaban en capacidad de ataque y los asesinaron.

Dijo que, “como se manifestó en salvamento de voto, quedó demostrado que lo que se presentó en el caso concreto corresponde a una falla en el servicio que compromete la responsabilidad del Estado, por desconocer la accionada el deber objetivo de cuidado y actuar bajo la excesiva confianza en un plano en el que era previsible el daño”.

Finalmente, dijo que existió una seria afrenta a los derechos fundamentales de los accionantes, pues, la autoridad judicial demandada “valoró indebidamente las pruebas para concluir en segunda instancia que el daño antijurídico ocasionado se produjo como consecuencia de un ataque terrorista sorpresivo, en tanto el Estado no es responsable de la muerte del SLP John Fredy”.

En relación con el defecto por desconocimiento del precedente judicial indicó que el Tribunal Administrativo del Casanare desconoció el precedente del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A establecido en la sentencia del 14 de Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador marzo de 20181, respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de lesiones sufridas por miembros que ingresan como voluntarios a la fuerza pública.

Asimismo, invocó desconocida la sentencia del 20 de octubre de 20142, conforme con la que “denominada “indemnización a for-fait”, (…) no excluye la posibilidad que pueda deducirse la responsabilidad y por tanto la obligación de reparar el daño causado, si se demuestra que el daño fue causado por falla del servicio o por exposición de la víctima a un riesgo excepcional.

En reciente precedente de la Sala se reiteró que debe haberse sometido a los miembros de la fuerza pública “a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado”. Por último, se refirió a la sentencia del 10 de noviembre de 20163, según la cual “cuando se trata de personal que voluntaria o profesionalmente ingresa a los cuerpos o fuerzas de seguridad del Estado, el régimen aplicable varía y se encuadra en la falla del servicio debido a que la conducta haya sido negligente o indiferente, de tal manera que se deja al personal expuesto a una situación de indefensión”.

En punto al defecto por violación directa de la Constitución dijo que se configura con el actuar del tribunal en tanto desconoció derechos tales como el acceso a la administración de justicia y al debido proceso, al proferir una providencia que no justificó apartarse del precedente judicial y, además, por dejar de valorar o valorar de manera indebida forma las pruebas que se allegaron al proceso, especialmente el expediente penal, en relación con el testimonio del soldado Oscar Yamit Sotar Carmelo. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Primera, en auto del 5 de julio de 2022, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la parte demandante, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare y vincular al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Florencia y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional como terceros con interés legítimo en el resultado del proceso. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Casanare afirmó que la providencia cuestionada por esta vía no trasgrede las normas constitucionales referidas por la accionante, tampoco desconoce el precedente judicial y, en esa medida, indicó que se atiene a la decisión que adopte el Consejo de Estado. Se refirió a los hechos que dieron origen a la presente acción y señaló que la providencia emitida por esa Corporación el 20 de enero de 2022 en el proceso de reparación directa con radicado número 18001-3331-002- 2012- 00204-01, no se vulneran los derechos fundamentales a que hace referencia la tutelante, pues se valoraron las pruebas que fueron recaudadas y se efectuó el análisis correspondiente, con fundamento en lo cual se concluyó que no se probó de manera fehaciente que la muerte del soldado profesional Murillo Martínez hubiese sido consecuencia de la acción u omisión de la entidad demandada, ni tampoco si se sometió a aquel a un riesgo mayor al inherente al servicio militar, razón por la 1 Radicado número: 73001-23-31- 000-2006-03361 01(41543). 2 Radicado número: 52001-23-31- 000-1998-00352-01 (31250). 3 Radicado número: 68001 23 15 000 1999 02681 01 (31055).

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador cual se revocó la sentencia de primera instancia y en consecuencia se negaron las pretensiones de la demanda.

Precisó que no existe defecto fáctico, toda vez que se efectuó la valoración de todas las pruebas obrantes en el expediente, sin que sea posible que con el ejercicio del mecanismo constitucional de la referencia se reabra el debate, como si se tratara de una tercera instancia. 6. Intervención de los terceros interesados La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela porque es improcedente, indicó que no cumple con los requisitos para habilitar el estudio de fondo, porque el actor no se refirió a los requisitos específicos de procedencia ni tampoco acreditó la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Florencia guardó silencio. 7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 4 de agosto de 2022, declaró improcedente el amparo solicitado porque la acción de tutela no satisfizo la carga argumentativa mínima, como se pasa a resumir. Pues bien, frente al defecto fáctico, al a quo indicó que la parte actora no i) indicó específicamente qué medios probatorios obrantes en el expediente fueron valorados erróneamente por parte del juez colegiado; ii) si además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) no demostró que la omisión en la valoración de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de sus derechos fundamentales.

De igual manera, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente judicial, pues, la actora no indicó específicamente cuáles fueron las: i) reglas y sub reglas jurisprudenciales que se fijaron en la providencia que mencionó en su escrito de tutela, y mucho menos argumentó que las ii) situaciones fácticas y los iii) problemas jurídicos en ambos casos eran análogos o similares.

Al respecto, precisó que, no bastó con citar de manera genérica la jurisprudencia del Consejo de Estado o de la Corte Constitucional, sino que, por el contrario, el actor tiene la carga argumentativa de señalar en su escrito de tutela el cumplimiento de los elementos que permiten configurar la existencia de un precedente judicial, esto es: que en la ratio decidendi de las sentencias invocadas por el actor en su escrito de tutela se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

Llegó a idéntica conclusión en cuanto al defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual expuso amplios argumentos en relación con el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional, porque se invoca la protección de derechos de contenido fundamental, posteriormente, reiteró los argumentos en que sustentó los defectos invocados en el escrito inicial y finalizó por decir que el a quo “solo se limitó a citar jurisprudencia sin hacer una mínima o precaria relación con el caso en concreto y posteriormente sí indicó las razones del porqué a su consideración no se estructuraron dos de los tres defectos presentados, pero sin que en ningún momento realmente se explicara o argumentará por qué la parte actora no cumplió con este requisito de relevancia constitucional”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 4, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 4 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 5 y específicas 6 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Problema jurídico En el escrito de impugnación la parte actora cuestiona la decisión que declaró improcedente el amparo solicitado e insiste en los defectos invocados en el escrito inicial, en ese sentido le corresponde a esta Sala de decisión determinar si procede confirmar o revocar la sentencia de tutela de primera instancia del 4 de agosto de 2022, mediante la que la Sección Primera del Consejo de Estado, declaró improcedente la acción de tutela.

Al respecto, la Sala anticipa que los defectos fáctico, por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución, sí superan los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, el de relevancia constitucional, en cuanto satisfacen la carga mínima argumentativa, pues, para la Sala resultan claros los argumentos en que la demandante sustenta los cargos, en la medida en que, expone las razones por las que considera indebida la valoración probatoria efectuada por los jueces de instancia. Igualmente, relaciona las sentencias que considera constituyen el precedente desconocido y, explica las razones por las que dicho desconocimiento condujo, a su juicio, a la vulneración de los derechos fundamentales invocados y, con ello, al defecto por violación directa de la Constitución, con lo que se encuentra superada la carga argumentativa mínima.

Por lo tanto, la Sala analizará de fondo los defectos invocados, sin embargo, lo relacionado con los defectos por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución serán estudiados de manera conjunta, pues están cuestionando el mismo asunto, esto es, la aplicación de las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado en caso de daños sufridas por miembros que ingresan como voluntarios a la fuerza pública.

De los defectos por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución Los defectos por desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la 5 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Constitución, la parte actora los sustenta en el desconocimiento del precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, previsto en las sentencias del: 14 de marzo de 2018; 20 de octubre de 2014 y 10 de noviembre de 2016, en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado en caso de daños sufridos por soldados voluntarios de la fuerza pública.

Al respecto, la Sala advierte que no encuentra desconocido el precedente judicial invocado por la parte actora, por cuanto, no se evidencia que la sentencia cuestionada haya desconocido la tesis, según la cual, procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial por daños sufridos a soldados vinculados a la Fuerza Pública de manera voluntaria, en aquellos eventos en los que se evidencia una falla en el servicio imputable a la institución y/o que los miembros de la institución han sido expuestos a un riesgo mayor o excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, como se pasa a ver.

(i) Frente a la sentencia del 14 de marzo de 20187; tal como lo indicó el Tribunal Administrativo de Casanare, en esta sentencia la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que «por regla general no hay lugar a declarar la responsabilidad estatal por daños sufridos por los agentes de la fuerza pública que ingresan de manera voluntaria a las fuerzas armadas del Estado, excepto i) cuando se incurre en una falla del servicio debido a alguna conducta negligente e indiferente, que deja al personal en una situación de indefensión, o ii) cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal, diferente al riesgo propio del servicio».

(ii) En relación con la sentencia del 20 de octubre de 20148, se advierte que no guarda identidad de presupuestos porque es un asunto en el que se estudió lo relacionado con el régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio. (iii) En cuanto a la sentencia del 10 de noviembre de 20169, se anota que, si bien, en ese caso se estudió sobre la responsabilidad por daños a miembros de la Policía Nacional con ocasión de un ataque de grupo armado insurgente, en esa oportunidad se determinó las condiciones en las que cabe imputar la responsabilidad extracontractual al Estado en eventos en los que se produce un ataque por un grupo armado insurgente10.

De acuerdo con los anteriores pronunciamientos, resulta evidente que en el presente caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial alegado, una situación distinta es que, los supuestos acreditados en el caso objeto de estudio no lograron acreditar, bien, que, la muerte del soldado profesional Murillo Martínez haya ocurrido por una falla del servicio atribuible a una conducta negligente e indiferente de la institución demandada, que dejara a la víctima en una situación de 7 Radicado número: 73001-23-31- 000-2006-03361 01(41543). 8 Radicado número: 52001-23-31- 000-1998-00352-01 (31250). 9 Radicado número: 68001 23 15 000 1999 02681 01 (31055). 10 Esas condiciones son: i) enfrentar y resistir un ataque sin el apoyo de la institución, o de cualquier otro cuerpo y fuerza militar del Estado; ii) el ataque que lleve a cabo un grupo armado insurgente debe entenderse como un evento previsible, del que se pudo tener noticia o conocimiento de su inminencia, o del que se tenía elementos que advertían de una amenaza seria, sin que pueda dotarse de incidencia, que no de elemento de realidad fáctica, a las condiciones de orden público de la zona o área donde ocurren los hechos; iii) que ante el ataque, los policiales (o militares) deban afrontarlo con escasez de medios, esto es, de armamento, de capacidad de reacción o defensa, e incluso de limitaciones de infraestructura y logística de las instalaciones contra las cuales se dirige el ataque o incursión, por parte de un grupo armado insurgente, y; iv) que no se adopten las medidas precautorias y preventivas, de diferente naturaleza, como puede ser de inteligencia, de refuerzo, de aprovisionamiento o, de adecuación de las instalaciones.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador indefensión, o bien, que el daño se originó por un riesgo excepcional, anormal, diferente al riesgo propio del servicio.

Justamente, de la motivación de la sentencia cuestionada se observa que es con ocasión a la falta o indebida actividad probatoria de la parte demandante que no se logró acreditar que los supuestos de hecho del caso concreto se enmarcaran en alguna de esas dos circunstancias descritas por la jurisprudencia del Consejo de Estado. De hecho, basta ver las motivaciones de la decisión cuestionada para evidenciar que la autoridad judicial tuvo en cuenta el precedente judicial que se cita como desconocido y que la conclusión a la que arribó fue con fundamento en el análisis probatorio de los elementos aportados al proceso, los cuales no pudieron demostrar que se trataba de una falla en el servicio o un riesgo excepcional, como se pasa a transcribir, en lo pertinente, la sentencia del 20 de enero de 2022, del Tribunal Administrativo de Casanare: “(…) En ese orden, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos en que se produjo la muerte del soldado y frente a la imputación del daño irrogado a la demandada no se acreditó en el expediente que el hecho acaecido el 04 de marzo de 2010, hubiere sido como consecuencia de la acción u omisión de la entidad demandada, pues en todo caso según los parámetros señalados por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de marzo de 2018 citada en el acápite de premisas jurídicas, para que la entidad responda por las lesiones o muerte de un miembro de las fuerzas militares debe demostrarse que la administración obró con negligencia o que dicho funcionario fue expuesto a un riesgo mayor del esperado con ocasión del servicio, situaciones que no se confirman en el plenario, pues si bien se observa que el soldado profesional Óscar Yamid Sotar Camelo, relató que el “el cabo tercero Valencia salió en compañía de los 2 soldados a buscar agua entre la maraña eso fue entre las 6:20 y 6 y media cuando escuchamos los disparos al parecer llegaron a un sitio donde el enemigo estaba, el soldado profesional Murillo llamó pidiendo apoyo al soldado Bermúdez y le dijo que lo apoyara”, tal manifestación no brinda mayor claridad ni certeza de cómo ocurrieron los hechos.

Ahora bien, la Sala contrario a lo señalado por el a quo, encuentra que no se demostró que hubiere mediado una orden o intervención de un superior que influyera en que los 3 miembros de las fuerzas militares hubieren salido solos en busca de agua, como tampoco que tal situación obedeciera a un riesgo ajeno o superior a la prestación del servicio, pues en todo caso la razón por la que el soldado como sus demás compañeros de brigada se encontraban en la vereda El Placer del municipio El Paujil – Caquetá obedecía a una operación militar táctica antorcha – “magistral” que se estaba desarrollando ante la presencia de miembros de las FARC, respecto de la cual no se demostró insuficiencia o falta de planeación. Resulta necesario precisar que la parte demandante incumplió con la carga probatoria que le correspondía, toda vez que no logró demostrar la alegada falla en el servicio, ya que las pruebas resultan insuficientes para acreditar la falla -omisión- imputada en la demanda, presuntamente, porque i) no se planeó adecuadamente la operación militar en la que perdió su vida, ii) no se tomaron las medidas de seguridad necesarias y iii) no se brindaron refuerzos en el momento en que lo solicitó. Es del caso señalar que en el sub examine no se estableció la distancia en que estos se encontraban como para determinar que ante la señal de auxilio del soldado la entidad hubiere sido negligente u omisiva.

Valga advertir que si bien no obra prueba del material de guerra gastado en el combate que se refiere fue ocasionado, tal situación por sí sola no acredita que el deceso del soldado Jhon Fredy hubiere sido por causa directa del Ejército Nacional pues en todo caso con el informe de necropsia, el acta de inspección a cadáver y demás documental se evidenció que el soldado profesional falleció debido a proyectil de arma de fuego en virtud de enfrentamientos con subversivos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Así las cosas, no basta que fallezca el agente militar en servicio o por razón de este para que automáticamente pueda sostenerse una imputación fáctica al Estado; menos cuando lo haya sido por la acción del enemigo, pues tendrá que demostrarse que hubo error de planeación, dirección o ejecución de las operaciones militares, que no se prestó oportuno apoyo debido pudiendo hacerse o que el soldado fue expuesto a un riesgo mayor al propio del servicio.

En tal sentido, no se probó de manera fehaciente que el daño hubiere sido imputable a la demandada, pues no se demostró que este hubiere sido producto de una falla del servicio, así como tampoco que el agente fallecido hubiere estado sometido a un riesgo excepcional diferente al que normalmente debía soportar, ni que durante el desarrollo de la actividad al soldado profesional Murillo Martínez se le hubiere obligado a asumir una carga superior que llevara implícita el rompimiento del principio de igualdad respecto de sus compañeros y que, por ese hecho, se hubiere producido su muerte, por lo que se infiere que el daño deprecado está ligado al riesgo propio al que se encuentran sometidos los miembros voluntarios de las fuerzas militares, riesgo profesional y generalizado para los uniformados, aceptado al momento en que ingresan a dichas instituciones, y que impide, por regla general, la imputación de los daños que se deriven del ejercicio de sus funciones como garantes del orden público y la seguridad, recordando que el señor Jhon Fredy Murillo desde el año 2002 realizó todos los trámites pertinentes para su ingreso a la institución militar como soldado profesional.

(…)”. Por lo tanto, los argumentos en que la parte actora basó los defectos por desconocimiento del precedente judicial y por violación directa de la Constitución, no prosperan y de ahí que no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Del defecto fáctico en el caso concreto Ahora bien, en relación con el defecto fáctico, la parte actora sustentó tal en que el Tribunal Administrativo de Casanare omitió valorar el material probatorio aportado al proceso, en especial, del proceso penal, que daba cuenta que el SLP John Fredy Murillo Martínez se sometió a un riesgo excepcional, diferente y mayor al que debían afrontar, pues, a su juicio, se acreditó que fue como consecuencia de una orden de su superior, el Cabo Tercero Valencia, que fue a conseguir agua, mientras se encontraba en desarrollo de la misión táctica, pese a que tenía conocimiento que en la zona se encontraban militantes del grupo guerrillero las FARC.

Al respecto, la Sala advierte que de la lectura en extenso de la demanda de reparación directa, que obra en medio magnético, no se evidencia algún argumento dirigido a sustentar que el daño alegado tuvo como origen la orden de su superior, en medio del operativo en que la víctima ejercía las funciones de soldado profesional y que, en virtud de esa orden, aparentemente desprovista de los deberes de diligencia y cuidado que implicaba la misión táctica a la que se enfrentaban, se produjo el resultado dañoso.

Pues bien, en el acápite de “4. Normas violadas y concepto de violación” de la demanda de reparación directa, que obra en medio magnético, la parte demandante únicamente dijo: “En la acción de reparación directa rige el principio ira novit curia, el juez o el tribunal tiene el derecho. El art. 90 de la carta superior contiene todas las teorías posibles de la responsabilidad del Estado y sus agentes.

En el caso concreto, se trata de un soldado profesional que murió en la prestación del servicio, pero no en condiciones normales sino Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador extraordinarias y de extremo riesgo y peligro. Por eso su familia es acreedora a la indemnización plena y total de los daños sufridos. A este respecto ha dicho ei Consejo de Estado: "En principio el régimen de indemnización refleja estas ideas.

Si las heridas o la muerte sufrida, por un militar son causadas dentro del servicio que prestan, las prestaciones por invalidez o muerte las cubren satisfactoriamente. Tal es el caso del militar que sufre lesiones en combate o el agente de policía que muere en la represión del delito. 2) No obstante cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio sino que ha sido causada por falla del servicio, el funcionario o el militar en su caso que la sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud".

(Sentencia de 13 de diciembre de 1983. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Dr. Enrique Low Murtra, exp. 10.807). En el caso presente se produjo el daño antijurídico, ya que se causó un perjuicio a unas personas que no tienen obligación de soportarlo solas, pues la victima actuó como lo dice la Ministra en su carta, en nombre de toda la sociedad, y si el Estado que la representa no indemniza se presentaría un desequilibrio frente a las cargas públicas contrario al derecho y a la equidad”.

Sin que se observe algun otro argumento en que se sustentaron las pretensiones perseguidas en el proceso ordinario. De hecho, la Sala evidencia que los argumentos relacionados con la obediencia al superior jerárquico en el marco del operativo militar que habrían acreditado el riesgo excepcional al que fue sometido el soldado profesional, fueron los que sustentaron el salvamento de voto con que contó la decisión acá cuestionada, pero, sin que de modo alguno hayan sido propuestos por la demandante como objeto de inconformidad en la demanda ordinaria y que, por ende, pudieran ser estudiados, analizados y ser objeto de decisión por parte de los jueces naturales de conocimiento.

Dicho de otro modo, la parte actora emplea el mecanismo constitucional de la referencia para plantear un argumento que dejó de exponer con oportunidad en el proceso ordinario y del que se percató con ocasión al salvamento de voto de la sentencia acá cuestionada, luego, resulta evidente que ejerce el mecanismo para mejorar los argumentos en que sustentó la demanda de reparación directa, sin que ello sea posible, porque la acción de tutela no está prevista para ese fin.

De manera que, los argumentos en que la parte actora sustenta el defecto fáctico - en punto a la obediencia al superior jerárquico en el marco del operativo militar que habría acreditado el riesgo excepcional al que fue sometido el soldado profesional no están llamados a prosperar. En lo demás, la parte actora basa el defecto fáctico alegado en la indebida valoración de la entrevista que rindió el soldado profesional Óscar Yamid Sotar Camelo, argumento que tampoco prospera, por las razones que se pasan a explicar.

De la lectura de la providencia cuestionada, se observa que el Tribunal Administrativo de Casanare no solo relacionó dentro del título “5. Premisas fácticas” la entrevista rendida por el soldado Sotar Camelo11, sino que, en la parte motiva 11 En la que indicó “El soldado profesional Óscar Yamid Sotar Camelo, quien era compañero de pelotón primera escuadra de la víctima fue entrevistado el día 04 de marzo de 2010 diligencia en la cual respecto de los hechos ocurridos manifestó “salieron de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador explicó las razones por las que las afirmaciones del soldado no acreditaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos en que se produjo la muerte de la víctima, con fundamento en los argumentos que se pasan a transcribir: “(…) En ese orden, sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos en que se produjo la muerte del soldado y frente a la imputación del daño irrogado a la demandada no se acreditó en el expediente que el hecho acaecido el 04 de marzo de 2010, hubiere sido como consecuencia de la acción u omisión de la entidad demandada, pues en todo caso según los parámetros señalados por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de marzo de 2018, citada en el acápite de premisas jurídicas, para que la entidad responda por las lesiones o muerte de un miembro de las fuerzas militares debe demostrarse que la administración obró con negligencia o que dicho funcionario fue expuesto a un riesgo mayor del esperado con ocasión del servicio, situaciones que no se confirman en el plenario, pues si bien se observa que el soldado profesional Óscar Yamid Sotar Camelo, relató que “el cabo tercero Valencia salió en compañía de los 2 soldados a buscar agua entre la maraña eso fue entre las 6:20 y 6 y media cuando escuchamos los disparos al parecer llegaron a un sitio donde el enemigo estaba, el soldado profesional Murillo llamó pidiendo apoyo al soldado Bermúdez y le dijo que lo apoyara”, tal manifestación no brinda mayor claridad ni certeza de cómo ocurrieron los hechos.

De manera que, el Tribunal Administrativo de Casanare expuso con claridad y suficiencia que el relato rendido en la entrevista por el soldado Óscar Yamid Sotar Camelo no brindó claridad ni certeza acerca de cómo ocurrieron los hechos y, por ende, no tuvo la virtualidad de acreditar que la víctima fue expuesta a un riesgo excepcional. Tal conclusión se encuentra razonada y ajustada a derecho, sin que tal análisis pueda considerarse arbitrario o caprichoso.

Se trata de la aplicación de las reglas de la sana crítica que caracteriza la autonomía de la actividad judicial. Luego, tal como se anticipó, el defecto fáctico alegado por la parte actora tampoco se encuentra configurado. De acuerdo con la anterior, se impone revocar la decisión de primera instancia del 4 de agosto de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, objeto de impugnación y, en su lugar, negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la parte demandante contra el Tribunal Administrativo de Casanare. vereda operación táctica antorcha – “magistral” con destino agua roja llegamos a pie a la vereda el placer e íbamos a acampar esa madrugada fue cuando el cabo tercero Valencia salió en compañía de los 2 soldados a buscar agua entre la maraña eso fue entre las 6:20 y 6 y media cuando escuchamos los disparos al parecer llegaron a un sitio donde el enemigo estaba, el soldado profesional Murillo llamó pidiendo apoyo al soldado Bermúdez y le dijo que lo apoyara, dijo que el cabo estaba perdido, al parecer se regresó y sentimos el fuego, solo dijo que estaba al lado de una casa de plástico y colgó, el cabo Valencia cuando llamó al soldado Rojas se escuchaban otras voces pero del cabo no se escuchó nada, cuando llegamos solo encontramos el cuerpo de los dos soldados al del soldado Murillo no se encontró su fusil y el otro cuerpo si tenía el arma de dotación” (pág. 15 y 16 - cuaderno ppal.- C3)”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03484-01 Demandante: Sandra Milena Rojas Correa y otro 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Revocar la decisión de primera instancia del 4 de agosto de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera y, en su lugar: 2. Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejerció la señora Sandra Milena Rojas Correa y otro contra el Tribunal Administrativo de Casanare. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO