CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2020-0100701 No. Interno: 2079-2022 Demandante: Miryam de Jesús Loaiza Suárez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea de Colombia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación de la pensión conforme el Decreto 1214 de 1990 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 2 de febrero de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Miryam de Jesús Loaiza Suárez, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare el silencio administrativo negativo por no haber dado la demandada, respuesta al derecho de petición presentado por la actora el 2 de septiembre de 2019 y la consecuente nulidad del acto administrativo ficto o presunto.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicita que se ordene a la entidad demandada proceder a efectuar la reliquidación de su pensión de jubilación por la suma de $179.804.305, la cual le fue reconocida y pagada a través de la Resolución Ministerial No 4202 de 22 de noviembre de 2010, dejando de pagar las siguientes partidas prestacionales a que tiene derecho de conformidad con lo estipulado en el art. 102 del Decreto 1214 de 1990, a partir del 28 de julio de 2010, tales como: prima de servicios (15% Decreto 1214/1990 art. 46) prima de actividad (49.5% Decreto 1214 de 1990 art. 38, Decreto 407/2006, art. 32.
Decreto 1002/2019 art. 31) subsidio familiar (43% -casada con 3 hijos- Decreto 1214 de 1990 art. 49), auxilio de alimentación (Decreto 1002/2019 art. 27). De igual forma solicita se condene a la demandada, a reliquidar la pensión de la actora con las anteriores partidas, porcentajes, valores y años que dejaron de pagarle, a los cuales tiene derecho de percibir en su pensión mensual, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1214 de 1990, art. 102, a partir del 28 de julio de 2010, de manera indexada.
Igualmente pretende se ordene a la entidad demandada, modificar el valor de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad, por cuanto ese valor se obtiene de sumar el sueldo básico, la prima de servicios, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte, cuyo resultado se divide en 12 meses que arroja el valor de la 1/12 parte de la prima de navidad.
Que los valores de las anteriores partidas reclamadas y reconocidas se reliquiden y paguen indexadas en su poder adquisitivo, entre el 28 de julio del año 2010 y el día en que se efectúe el pago real de la obligación laboral, ajustados conforme al IPC que certifique el DANE, liquidación que se hará sobre el capital resultante de cuantificar las pretensiones anteriores, tal como lo establece el artículo 187 del CPACA.
Se ordene a la demandada continuar liquidando la pensión de la actora, teniendo en cuenta las partidas prestacionales establecidas en el art. 102 del Decreto 1214 de 1990, por cuanto es un derecho adquirido y por lógica más favorable o beneficioso a la demandante, como lo han sostenido las altas cortes. Finalmente solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, dar estricto cumplimiento a la sentencia, en los términos de los art. 187, 189 y 192 parte final del C.P.A.C.A..
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Aduce que la actora prestó sus servicios en la Fuerza Aérea Colombiana, con el Grado 26 Código 5-1, desde el 16 de octubre de 1990 hasta el 28 de Julio del año 2010 (20 años – 21 días). Menciona que la actora viene percibiendo desde el 28 de julio de 2010, su pensión mensual de jubilación a cargo del Ministerio de Defensa Nacional, otorgada mediante Resolución No 4204 del 22 de noviembre del año 2010, pero únicamente las partidas denominadas sueldo básico, prima de alimentación y la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.
Refiere que el Ministerio de Defensa dejó de reconocer y pagar a la demandante 4 partidas ordenadas en el artículo 102 del Decreto Ejecutivo 1214 de 1990, dejando de recibir la prima de servicio, prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte. La actora presentó el 2 de septiembre del año 2019, en el Ministerio de Defensa Nacional, la solicitud de pago de los derechos y partidas prestacionales reclamadas contempladas en el Decreto 1214 de 1990 art. 98 y 102, la cual no fue atendida por la entidad, razón por la que operó el silencio administrativo negativo.
Sostiene que la actora concluyó la carrera como funcionaria (servidora pública) al servicio de la Sanidad Militar FAC, dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, habiendo sido nombrada legalmente como funcionaria civil en la Fuerza Aérea Colombiana. Manifiesta que, de acuerdo con el organigrama del Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar, depende directamente del Comando General de las Fuerzas Militares, al cual también están subordinadas la Federación Colombiana Deportiva Militar, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y la Dirección Marítima; que a la vez, las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas (EJC ARMADA FAC) están subordinadas a la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, dependiente del Comando General de las Fuerzas Militares y del Ministerio de Defensa Nacional.
Señala que durante el tiempo en que la demandante permaneció en actividad en el Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia, Fuerza Aérea Colombiana, prestó sus servicios como Técnico para apoyo de Seguridad y Defensa y últimamente en la Sanidad Militar de las Fuerza Aérea Colombiana, con sede en la ciudad de Bogotá D.C.. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 87, 90 y 229. Decreto 1214 de 1990, los artículos 38, 39, 43, 46, 47, 49, 54, 98 y 102. Al desarrollar el concepto de violación, la parte actora considera que al institucionalizarse el pago de los derechos y beneficios consagrados en los artículos 98 y 102 del Decreto 1214 de 1990, para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no solamente se están desconociendo normas legales, sino de rango Constitucional, por parte de la entidad demandada, las cuales reconocen al personal civil del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares regidos por el decreto 1214 de 1990, el derecho a recibir las partidas señaladas en el art. 102, dentro del pago pensional mensual de las diferentes pensiones.
El preámbulo de la Carta Superior establece el aseguramiento al trabajo, la justicia, la igualdad y la paz, cuyos valores vienen siendo menguados por la Administración Pública, al cometer un desafuero contra la actora, so pretexto de inaplicar normas sustantivas del ordenamiento jurídico colombiano y de negar derechos adquiridos. Luego de citar el contenido de las normas que se aducen como violadas, afirma que, en el sub lite, está demostrado que la actora fue una ex funcionaria civil de la fuerza aérea colombiana, orgánica de la Sanidad Militar de la Fuerza Aérea, dependiendo del Comando General de las Fuerzas Militares y del Ministerio de Defensa Nacional en su organización estructural.
Afirma que, si la demandante no hubiera pertenecido a las Fuerzas Militares ni al Ministerio de Defensa Nacional, el ministerio nunca le hubiera reconocido su pensión de jubilación tal como aconteció mediante Resolución No 4204 del 22 de noviembre de 2010, la cual se expidió con fundamento en el Decreto 1214 de 1990 art. 98 por haber consolidado el derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación en cuantía equivalente al 75% del salario devengado.
Concluye que, no existe razón válida para sostener que los funcionarios civiles con pensión de jubilación o invalidez, regidos por el Decreto 1214 de 1990, por el hecho de estar dentro de un régimen salarial y prestacional, tengan que soportar un tratamiento inequitativo y desfavorable, frente al que se otorga a la generalidad de los funcionarios civiles del mismo Ministerio de Defensa - Fuerzas Militares, como también del sector privado y demás regímenes oficiales porque eso configura un trato discriminatorio en abierta contradicción con el art. 13 de la Carta Fundamental. 2.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad a través de apoderada contestó la demanda y se opone a las pretensiones del libelo, de acuerdo a las siguientes razones. En el análisis del caso asegura que la normatividad con la cual se viene cancelando la asignación básica, es la correspondiente y especialmente señalada por el legislador para el sector salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, de conformidad con los decretos salariales expedidos anualmente por el Gobierno Nacional y las escalas salariales de cada cargo y grado.
Se realiza el reajuste salarial de la asignación básica mensual del personal de la planta de salud del ministerio, motivo por el cual, no hay lugar a que los Funcionarios Públicos Civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, de acuerdo con el Decreto 4783 de 2008, se les deba realizar algún reconocimiento adicional o diferente al cual han venido aplicando ya que en las normas correspondientes se indica a que nivel jerárquico pertenece cada empleo, para el caso del “Técnico de Servicio” corresponde al nivel técnico.
Afirma que no hay lugar a la reliquidación, reajuste y pago de la asignación básica diferente, a la parte hoy demandante, toda vez que, de acuerdo con los decretos salariales aludidos inicialmente se les ha reconocido la asignación básica correspondiente. Alude que el régimen salarial aplicable al personal de la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar, es el establecido en la Ley 1033 de 2007, Decreto 092 de 2007 y Decreto 4783 de 2008.
Indica que la actora ingresó a las fuerzas militares de Colombia FAC, haciéndose beneficiaria de los privilegios del Decreto 1214 de 1990 y que al crearse el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares con el Decreto 1301 de 1994 quienes eran funcionarios del Ministerio de Defensa y pasaban al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares se les mantendría su ingreso intacto, tal y como lo percibían cuando pertenecían al Ministerio de Defensa integrando las primas y demás emolumentos al salario básico, situación que se configuró con la accionante el 1 de marzo de 1996, cuando ingresó al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y empezó a funcionar la Dirección General de Sanidad Militar como dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares ocupando el cargo de Técnico de Servicios conforme a la Ley 1033 de 2007, Decreto 092 de 2007 y Decreto 4783 de 2008, por lo que se aplica el incremento de salarios para el sector defensa, sin que ello implique el reconocimiento de las prestaciones especiales creadas en el Decreto 1214 de 1990.
Propuso las excepciones que denominó caducidad y prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 2 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Considera la parte actora que su pensión se debe reliquidar con la inclusión de todos los factores salariales de que trata el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, dada su vinculación antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.
Expone la Sala, que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, ya que la entidad demandada sí reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la demandante con plena aplicación del título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, es decir, en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, y si bien es cierto, el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990 consagra que en la base de liquidación de las pensiones de jubilación y demás prestaciones sociales, se deben computar las partidas de sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y duodécima (1/12) parte de la prima de navidad, también lo es que tales emolumentos no hacen parte del régimen prestacional del título VI, sino del régimen salarial consagrado en el título III de ese estatuto.
Aunado a lo anterior recuerda que, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 171 de 1996, el salario básico, subsidio familiar y demás primas mensuales que estuviese devengando el personal de salud de las Fuerzas Militares al momento de la asimilación, se entenderían incluidos dentro de la asignación básica mensual del cargo al cual fueron incorporados; por lo que ordenar computar tales emolumentos en esta vía judicial, equivale a reconocer un doble pago por el mismo concepto, máxime cuando la actora no desvirtúo dicha tesis, pese a que en virtud de la carga de la prueba le correspondía probar los supuestos de hecho que establecieran lo contrario.
Finalmente en cuanto a la pretensión consistente en que se ordene a la entidad demandada, modificar el valor de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad, por cuanto ese valor se obtiene de sumar el sueldo básico, la prima de servicios, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte, cuyo resultado se divide en 12 meses, que arroja el valor de la 1/12 parte de la prima de navidad, reitera que, si bien es cierto, la actora tiene derecho al régimen prestacional de conformidad con el Decreto 1214 de 1990 no es menos que no le asiste derecho a beneficiarse del régimen salarial de la norma ibidem, para lo cual reiteró lo expuesto en el acápite denominado marco normativo y conceptual.
Concluye la Sala que, la pensión de jubilación objeto de la litis, fue reconocida y liquidada de conformidad con la norma aplicable - artículo 98 del Decreto 1214 de 1990-, esto es, con el 75% del último salario devengado, pues la actora, no logró demostrar haber percibido un emolumento distinto a los certificados, los cuales fueron incluidos en su totalidad y en su valor correspondiente dentro del acto administrativo de reconocimiento; en consecuencia, no hay lugar a una decisión distinta que la de despachar de manera desfavorable las súplicas de la demanda. 4.
Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión interpone la parte actora recurso de apelación contra la sentencia impugnada al considerar que: La providencia recurrida no está en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda, ya que la demandante desde el primer día en que entró a laborar a la Fuerza Aérea Colombiana, hasta el último día laboró como enfermera en el Comando Aéreo de Mantenimiento, pero cuando fue incluida en el extinto Instituto de Salud Militar, el 1º de marzo de 1996 le dejaron de pagar primas y subsidios establecidos en el título III, Capítulo II del Decreto 1214 de 1990 a pesar que estaba amparada por esta norma, debiéndose proteger su derechos adquiridos y aplicar el Título VI del Estatuto de Carrera del personal civil.
Explica que el Decreto 1407 de 1995 no involucró al personal civil de las Fuerzas Militares, o sea, no cobijó a la demandante, además eliminó los grados del personal civil de la Policía Nacional, sin que ordene compensación alguna por los derechos adquiridos. Procede la recurrente a transcribir parte de la sentencia de donde concluye que la demandada desconoce la estructura orgánica del Ministerio de Defensa, pues actualmente la Dirección General de Sanidad Militar y Policial depende del Comando General de las Fuerzas Militares y la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional, está sujeta a la Dirección General de la Policía Nacional y Ministerio de Defensa Nacional.
Agrega que no se solicita se incremente el porcentaje del 75% sino que se incorporen a la pensión de jubilación las 4 partidas que dejaron de pagar conforme el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. Considera que no es cierto que los anteriores factores no hacen parte del régimen prestacional del Título VI del Decreto 1214 de 1990, pues dicho título comprende desde el artículo 81, hasta el artículo 131 del mencionado decreto, donde está ubicado el artículo 102 que trata de las partidas computables para prestaciones sociales, ya que en el Título VI, Capítulo II trata de las Prestaciones por Retiro, Sección Primera comprende el Auxilio de Cesantía, del art. 96 ss, mientras que la Sección Segunda del mismo Título VI y Capítulo II, comprende la pensión de jubilación desde el art. 98 ss, donde se encuentra el artículo 102, transgredido sin razón alguna.
Manifiesta que la apelante no demostró que había recibido tales partidas, porque estas no se las pagaron durante el tiempo que laboró en las entidades de salud, sin embargo, reitera que durante los 20 años y 21 días trabajó en Sanidad de la Base de Madrid como enfermera. Finaliza indicando que la resolución por medio de la cual se otorgó la pensión de jubilación a la demandante, dejó de reconocer y pagar sin razón alguna, desde que estaba en servicio activo, las 4 partidas solicitadas, lo que ha sido reconocido a otros ex funcionarios que pertenecieron a las entidades de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares que sufrieron similar recorte en sus salarios y pensiones. 5.
Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 14 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la actora, la controversia gira en torno a determinar si la pensión de jubilación reconocida a la señora Miryam de Jesús Loaiza Suárez se debe reliquidar con la inclusión de todos los factores prestacionales de que trata el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990, dada su vinculación antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia proferida negó las súplicas de la demanda ya que la entidad accionada sí reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la demandante con plena aplicación del título VI del Decreto Ley 1214 de 1990, es decir, en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, y si bien es cierto, el artículo 102 del Decreto Ley 1214 de 1990 consagra que en la base de liquidación de las pensiones de jubilación y demás prestaciones sociales, se deben computar las partidas de sueldo básico, prima de servicio, prima de alimentación, prima de actividad, subsidio familiar, auxilio de transporte y duodécima (1/12) parte de la prima de navidad, también lo es que tales emolumentos no hacen parte del régimen prestacional del título VI, sino del régimen salarial consagrado en el título III de ese estatuto.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial del régimen prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional y 2.2. Caso concreto. 2.1. Análisis normativo y jurisprudencial del régimen prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional.
El presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248 de la Ley 100 de 1993. El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada.
El artículo 88 del Decreto 1301 de 1994, en cuanto al régimen salarial del personal vinculado a dicho Instituto, dispuso: “Régimen salarial del personal. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos, horas extras y subsidios se regirán por las normas legales que para esta clase de servidores establezca el Gobierno Nacional.
En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales de dichos organismos para efectos de remuneraciones, primas, bonificaciones, viáticos y subsidios, no se regirán por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Parágrafo. Los empleados públicos y trabajadores oficiales, que al entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren prestando servicios en el Ministerio de Defensa Nacional y que ingresen al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, se someterán al régimen salarial establecido para la entidad respectiva”.
El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional.
Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público.
En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990.
La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).
Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6).
Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la Resolución 1453 de 2008.
Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”.
A su vez la sentencia de unificación SUJ-019-CES2-19 de fecha 12 de diciembre de 2019 con ponencia del suscrito magistrado sentó jurisprudencia sobre el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporó a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, como sigue: “Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997, aplican las siguientes reglas: 1.
En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.
En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.
Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997 los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.
En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.
En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.
Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.
Por ello, los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.
Los empleados civiles no uniformados del sector Defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados. 2.
En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector Defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional.
Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector Defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997. 2.2.
Caso concreto. En el presente asunto la señora Miryam de Jesús Loaiza Suárez solicita la nulidad del acto administrativo ficto proveniente de la petición de 2 de septiembre de 2019 que le negó el reajuste de su pensión de jubilación con la inclusión de los factores prestacionales previstos en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990. Con el fin de resolver la controversia alegada por la parte actora, la Sala estima necesario hacer un recuento del acervo probatorio que reposa en el expediente, así: i)Resolución 4204 del 22 de noviembre de 2010, mediante la cual se ordenó reconocer y pagar a la señora Miryam de Jesús Loaiza Suárez una pensión de jubilación en el cargo de ex – Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Código 5-1 grado 26 de la Dirección General Sanidad Militar al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, a partir del 28 de julio de 2010, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990. ii) De acuerdo con la certificación del 15 de octubre de 2019, expedida por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, Ministerio de Defensa Nacional, la señora Miryam de Jesús Loaiza Suárez en su calidad de Técnico de Servicios Código 5-1 grado 26 laboró desde el 1º de marzo de 1996 hasta el 28 de julio de 2010 fecha en la que se retira por derecho a la pensión de jubilación. Que en la hoja de vida de la actora reposa certificación del Subdirector Potencial Humano DISAN-FAC en la cual certifica que laboró desde el 16 de octubre de 1990 hasta el 29 de febrero de 1996. iii) Hoja de servicio No 81 donde consta los tiempos prestados por la demandante como técnico de servicios según certificado sin número de 31 de diciembre de 2001, desde el 16 de octubre de 1990 hasta el 28 de julio de 2010 (19 años, 9 meses y 12 días) además la diferencia de año laboral (3 meses y 9 días), para un total de 20 años y 21 días.
De las pruebas señaladas, se tiene que la señora Miryam de Jesús Loaiza Suárez: (i) fue dada de alta el 16 de octubre de 1990; (ii) posteriormente fue incorporada el 1º de marzo de 1996; (iii) el último empleo al que fue vinculada fue el de Técnico de Servicios Código 5-1 grado 26; (iv) el retiro del servicio ocurrió 28 de julio de 2010; (v) mediante Resolución 4204 de 22 de noviembre de 2010, le fue reconocida una pensión de jubilación con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional con efectos a partir del 28 de julio de 2010 con fundamento en el Decreto 1214 de 1990;
(vi) solicitó de la demandada la reliquidación de su prestación conforme a lo previsto en el artículo 102 del Decreto ley 1214 de 1990. De lo probado en el proceso, la Sala pone de presente como hecho relevante, la fecha de vinculación de la demandante. La actora fue vinculada al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana en la DISAN de acuerdo con la certificación expedida por el Subdirector Potencial Humano DISAN-FAC el 16 de octubre de 1990.
Mediante Resolución 4204 de 22 de noviembre de 2010, le fue reconocida a la actora una pensión de jubilación a partir del 28 de julio de 2010 con fundamento en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, el cual es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO
98. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.
PARAGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar”. Posteriormente reclamó la parte demandante el día 2 de septiembre de 2019 la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, esto es con el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones: a) prima de servicios, b) prima de actividad (49%, c) subsidio familiar y d) el auxilio de transporte.
El artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 dispuso:
ARTÍCULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.
PARAGRAFO 1. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo.
PARAGRAFO 2. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. Del análisis normativo realizado en líneas anteriores, se desprende que el régimen prestacional aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron vinculados a la planta de personal salud del Ministerio de Defensa, que ingresaron a su vez a esa entidad antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se le debe continuar aplicando en su integridad el Título VI del Decreto Ley 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o lo adicionen.
En conclusión, como la vinculación de la señora Miryam de Jesús Loaiza Suárez se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) el régimen prestacional que la cobija de conformidad con lo establecido en la Ley 352 de 1997, es el previsto en el Decreto - ley 1214 de 1990. Por lo tanto, la actora tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del último salario devengado de acuerdo con el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, lo que efectivamente fue examinado por la accionada, teniendo como partidas las siguientes: SUELDO BASICO $1.145.562,00 PRIMA DE ALIMENTACION 41.221,00 1/12 PRIMA DE NAVIDAD 98.899,00 TOTAL $1.285.682,00 En efecto, en el asunto sub judice se observa que la pensión de jubilación de la demandante se liquidó conforme al artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, y en atención a que la actora es beneficiaria en materia prestacional del Decreto 1214 de 1990, es posible reliquidar su pensión de jubilación con los factores efectivamente devengados por ella al momento de su retiro, ya que los mismos se encuentran enunciados en el citado Decreto.
Ahora bien, en el caso concreto se observa que la pensión de jubilación de la demandante se liquidó con inclusión, como partidas computables, el sueldo básico, la prima de alimentación y 1/12 de prima de navidad. No obstante, lo anterior en el material probatorio aportado no existe constancia de que la accionante hubiere devengado emolumentos adicionales a los que le fueron incluidos en la liquidación pensional, en último año de servicio.
Pues bien, en la hoja de servicios No 81, se observa que la señora Miryam de Jesús Loaiza Suárez (i) se retiró por derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación el 28 de julio de 2010; (ii) laboró por 20 años y 21 días; y (iii) devengó sueldo básico, subsidio de alimentación y prima de navidad. De suerte que, no se estima procedente la reliquidación pedida en la demanda, pues en el plenario no obra constancia que permita inferir que la accionante devengó emolumentos diferentes a los que le fueron reconocidos en la pensión de jubilación, por lo que mal haría la Sala en ordenar el reajuste de la prestación sobre factores que no fueron percibidos en servicio activo.
Ciertamente no se allegó al expediente certificaciones salariales de la accionante desde el año 1990 al 2010, es decir no es posible extraer los emolumentos devengados por la demandante durante la prestación del servicio. Sin embargo, se desprende de la Resolución No 4204 de 22 de noviembre de 2010, por medio de la cual se reconoce la pensión de jubilación, así como de la hoja de servicios que, en el año 2010, devengó asignación básica, subsidio de alimentación y prima de navidad, por lo que tampoco en ese año devengó los factores cuya inclusión solicita.
Además, en el recurso de apelación incoado, acepta la parte demandante que cuando fue incluida en el extinto Instituto de Salud Militar, el 1º de marzo de 1996 le dejaron de pagar primas y subsidios establecidos en el título III, Capítulo II del Decreto 1214 de 1990 a pesar de que estaba amparada por esta norma, debiéndose proteger sus derechos adquiridos y aplicar el Título VI del Estatuto de Carrera del personal civil, lo que significa que efectivamente no percibió otro emolumento diferente a los reconocidos al momento de otorgar la pensión de jubilación. Mediante sentencia de primera instancia se negaron las pretensiones de la demanda, por considerar que la entidad reconoció la pensión de jubilación conforme el Decreto 1214 de 1990, es decir, en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado, y si bien es cierto el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 consagra que en la base de liquidación de las pensiones de jubilación se deben computar las partidas reclamadas (prima de servicio, prima de actividad, subsidio familiar y auxilio de transporte), también lo es que tales emolumentos no hacen parte del régimen prestacional el título VI, sino del régimen salarial consagrado en el título III, consideraciones que no son de recibo tal como se señaló precedentemente, toda vez que la actora se vinculó antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por lo que de conformidad con lo establecido en la Ley 352 de 1997 su situación en materia prestacional se rige por lo previsto en el Decreto 1214 de 1990, en armonía con lo determinado en la sentencia de unificación SUJ-019-CE-S2-19 de 12 de diciembre de 2019.
Frente a la solicitud de modificación de la duodécima parte de la prima de navidad teniendo en cuenta que los factores solicitados no fueron reconocidos se negará igualmente esta pretensión. Con base en los anteriores razonamientos, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones que aquí se expusieron.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la actora no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo ficto a través del cual no se accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación con los factores señalados en el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990.
III. DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones que se expusieron en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR